IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso, assim se confirmando o acórdão recorrido.
Custas a cargo do recorrente fixando-se a Taxa de Justiça em 7 unidades de conta.
Lisboa, 4 de Junho de 2009. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques (voto a decisão, mas não acompanho o acórdão quanto à questão da necessidade da impugnação administrativa, sendo que nesta parte adiro às razões aduzidas no voto de vencido do Conselheiro Jorge de Sousa). – Jorge Artur Madeira dos Santos (voto o acórdão com a declaração de que não aceito a sua parte em que se admite a violação de princípios no domínio da actividade estritamente vinculada) – Rosendo Dias José (vencido conforme declaração junta) – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta) – António Bento São Pedro, vencido de acordo com a declaração de voto que junto.
Votei vencido pelas razões que passo a expor.
1. Natureza necessária ou facultativa da reclamação.
Julgo que a partir da entrada em vigor do CPTA a reclamação prevista no art. 29°, 5 do EMMP perdeu a natureza necessária e passou a ter natureza facultativa, pelas razões seguintes:
O CPTA, ao estabelecer um novo critério de impugnabilidade dos actos (art. 51º, 1 do CPTA) e acabar com a definitividade/lesividade como condição da impugnação contenciosa, acabou com todas as impugnações administrativas necessárias, cuja necessidade se justificava para garantir a definitividade vertical.
Há, no CPTA, para além da mudança de critério da impugnabilidade dos actos - passando a bastar a mera eficácia externa - vários sintomas desta importância mudança de paradigma:
- (i)o art. 11°, n.° 5 manda comunicar ao órgão superior da pessoa colectiva a existência da impugnação de acto imputado aos subalternos, desvalorizando desse modo a importância do órgão máximo da pessoa colectiva se pronunciar antes da introdução do caso em Tribunal;
- (ii)falta uma referência expressa, nas excepções dilatórias, à necessidade de impugnação administrativa prévia (cfr. art. 89°), o que mostra a pouca importância que o CPTA atribui a tal “excepção”, não a considerando típica;
- (iii)o art. 59°, n.° 4 do CPTA, depois de aludir à impugnação administrativa, manda “retomar” o prazo de interposição da acção, dando a entender que o acto impugnável é o acto de que se recorreu administrativamente. A inaplicabilidade deste preceito às impugnações necessárias, deixa por regular o regime da articulação destas com o acto primário. Tudo isto porque o CPTA não prevê (não está a contar com) impugnações necessárias.
- (iv)a inexigibilidade da indicação da existência de impugnações administrativas necessárias, como requisito da notificação para a oponibilidade do acto ao seu destinatário - art. 60º, 1 do CPTA. Se o CPA impõe que, no conteúdo da notificação do acto, figure a necessidade da impugnação administrativa, o órgão a quem a dirigir e o prazo - art. 68°, c) do CPA - a verdade é que tal omissão não impede a oponibilidade do acto (art. 60°, 1 do CPTA). Tal divergência mostra que para o CPTA não há impugnações administrativas necessárias - são todas facultativas.
Há, assim, um novo diploma que regulou toda a matéria da impugnação judicial dos actos administrativos que afastou a existência de impugnações administrativas necessárias em termos de tal modo expressivos que podemos falar em revogação global de tal espécie de recurso administrativo - cfr. o art. 7°, n.° 2 do C. Civil.
O que, em boa verdade, nem é e estranhar pois que a distinção entre impugnações administrativas facultativas e necessárias nunca gozou do menor prestígio internacional, sendo, como referia FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, pág. 167, “de algum modo, privativa da doutrina portuguesa” - ou tais impugnações eram sempre facultativas como na BÉLGICA e FRANÇA, ou eram sempre necessárias como em ITÁLIA, ALEMANHA e ESPANHA.
Admite-se, contudo excepcionalmente, que possam subsistir impugnações administrativas necessárias, como a doutrina citada no acórdão vem reconhecendo - nos casos em que (i) o legislador, no domínio da lei anterior as tenha qualificado expressamente como necessárias e nos casos em que (ii) o legislador, embora as não tenha qualificado expressamente como necessárias, essa natureza resulte de inequívoca interpretação da lei - cfr. sobre este ponto e sobre a tentativa de encontrar um critério delimitador o meu estudo “O Recurso hierárquico necessário no CPTA”, Maiajurídica, Revista de Direito, Ano IV, n.° 2, Julho - Dezembro 2006.
No caso em apreço a reclamação prevista no art. 29°, 5 do EMMP da Secção Disciplinar para o Pleno do CSMP justificava-se para garantir a definitividade do acto.
Na verdade, mesmo que o art. 29°, n.° 5, não existisse (e portanto não estivesse prevista expressamente a reclamação), do art. 33° do EMMP já resultava que só dos actos do Plenário cabia recurso contencioso, e portanto só estes actos eram definitivos.
É que, no domínio do direito anterior era a lei que taxativamente enumerava as espécies de autoridade que podiam praticar actos definitivos. Todas as outras não incluídas no elenco praticam actos não definitivos - a menos que uma lei especial disponha de outro modo - FREITAS DO AMARAL, ob. cit, pág. 184.
Quando o art. 33° nos dizia que recorrível contenciosamente era o acto do CSMP estava a referir-se ao Plenário e, portanto, a dizer que só o acto desta entidade era definitivo. A reclamação prevista no art. 29°, 5, tinha pois o sentido de garantir a definitividade do acto, como condição de acesso à via contenciosa.
Em suma: no paradigma da LPTA a reclamação era necessária, pois buscava a definitividade vertical do acto; no paradigma do CPTA a reclamação é facultativa pois o acto da Secção Disciplinar é impugnável directamente por ter eficácia externa.
Neste sentido o acórdão deste STA de 10-9-2008, proferido no processo 449/07 (de que fui Relator):
“(…)
No presente caso, a reclamação para o Plenário do mesmo órgão - Conselho Superior do Ministério Público - destinava-se a assegurar a intervenção deste na sua plenitude, ou seja a garantir a definitividade vertical do acto (última palavra a Administração).
Não se vislumbra qualquer outra função que a reclamação pudesse prosseguir a não ser essa - uma vez que os membros da Secção Disciplinar eram todos membros do Pleno do Conselho e, portanto, a decisão da Secção já responsabilizava o órgão.
O art. 33° do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público ao conferir a recorribilidade aos actos do Conselho inseria-se no paradigma geral de que só eram recorríveis os actos verticalmente definitivos (art. 25° da LPTA), ou seja, os que fossem a última palavra da Administração.
(...)”
2. Identidade ou diferença entre a Secção Disciplinar e o Pleno do CSMP
A tese sustentada no acórdão, segundo a qual a Secção Disciplinar e o Plenário são, afinal, “sempre e só o Conselho”, e que é uma das suas teses essenciais, para além de não esclarecer a natureza jurídica de cada uma das três entidades (Secção Disciplinar; Pleno e Conselho Superior do Ministério Público) é, a meu ver, inaceitável.
“E, portanto, (diz o acórdão) quando nele (no EMMP) se fala em reclamação da secção para o plenário está a configurar-se uma reclamação para o autor do acto, que, em qualquer dos casos, quando emite o acto primário por intermédio da secção e quando se pronuncia afinal em plenário, é sempre e só o Conselho”.
Nesta tese, a Secção Disciplinar e o Plenário são vistos como “o” Conselho, e por isso a denominação “reclamação” de um para o outro está correcta, pois, como é sabido, reclama-se para o mesmo autor. Porém, quando o acórdão analisou o art. 33°, já não admitiu que, quando aí se fala em Conselho se esteja a falar tanto da Secção Disciplinar, como do Plenário.
Ou seja, conforme convém à estratégia argumentativa atribui e não atribui identidade entre Secção Disciplinar, o Plenário e o Conselho.
- -quando precisa da identidade entre Secção Disciplinar e Plenário para sustentar que estamos perante uma reclamação em sentido próprio, aceita que ambos são a expressão de um só órgão (sempre e só o mesmo Conselho).
- -quando precisa de diversidade entre Secção Disciplinar e Plenário, para sustentar que só dos actos deste último há impugnação contenciosa, uma coisa é a Secção Disciplinar de cujos actos se não recorre para o Tribunal e outra coisa é o Plenário cujos actos - esses sim e apenas - podem ser imputados ao Conselho para efeitos de recurso contencioso.
Ora se fosse exacto que a Secção e Plenário fossem sempre um só e o mesmo Conselho, não se compreenderia que só os actos do Plenário fossem recorríveis.
Só seremos rigorosos se entendermos que, quando a lei fala em Conselho não pode deixar de querer falar no Plenário do Conselho, pois o Conselho é o todo de que cada um dos membros do Plenário (por si, ou reunidos em Secções) é apenas uma parte. Mas quando a lei fala em Secção Disciplinar, não está a reportar-se ao Conselho, nem ao Plenário.
Não é pois nada evidente, antes pelo contrário, que a reclamação em causa seja uma verdadeira e própria reclamação do mesmo e para o mesmo órgão. Só assim seria se o legislador tivesse previsto a reclamação da Secção Disciplinar, para a Secção Disciplinar - art. 158°, 2, a) do CPA: “reclamação para o autor do acto”.
A meu ver, a denominada reclamação configura um recurso hierárquico previsto no art. 158°, n.° 2, al. b) do CPA: recurso do autor do acto (Secção Disciplinar) para o órgão Colegial de que faz parte (Plenário do Conselho - ou apenas Conselho).
Trata-se, melhor dizendo, de um recurso hierárquico impróprio pois entre a Secção Disciplinar e o Plenário (Conselho) não há total hierarquia, embora subsista um dos seus elementos típicos, o poder de avocação e revogação. Na verdade considera-se recurso hierárquico impróprio o recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto praticado por um órgão de certa pessoa colectiva perante outro órgão da mesma pessoa colectiva que, não sendo superior do primeiro, exerça sobre ele poderes de superintendência - FREITAS DO AMARAL, ob. cit. pág. 117 e com exemplos onde o legislador usa denominações incorrectas a pág. 112 e 113. Recorde-se que a hierarquia pura (pressuposto do recurso hierárquico propriamente dito) compreende o poder de direcção (faculdade de dar ordens e instruções ao subalterno), o poder de superintendência (faculdade de revogar e, eventualmente, modificar os actos do subalterno) e o poder disciplinar (faculdade de punir e, eventualmente, expulsar o subalterno). Os casos em que, dentro da mesma pessoa colectiva, um órgão detém sobre outro poderes de revogação, não configura uma relação de hierarquia pura, mas ainda assim configura uma relação onde subsistem alguns traços de hierarquia - é por isso que o recurso se designa ainda de recurso hierárquico, embora impróprio.
3 Tempestividade da reclamação e consequências processuais.
Sobre a tempestividade da impugnação administrativa e as consequências processuais, acompanho o voto de vencido do Ex.mo Conselheiro Jorge de Sousa.
Lisboa, 4 de Junho de 2009, António Bento São Pedro
Voto de vencido
I
Questão da natureza da reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do CPTA
1 - No novo CPTA alterou-se radicalmente o paradigma do contencioso administrativo que deixou de ter uma natureza objectivista, centrada no acto administrativo impugnado, para passar a ter uma natureza subjectivista, tendo pior objecto a regulação de relações jurídicas administrativas, independentemente de estarem ou não conexionadas com o acto praticado ou indevidamente omitido.
Com o novo contencioso administrativo, pretendeu-se também assegurar a tutela judicial efectiva, afastando os obstáculos à regulação das situações jurídicas conexionadas com actos administrativos que, no velho contencioso administrativo, resultavam numa enorme percentagem de decisões judiciais de carácter formal, derivadas de pressupostos processuais, especialmente dos derivados da impugnabilidade de actos.
Por essa razão, o CPTA afastou os requisitos da definitividade (na sua tripla dimensão) e da lesividade de actos como condições de acesso à justiça administrativa, admitindo explicitamente a impugnação de todos os actos com efeitos externos, mesmo que anteriores a decisão final e mesmo que não fossem lesivos (art. 51.°, n.° 1, do CPTA, em que se estabelece o princípio geral sobre a impugnabilidade de actos, dizendo-se que «ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos»).
A eliminação da definitividade vertical como requisito da impugnabilidade de actos administrativos é manifestamente afastada pelo art. 59.º, n.° 4, do CPTA, ao estabelecer que, no caso de impugnação administrativa, se suspende o prazo para impugnação do acto (necessariamente o acto de primeiro grau, pois é o único cujo prazo de impugnação contenciosa pode estar a correr).
A esta luz, parece-me ser errada a tese que fez vencimento, ao fazer tábua rasa daquele art. 51.°, n.° 1, e do requisito da externalidade como condição de actos administrativos e ao interpretar restritivamente o art. 59.°, n.° 4, afastando do seu campo de aplicação as situações de impugnação administrativa necessária que entende serem as «especialmente previstas em diplomas anteriores à entrada em vigor do CPTA, que já eram assim consideradas»: para ser lícita esta interpretação restritiva, era necessário demonstrar que as impugnações administrativas necessárias subsistiram apesar da introdução do novo critério sobre a impugnabilidade de actos que consta do art. 51.°, n.° 1, do CPTA, isto é, seria necessário demonstrar que esta norma, afinal, não pretendeu reconhecer como actos impugnáveis todos os actos com externalidade de efeitos, como resulta directamente dos seus termos.
E, mais ainda, como é expresso aquele art. 51.°, n.° 1, ao permitir a impugnação de actos procedimentais com externalidade, para sustentar que a interpretação restritiva no sentido de não serem impugnáveis os actos que põem termo a procedimentos de primeiro grau seria necessário encontrar uma explicação racional e aceitável para serem impugnáveis todos os actos procedimentais anteriores à decisão de primeiro grau dotados de efeitos externos, mas não o acto que lhe põe termo, apesar de ser esse, dentre todos os actos do procedimento de primeiro grau, o que produz mais relevantes efeitos externos.
Na verdade, seria manifestamente incongruente com a opção legislativa pela externalidade dos efeitos do acto administrativo como característica determinante da impugnabilidade contenciosa directa, afastar essa impugnabilidade precisamente quanto ao acto do procedimento que está vocacionado para produzir mais relevantes efeitos externos, designadamente uma conformação duradoura da relação jurídica administrativa a que o acto se reporta.
2 - O acto que foi impugnado no presente processo, que aplicou uma pena disciplinar, é um acto impugnável à face desta regra, deste novo critério de determinação dos actos impugnáveis.
E é um acto imediatamente lesivo, pois podia ser executado imediatamente após a respectiva notificação (arts. 127.°, n.° 1, 132.°, n.° 1, e 149.°, n.° 1, do CPA), inclusivamente antes de terminado o prazo de impugnação administrativa, para além de o próprio facto da existência na ordem jurídica de um acto punitivo ser indelevelmente lesivo da imagem do magistrado a quem a pena foi aplicada, mesmo que pudesse obter a suspensão da exequibilidade do acto por via de impugnação administrativa.
Assim, tanto à face do critério de impugnabilidade adoptado no art. 51.°, n.° 1, do CPTA, como à face do critério indelével da lesividade que emana do n.° 4 do art. 268.° da CRP, o acto impugnado podia ser objecto de impugnação contenciosa imediata.
3 - Mas, mesmo que esta conclusão se pudesse considerar duvidosa, por se aventar a transposição para o novo contencioso administrativo do velho pressuposto processual da definitividade que, apesar de deliberadamente abandonado de forma geral no art. 51.°, n.° 1, do CPTA, sobreviria impregnando as normas avulsas em que se encontrava concretizado, mesmo assim não seria de adoptar a tese que fez vencimento.
É que o legislador do CPTA, decididamente preocupado em eliminar os obstáculos injustificados à apreciação do mérito dos litígios emergentes ou conexos com actos administrativos e eventualmente pressagiando, decerto sem razão, a possibilidade de florescimento de correntes jurisprudenciais que se reconduzissem a restrição do acesso à justiça administrativa por razões formais, criou uma norma especial sobre a interpretação de normas processuais administrativas, que é o art. 7.°, em que se estabelece que «para efectivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas».
Trata-se de uma norma que tem por objecto a interpretação de normas sobre pressupostos processuais, que são aquelas de que emergem obstáculos ao conhecimento do mérito das pretensões formuladas, inclusivamente o da impugnabilidade, previsto no art. 51.°, n.° 1, do CPTA.
Sendo uma norma sobre pressupostos processuais, esta norma de segundo grau, integrante de uma teoria geral da lei processual administrativa, deve ser aplicada não só no contencioso administrativo, mas também no âmbito do procedimento administrativo, nos pontos em que das suas normas podem resultar, directa ou indirectamente, obstáculos à impugnabilidade contenciosa de actos administrativos, pois o objectivo visado, de afastar, tanto quanto possível, as barreiras do acesso à justiça administrativa, só pode ser atingido se não subsistirem a montante, no âmbito do procedimento administrativo, obstáculos de que resulte o mesmo efeito.
Isto é, assim, o art. 7º do CPTA é uma norma de aplicação generalizada no âmbito do contencioso administrativo e procedimento administrativo.
A interpretação no sentido da impugnabilidade contenciosa das deliberações da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público é, manifestamente, a que mais amplia a impugnabilidade das deliberações daquele Conselho, pois em todos os processos disciplinares existirão deliberações da Secção e todas as deliberações da Secção serão impugnáveis e, para além destas, ainda serão impugnáveis deliberações do Plenário, se eventualmente existirem e alterarem, revogando por substituição, as primeiras.
Ora, a tese que defende a impugnabilidade contenciosa imediata das deliberações da Secção é a que foi adoptada maioritariamente por este Supremo Tribunal Administrativo na escassa jurisprudência em que é apreciada explicitamente a questão da natureza necessária ou facultativa da reclamação. 11 Acórdãos de 6-11-2007, recurso n.° 739/07, e de 10-9-2008, recurso n.° 449/07.
Discordo da interpretação da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo que está subjacente à afirmação feita no presente acórdão de que «a jurisprudência deste STA emitida posteriormente à entrada em vigor do CPTA, avassaladoramente no sentido propugnado - vejam-se, como meros exemplos, os acórdãos de 19.10.04, 19.4.05, 30.8.07, 29.3.07, 28.12.06, 1.8.07 e 7.9.07, proferidos, respectivamente, nos recursos 680/03, 910/04, 683/06, 867/06, 1061/06, 567/07 e 867/07».
Embora admita que possam existir acórdãos não publicados nos Apêndices do Diário da República (em violação do preceituado no art. 30.°, n.° 4, do CPTA), penso que a jurisprudência que é do domínio público e a que tenho acesso, até ao presente acórdão, é maioritariamente em sentido contrário (só essa jurisprudência conhecida poderá ser «avassaladora», naturalmente, pois a jurisprudência secreta ou não identificada não tem potencialidade para produzir qualquer efeito fora do processo em que foi produzida).
Na verdade, o processo 680/03, iniciou-se antes de 1-1-2004, pelo que nem sequer lhe é aplicável o CPTA, pelo que a jurisprudência que dele se faz no sentido da natureza necessária da reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público não pode ser interpretada como significando que se tenha entendido que essa mesma natureza se mantenha à face do CPTA e à conclusão em contrário que ressalta teor do art. 51.º, n.° 1, deste Código.
Quanto ao acórdão do processo 910/04, não foi nele apreciada a questão de saber se a reclamação para o Plenário era ou não necessária: o aí Autor apresentou reclamação para o Plenário e veio impugnar apenas o acto deste que rejeitou a reclamação por intempestividade.
Quanto ao processo 683/06, não consta da base de dados do Supremo Tribunal Administrativo nem foi publicado no Apêndice ao Diário da República de 7-5-2008, referente aos acórdãos proferidos no 3.° trimestre de 2007; por outro lado, não consta da base de dados qualquer acórdão proferido na data indicada como sendo aquela em que ele foi proferido, 30-8-2007. Parece, assim, haver lapso na indicação do número do processo e na sua data o que torna inviável a sua identificação.
No que concerne ao acórdão do processo 867/06, constata-se que não há na base de dados qualquer acórdão datado de 29-3-2007, mas apenas acórdãos datados de 12-3-2008 e 19-3-2009, pelo que também aqui a indicação da data parece estar errada. Por esses acórdãos constata-se que o acto impugnado foi do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, não sendo neles apreciada explicitamente a questão de saber se a reclamação era necessária ou não.
No acórdão de 28-12-2006, recurso n.° 1061/06, entendeu-se, efectivamente, subsistir o recurso hierárquico necessário após o CPTA, mas reporta-se ao do art. 78.°, n.° 8 do Estatuto Disciplinar de 1984 e não à reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público.
O processo 867/07 é um processo de oposição à execução fiscal, que nada tem a ver com a questão em apreço. Na data de 07/09/2007 indicada como sendo a do acórdão a que se faz referência, não foi proferido qualquer acórdão do Supremo Tribunal Administrativo. Também aqui, parece estar-se perante erro na indicação do número do acórdão e da sua data, o que torna inviável identificar o acórdão a que se pretende fazer referência.
Assim, dos acórdãos indicados que se encontram publicados só o acórdão de 1-8-2007, recurso n.° 567/07, é no sentido de a reclamação para o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público ser necessária.
Parece-me que este único acórdão, o único dos que conheço que a meu ver poderia «avassalar», será insuficiente para merecer a qualificação que lhe foi atribuída, não só pela sua solidão, mas também pelo facto de um dos seus distintos subscritores, posteriormente, ter alterado a sua posição sobre a natureza da referida reclamação, ao subscrever o acórdão de 6-11-2007, recurso n.° 739/07, em que se decidiu no sentido da natureza facultativa daquela reclamação.
Para além deste acórdão de 6-11-2007, este Supremo Tribunal Administrativo decidiu também no sentido da natureza facultativa da reclamação prevista no art. 29°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público, no acórdão de 10-9-2008, recurso n.° 449/07.
Assim, da jurisprudência que conheço em que foi tratada a questão da natureza da reclamação referida, a maioria é em sentido contrário à tese que fez vencimento.
Por isso, estar-se-á, no mínimo, perante uma situação de dúvida que, por força da regra do art. 7.° do CPTA deve ser decidida no sentido de promover o acesso a decisões de mérito e não de o impedir.
À face deste art. 7.°, mais que o rigor, real ou aparente, do caminho seguido na interpretação das normas processuais, importam os resultados práticos da interpretação. A presunção de que foi legislativamente consagrada a solução mais acertada, estabelecida pelo art. 9.°, n.° 3, do CC, obsta a que, no contencioso administrativo impregnado do espírito garantístico do art. 7.° do CPTA, dentre duas interpretações possíveis e aceitáveis, se opte por aquela que mais dificulta o direito constitucionalmente reconhecido aos particulares de verem judicialmente apreciadas as suas pretensões.
Ou, em termos mais incisivos, a aceitar-se que há actos com eficácia externa que não são contenciosamente impugnáveis, apesar de não haver norma legal que de forma inequívoca e clara afaste a sua impugnabilidade imediata, o art. 51º, n.° 1, do CPTA seria uma armadilha jurídica, que tem de qualificar-se como intolerável quando dela resulta a captura irreversível dos direitos de impugnação contenciosa dos perplexos administrados que se dirigem ao tribunal para impugnar actos administrativos com a segurança ilusória de estarem a agir em sintonia com o que resulta directamente da letra da lei e de adoptarem uma interpretação que está de acordo com uma corrente jurisprudencial do Supremo.
O nosso tempo, que há-de de ser o do novo contencioso administrativo interpretado à luz do art. 7º do CPTA, tem de ser o tempo do acesso facilitado à tutela judicial efectiva e não já o de um acesso labiríntico, em que só alguns por inspiração transcendental ou palpite afortunado consigam pressentir possíveis interpretações jurisprudenciais contra lei expressa.
Entendo, assim, que à face do novo conceito de acto impugnável, estarão revogadas tacitamente as normas anteriores que previam impugnações administrativas necessárias, pois o que é decisivo, para a nova lei, é que existam efeitos externos e a todos os actos que os tenham é reconhecida a possibilidade de impugnação contenciosa imediata, pelo referido n.° 1 do art. 51.°.
É certo que poderão ocorrer situações em que justificadamente se pretenda co-responsabilizar mais que uma entidade administrativa na prática de actos administrativos ou assegurar a uniformidade da a actuação da Administração em se justificará o estabelecimento de situações de impugnação administrativa necessária.
Mas, o que exige aquele art. 7.° é que essas situações em que é afastado, excepcionalmente o acesso imediato à impugnação contenciosa estejam claramente definidas na lei, em derrogação do critério de impugnabilidade de actos consagrado no art. 51.º, n.° 1, do CPTA.
Por isso, a existência de impugnações administrativas necessárias dependerá de lei posterior ao CPTA que, abrindo excepções à regra daquele art. 51.º, n.° 1, afaste a possibilidade de impugnação contenciosa imediata, só possível, por força do preceituado no n.° 4 do art. 268.° da CRP, em relação a actos não imediatamente lesivos ou em relação aos quais a lesividade imediata seja afastada pela mera dedução da impugnação administrativa.
É com esta interpretação que se garante de forma mais eficaz o direito dos particulares à tutela judicial efectiva e, por isso, é aquela que se deve adoptar, por força do art. 7.º do CPTA.
Por isso, discordo das considerações genéricas que no acórdão se fizeram sobre as impugnações administrativas necessárias e designadamente a natureza da reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público.
4 - Para além disso, no concreto caso desta reclamação há ainda uma razão adicional para ela ser considerada facultativa que é o facto de a atribuição de competência à Secção Disciplinar, de composição mais restrita que o Plenário, só se poder justificar pela intenção de agilizar o funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público, pois é mais presumivelmente mais rápido e operacional o funcionamento um órgão com uma estrutura menos complexa (nomeadamente, é de presumir que seja mais fácil reunir e formar quórum de um órgão colegial com menos elementos e será mais célere a discussão e decisão dos assuntos inseridos na sua competência).
Por isso, não se compreenderia que das deliberações daquele Conselho existisse reclamação necessária para o Plenário, pois isso traduzir-se-ia forçosamente na produção do efeito contrário àquele que se visava com a sua criação, pois a obtenção de uma decisão final do Conselho Superior do Ministério Público passaria a estar sujeita não só à morosidade inerente ao funcionamento do Plenário, mas também à imprescindível para o funcionamento da Secção Disciplinar e ao decurso do prazo de impugnação administrativa.
Aliás, é precisamente o modelo do órgão com formação restrita com possibilidade de reclamação facultativa para uma formação alargada que foi explicitamente adoptado na situação paralela do Conselho Superior da Magistratura, que funciona como Conselho Permanente ou em Plenário com possibilidade de reclamação das deliberações do primeiro para o segundo (arts. 150.°, n.° 1, 165.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais), tendo o Conselho Permanente competências próprias, inclusivamente com delegação de competências presumida (art. 152.°, n.°s 1 e 2, do mesmo Estatuto), o que parece não deixar subsistir dúvidas sobre a não sujeição das suas deliberações a reclamação necessária.
Assim, tendo de presumir-se que o legislador consagrou soluções acertadas e não desacertadas (art. 9.º, n.° 3, do CC), deverá entender-se que as deliberações da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público não estão sujeitas a reclamação necessária.
A meu ver, a jurisprudência adoptada no presente acórdão, para ter o almejado efeito «avassalador», teria de encontrar uma justificação razoável para a existência da Secção Disciplinar com sujeição das suas decisões a reclamação necessária, particularmente num órgão que tem por primacial missão produzir deliberações de que são destinatários magistrados do Ministério Público, que são uma classe profissional com especial facilidade na utilização de meios de impugnação contenciosa.
5 - Diga-se, finalmente, quanto a esta questão da natureza da reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público, que a tese que fez vencimento enferma de erro também à face do próprio critério que adoptou.
Na verdade, mesmo que fosse aceitável a tese de que nada mudou com o CPTA em matéria de identificação de actos impugnáveis e que «são necessárias as reclamações especialmente previstas em diplomas anteriores à entrada em vigor do CPTA, que já eram assim consideradas», mesmo assim a tese adoptada seria errada.
Com efeito, como bem se diz no acórdão, à face do velho contencioso administrativo, entendia-se, em geral, que a reclamação «seria necessária sempre que uma lei avulsa previsse uma reclamação, ainda que não dissesse expressamente que se tratava de uma reclamação necessária, pois não faria qualquer sentido estar a prever algo que já era permitido» e «quando a lei prevê em termos expressos uma reclamação graciosa, inserida em determinado trâmite a seguir no respectivo processo, impõe-se considerá-la, na falta de outra explicação adequada resultante da lei, como reclamação necessária, constituindo pressuposto do uso de ulterior meio de impugnação contenciosa».
Mas, o que sucede com a reclamação prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público é, precisamente, que ela não seria permitida se não estivesse especialmente prevista e há uma «explicação adequada resultante da lei» para ela ser especialmente prevista.
É que esta reclamação não é a reclamação prevista em termos genéricos nos arts. 158.° a 165.° do CPA, pois essa é dirigida ao próprio autor do acto.
Ora, a reclamação dos actos das Secções do Conselho Superior do Ministério Público para o Plenário do Conselho, prevista no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público, não é dirigida ao autor do acto (Secção), mas ao Plenário, que não praticou o acto primário. O facto de se tratar de formações do mesmo órgão, não afasta a incontornável realidade de serem entidades diferentes os autores do acto. Aliás, precisamente por o serem é que se poderia eventualmente justificar a existência de uma reclamação necessária em matérias que têm a ver com um único interessado, como são as de natureza disciplinar, que são, a par da apreciação do mérito dos magistrados, as que são decididas a nível de Secção no Conselho Superior do Ministério Público (art. 29.° do Estatuto do Ministério Público).
Trata-se de uma reclamação especial, com a estrutura geral das reclamações comuns previstas naqueles arts. 158.° a 165.° do CPA, mas com uma diferença, próxima da característica dos recursos necessários impróprios previstos no art. 176.°, n.° 2, do CPTA, que é a de a impugnação administrativa ser apreciada por um órgão colegial de que faz parte o autor (colegial também) do acto primário.22 A meu ver, o obstáculo à qualificação desta impugnação administrativa como recurso hierárquico impróprio assinalado no acórdão recorrido e retomado pelo Conselho Superior do Ministério Público no presente recurso jurisdicional (esta reclamação «nada tem a ver com os recursos, para órgãos colegiais, dos actos dos respectivos membros, não só porque a secção disciplinar do CSMP não é um membro do plenário...) não tem razão de ser, pois embora o teor literal do art. 176.° do CPA faça referência a membro, a situação de um órgão colegial que faz parte de outro órgão colegial é perfeitamente equiparável e caberá na previsão daquela norma por interpretação extensiva, se não por mera interpretação declarativa.
De facto, em qualquer dos casos, está-se perante a impugnação de um acto de um órgão para outro órgão colegial de que o primeiro faz parte, não se vislumbrando que se justifique uma alteração da natureza e regime da impugnação pelo facto o primeiro órgão ser unipessoal ou colegial.
Assim, o único obstáculo ao tratamento desta impugnação administrativa como recurso hierárquico impróprio é o apenas o facto de que «o preceito qualifica imperativamente o meio como «reclamação», como também se assinala no acórdão recorrido.
É esta particularidade, de se tratar de um meio impugnatório híbrido, sui generis, com afinidade com as reclamações e com os recursos hierárquicos impróprios, que justifica a sua previsão naquele art. 29.°, n.° 5.
Isto é, se não existisse esta norma do n.° 5 do art. 29.°, a reclamação que existiria seria, nos termos gerais, a prevista nos arts. 158.° a 165.°, a ser decidida pelo próprio autor do acto, pela própria Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público e não pelo Plenário.
Por isso, à face da jurisprudência referida e seguida no presente acórdão, não se estando naquela norma a «prever algo que já era permitido», do facto de esta reclamação estar especialmente prevista não se pode concluir que se pretendeu que ela fosse necessária.
6 - De resto, a própria letra do art. 33.° do Estatuto do Ministério Público ao estabelecer que «das deliberações do Conselho Superior do Ministério Público cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e segundo o regime dos recursos dos actos do Governo», sem fazer qualquer distinção ou restrição em relação às da Secção ou do Plenário, aponta manifestamente no sentido de as decisões das Secções serem impugnáveis contenciosamente, pois que «o Conselho Superior do Ministério Público funciona em plenário ou em secções» (art. 26.° do Estatuto do Ministério Público).
Funcionando o Conselho Superior do Ministério Público «em plenário ou em secções», a fórmula «deliberações do Conselho Superior do Ministério Público», utilizada no art. 33.°, abrange incontornavelmente, no seu teor literal, tanto as deliberações da Secção Disciplinar como as do Plenário, pelo que a afirmação feita no presente acórdão de que «a menção feita no respectivo Estatuto ao CSMP, sem qualquer especificação, corresponde ao seu Plenário» contraria lei expressa, distinguindo onde a lei não distingue, sem que haja razão para distinguir e pelo contrário, quando há razão para não distinguir, em face do referido objectivo de agilização do funcionamento do Conselho que é a razão de ser da previsão do seu funcionamento em Secção.
A interpretação restritiva que foi adoptada, limitando às deliberações do Plenário a possibilidade de impugnação contenciosa, apenas poderia ser admissível se se demonstrasse que o legislador adoptou um texto que não corresponde ao seu pensamento, designadamente se se patenteasse que a solução adoptada era desacertada, ilidindo a presunção de que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.°, n.° 3, do CC).
Ora, na situação em apreço, pelo que atrás se disse sobre a agilização do funcionamento do Conselho que se visa com o seu funcionamento a nível de Secção a solução acertada, a que concretiza a finalidade visada é precisamente a prevista no art. 33.° do Estatuto do Ministério Público de impugnabilidade contenciosa imediata das deliberações da Secção, evitando a morosidade que implicaria uma hipotética a regra da necessidade de intervenção do Plenário.
Aliás, a interpretação adoptada no presente acórdão no sentido de as deliberações da Secção Disciplinar não serem impugnáveis contenciosamente até será materialmente inconstitucional, mas situações em que o acto da Secção seja imediatamente lesivo e a lesividade não seja afastada através de reclamação para o Plenário (como sucede nos caso de indeferimento de pretensões positivas), pois está constitucionalmente assegurado o direito de impugnação contenciosa de actos lesivos (art. 268.°, n.° 4, da CRP).
II
Questão da tempestividade da reclamação
1 - No presente processo foi impugnado o acto do Plenário e não da Secção Disciplinar.
As questões que eventualmente poderiam colocar à impugnabilidade do acto e à determinação do objecto do processo, designadamente eventual necessidade de correcção da petição, tem de considerar-se ultrapassadas, em face do preceituado no art. 87.°, n.° 2, do CPTA, que proíbe que questões que possam obstar ao conhecimento do objecto do processo definido na petição sejam suscitadas após o despacho saneador.
Assim, apesar de se poder aventar que a configuração deveria ser feita de outra forma, inclusivamente com as correcções que sugere o preceituado nos arts 66.°, n.° 2, e 71°, n.° 1, do CPTA, terá de considerar-se assente, no presente processo, que o acto do Plenário que se abstém de conhecer do mérito de uma reclamação com fundamento na sua intempestividade é impugnável contenciosamente e que o objecto da acção não é a relação jurídica administrativa gerada com a aplicação da pena disciplinar, mas sim o próprio acto do Plenário e que a condenação à prática de acto devido que é pedida visa apenas impor a apreciação da reclamação.
2 - Independentemente de a reclamação prevista no art. 29°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público ser necessária ou facultativa, e apesar de ser um meio impugnatório híbrido, com semelhanças com a reclamação e com o recurso hierárquico impróprio previstos no CPA, concordo com a tese que fez vencimento de que o prazo para a referida reclamação é de 15 dias e não o de 30 dias previsto para o recurso hierárquico impróprio, pois a denominação de reclamação dada a esse meio impugnatório híbrido terá precisamente o alcance de lhe dar o tratamento jurídico próprio das reclamações, no que não é especialmente regulado, designadamente em tudo que não tem a ver com a entidade competente para a decisão que não será a Secção Disciplinar, autora do acto, mas o Plenário.
No caso, a reclamação terá, efectivamente, sido apresentada intempestivamente, pois o Autor foi notificado em 5-6-2007 e o prazo de 15 dias úteis se deve contar nos termos do art. 72.° do CPA, pois, como referi, dever-se-á aplicar o regime próprio das reclamações em tudo que não está especialmente regulado.
O prazo de 15 dias, a meu ver, terminou em 28-6-2007 e não em 27-6-2007, pois o dia 13 de Junho foi feriado municipal em Lisboa, sede da entidade onde corre o procedimento administrativo, e por isso, não deve ser contado como dia útil.
Em 28-6-2007 foi a data em que o Autor enviou a reclamação através de carta com aviso de recepção, que foi recebida pelo Conselho Superior do Ministério Público em 29-6- 2007, pelo que deve entender-se que a apresentação da reclamação foi feita depois do termo do prazo, à face da jurisprudência que o Supremo Tribunal Administrativo tem adoptado (3) O STA tem vindo a entender que, no âmbito do procedimento administrativo regulado pelo CPA, relativamente à remessa de documentos pelo correio vale como da sua apresentação a da entrada nos serviços e não a data do registo.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos da Secção do Contencioso Administrativo do STA de 29- 4-2004, recurso n.° 1528/03, e de 19-5-2005, recurso n.° 564/04.
3 - O Autor, porém, coloca a questão da violação dos princípios os princípios da legalidade, da boa fé, da imparcialidade, da transparência da administração, da discricionariedade, da justiça e da igualdade.
No presente acórdão não se faz a apreciação de tais princípios por se entender que
«a Administração agiu no âmbito de estrita vinculação legal, cumprindo as normas que moldavam a sua intervenção o que, desde logo, evidencia a impossibilidade de violação do princípio da legalidade. Para além de os restantes princípios dados como violados serem próprios da actividade administrativa discricionária, é patente que no exercício de poderes vinculados esses princípios são consumidos pelo princípio da legalidade e só podem, eventualmente, vir a ser apreciados por via da inconstitucionalidade das normas aplicadas, inconstitucionalidade que no caso em apreço não foi suscitada. Situando-se o direito administrativo em tomo do caso concreto e das suas particularidades, não pode excluir-se que em casos especialíssimos, mesmo no contexto da actividade estritamente vinculada, possa figurar-se o desrespeito por um ou outro desses princípios (por exemplo, a violação dos princípios da boa fé ou da protecção da confiança). Não é o caso dos autos em que todos eles foram invocados, por junto, extraídos do catálogo e sem que, em relação a cada um deles (ou a qualquer deles), tivessem sido devidamente especificados os factos cuja prática os pudesse preencher e que, depois, pudessem suportar a sua violação».
Os princípios constitucionais indicados no art. 266.°, n.° 2, da C.R.P., têm um domínio primacial de aplicação no que concerne aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, introduzindo neste exercício aspectos vinculados, cuja não observância é susceptível de constituir vício de violação de lei.
Porém, a sua relevância não se esgota nos actos praticados no exercício de poderes discricionários, tendo vindo a ser colocada a da possibilidade de aplicação dos princípios constitucionais referidos, em caso actos praticados no exercício de poderes vinculados.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, em geral, vem sustentando essa impossibilidade, com o argumento de que, quando estão em causa poderes vinculados, o princípio da legalidade sobrepõe-se a quaisquer outros princípios, que, por isso, só poderão gerar vício autónomo de violação de lei no domínio do exercício de poderes discricionários.44 Neste sentido, entre vários outros, podem ver-se os seguintes acórdãos da Secção do Contencioso Administrativo:
- -de 8-10-92, proferido no recurso n.° 28493;
- -de 17-5-94, proferido no recurso n.° 33641;
- -de 16-6-94, proferido no recurso n.° 31319;
- -de 24-1-95, proferido no recurso n.° 34580;
- -de 7-2-95, proferido no recurso n.° 33730;
- -de 14-5-96, proferido no recurso n.° 37684;
- -de 14-5-96, proferido no recurso n.° 38120; e
- -de 21-1 1-96, proferido no recurso n.° 35373.
Em idêntico sentido se pronunciam ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, volume 1, página 324, e SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, páginas 254 e 447.
No presente acórdão, acaba por se manter tal jurisprudência, afirmando que «no exercício de poderes vinculados esses princípios são consumidos pelo princípio da legalidade», mas, surpreendentemente, acaba por se reconhecer que «em casos especialíssimos, mesmo no contexto da actividade estritamente vinculada, possa figurar-se o desrespeito por um ou outro desses princípios (por exemplo, a violação dos princípios da boa fé ou da protecção da confiança)», isto é, haverá casos em que, afinal, aqueles princípios não são consumidos pelo princípio da legalidade.
No sentido da relevância daqueles princípios no domínio do exercício de poderes vinculados tem-se pronunciado alguma doutrina.55 FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, J. MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, P. SIZA VIEIRA e V. PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, páginas 35 e 36, pronunciam-se no sentido de os princípios da igualdade da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade constituírem «vinculações autónomas da Administração Pública, que a obrigam mesmo no domínio da discricionariedade», o que inculca que entendem que a aplicação de tais princípios não se restringe ao exercício de poderes discricionários.
Em sentido idêntico, pode ver-se MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, em O princípio da imparcialidade da Administração Pública, páginas 205 e 234-249.
A meu ver, como venho defendendo em vários votos de vencido, estes princípios são de aplicação generalizada em relação a toda a actividade administrativa, inclusivamente naquela que não tem carácter discricionário, resultando deles vinculações que têm de ser compatibilizadas com outras que resultem de normas que regulem situações concretas.
Na verdade, não há qualquer suporte legal, sendo mesmo contraditório, afirmar que esses princípios são consumidos pelo princípio da legalidade e apenas podem ser aplicados «em casos especialíssimos»: ou tais princípios são consumidos pelo princípio da legalidade, entendido como vinculações concretas previstas em normas de aplicação restrita ou não são; se são consumidos, nunca poderiam ser aplicados quando existir uma norma específica para determinada situação; se o não são, então poderão ser aplicados sempre que a sua aplicação se justifique independentemente de qualquer particularidade especialíssima, pois não há qualquer suporte legal para fazer esta restrição.
Na análise desta questão, terá de se constatar, desde logo, que o texto do art. 266.° da C.R.P. não deixa entrever qualquer restrição à sua aplicação a qualquer tipo de actividade administrativa, pelo que, em princípio, dever-se-á fazer tal aplicação, se não se demonstrar a sua inviabilidade.
Os referidos princípios, embora tenham um campo de aplicação privilegiado no domínio do poder discricionário, deverão ser aplicados também, pelo menos, em todos os casos em que há alguma margem de livre apreciação da administração (6) Os casos da impropriamente chamada «discricionariedade técnica» e do preenchimento de conceitos indeterminados.
, pois tratar-se-á também de casos em que os parâmetros a considerar na actuação administrativa não estão integralmente determinados na lei.
De qualquer forma, o que é essencial para resolução desta questão é ter presente que, na aplicação da legalidade, tanto pela administração como pelos tribunais, não pode ser encarada isoladamente cada norma que enquadra uma determinada actuação da administração, antes terá de se atender à globalidade do sistema jurídico, com primazia para o direito constitucional.
Não se pode afirmar, como tem vindo a fazer, em geral, o Supremo Tribunal Administrativo que, nos casos de poderes vinculados, a obediência à lei se sobrepõe aos princípios constitucionais referidos, pois estes princípios fazem também parte do bloco normativo, eles são também definidores da legalidade.
Tanto são normas legais a primeira parte do n.° 2 do art. 266.° da C.R.P., que prevê o princípio da legalidade e a que, em determinada situação específica, prevê uma determinada actuação da administração, como as que generalizadamente impõem os modelos de actuação de toda a actividade administrativa, designadamente as que sintetizam os princípios gerais que devem orientar toda esta actividade.
Por isso, para definir a legalidade a que a administração está vinculada, terão de se ter em conta todas essas normas e fazer uma ponderação e escolha entre elas no caso de a sua aplicação global, abstractamente compatível, se demonstrar inviável em determinada situação concreta.
Em regra, haverá compatibilidade prática entre as normas, mas, em algumas situações, designadamente naqueles em que tenha ocorrido a violação de alguma norma legal pela Administração, poderá ser impossível aplicar uma das normas sem ofender o princípio consignado noutra.
A actividade da administração não pode limitar-se a uma aplicação mecânica das leis às situações de facto, tendo de ter sempre presente o objectivo que a justifica, que é a prossecução do interesse público (arts. 266.°, n.° 1, da CRP e 5.° e 3º do CPA).
Por isso, a administração deverá abster-se de actuar em situações em que, embora se preencham formalmente os pressupostos legais abstractos da sua actuação, esta não seja relevante para a prossecução do interesse público.
Paralelamente, poderão ocorrer situações em que apesar de não estarem formalmente preenchidos os pressupostos de uma determinada pretensão formulada pelos particulares, o respectivo indeferimento ofenda claramente o valor da justiça que deve nortear a actuação da administração, maxime nos casos em que seja co-imputável à própria Administração o não preenchimento desses pressupostos, situações que se configuram como essencialmente semelhantes às de abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
Por isso, quando o exercício de um poder predominantemente vinculado conduz a uma situação flagrantemente injusta é de colocar a questão de fazer operar o princípio da justiça, consagrado nos arts. 266.°, n.° 2, da CRP e 6.° do CPA, para obstar à negação daquele direito.
Há, nesta situação, dois deveres a ponderar, ambos com cobertura legal: um é o de indeferir pretensões que se consideram intempestivas; outro é o de evitar que a actividade administrativa se traduza na criação de uma situação de injustiça.
Entre esses dois valores, designadamente nos casos em que a administração não teve qualquer prejuízo, deve optar-se por não indeferir a pretensão, dando prevalência ao princípio da justiça.
Consequentemente, serão de considerar anuláveis, por vício de violação de lei, actos que conduzam a situações de injustiça deste tipo.77 Escrevi mais exaustivamente sobre a questão da relevância dos princípios constitucionais que regulam a actividade administrativa no âmbito do exercício de poderes predominantemente vinculados na Lei Geral Tributária Anotada, 3ª edição, de que sou co-autor, com os Senhores Prof. Doutor DIOGO LEITE DE CAMPOS e Cons. BENJAMIM SILVA RODRIGUES, pelo que me parecem dispensáveis aqui mais considerações para indicar o que penso sobre essa matéria.
4 – É uma situação deste tipo que se depara no caso em apreço, se se adoptar a tese que foi adoptada no presente acórdão sobre a inimpugnabilidade contenciosa das deliberações da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público.
Na verdade, no art. 68.°, n.° 1, alínea c), do CPA, impõe-se ao a notificação aos destinatários dos actos administrativos da indicação do «órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso».
À face desta regra e da posição adoptada no presente acórdão sobre a inimpugnabilidade da deliberação da Secção Disciplinar, é forçoso concluir que a notificação desta deliberação deveria conter a indicação de que o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público era o órgão competente para apreciar a impugnação administrativa necessária e qual o prazo que se entendia aplicável.
Ora isso não aconteceu, como se constata nos autos (fls. 1137).
A falta de indicação do órgão competente não tem relevância, no caso em apreço, pois o destinatário do acto acabou por o identificar correctamente.
O mesmo não sucede, porém, em relação à falta de indicação do prazo.
É que, como se referiu, a reclamação referida no art. 29.°, n.° 5, do Estatuto do Ministério Público não é propriamente uma reclamação do tipo previsto no CPA, sendo um meio de impugnação administrativa híbrido, com uma característica mais próxima do recurso hierárquico impróprio do que da reclamação prevista no CPA, pelo que é não é descabido aventar a possibilidade de lhe ser aplicável o regime deste, como fez o Autor na presente acção.
O prazo do recurso hierárquico impróprio, quando se trata de impugnação administrativa necessária, é de 30 dias (arts 176.°, n.° 3, e 168.°, n.° 1, do CPA), pelo que a reclamação apresentada seria tempestiva se se entendesse que era aplicável este prazo.
Por isso, não se pode entender que a omissão de indicação do prazo de impugnação na notificação seja irrelevante, não se pode afirmar que ela não teve influência no atraso do Autor ao apresentar a reclamação.
Neste contexto, não sendo inquestionável qual é o prazo aplicável e não tendo a entidade administrativa cumprido o dever que lei lhe impõe de indicação do prazo da impugnação administrativa, parece-me ser flagrantemente injusto decidir a rejeição da reclamação administrativa por intempestividade, quando ela foi apresentada absolutamente à face de um dos prazos potencialmente aplicáveis e a notificação não cumpriu a função exigida por lei de comunicar qual o prazo que se entendia aplicável.
Isto é, a meu ver, é flagrantemente injusto e por isso incompatível com o princípio constitucional da justiça, cuja observância é imposta à Administração pelo art. 266.°, n.° 2, da CRP, fazer recair as consequências da dúvida sobre o prazo aplicável sobre o destinatário do acto que viu violado o direito que a lei lhe reconhece a ser dele informado e não sobre a Administração que violou a lei.
Para mais, esta rejeição é efectuada numa situação em que a reclamação até foi enviada dentro do prazo aplicável de 15 dias e foi recebida no dia imediato, pelo que nem sequer houve perturbação apreciável da tramitação o processo, designadamente, porque a Secção Disciplinar, com órgão colegial, nem funciona todos os dias e a convocação dos vogais tem de ser feita com antecedência.
Para além disso, também não há qualquer perturbação a nível da segurança jurídica, que é o valor cuja protecção fundamenta as restrições temporais à impugnação de actos anuláveis, pois o prazo normal de consolidação de actos do Conselho Superior do Ministério Público é o de três meses, previsto no art. 58.° do CPTA.
Neste contexto, a tratar-se de uma reclamação necessária, como se entendeu na tese que fez vencimento, entendo que viola o princípio constitucional da justiça a rejeição da reclamação por intempestividade, em situação em que não foi cumprido pela Administração o ónus de indicar o prazo da reclamação, que lhe é imposto pelo art. 68.°, n.° 1, alínea c), do CPA.
Lisboa, 4 de Junho de 2009. – Jorge Manuel Lopes de Sousa.
1. Afirma o Acórdão que existindo um acto sujeito a impugnação necessária não está a correr nenhum prazo de impugnação judicial que se suspenda nos termos do n.° 4 do artigo 59º do CPTA.
Não há dúvida que é assim, mas o que resulta da imposição pela lei ao particular do uso da impugnação administrativa prévia é a dicotomia: aceitação do acto com dispensa de impugnação administrativa e impossibilidade de recurso ao controlo jurisdicional ou inconformação, sendo que esta só pode seguir pela via da impugnação administrativa.
No caso de inconformação, o particular que interpõe o recurso administrativo, por não poder usar de qualquer outra defesa, fica necessariamente sujeito à decisão do órgão a quem dirige a impugnação pelo que se deve considerar transferido para esta entidade o dever de prover com a consequência de, não o fazendo, a matéria continuar por decidir como se o acto primário não tivesse existido.
Mas a tese do Acórdão, que se desinteressa do início dos prazos de impugnação, tem repercussões porque conduz em linha recta a não ver inconveniente em que o acto primário retome a eficácia de que estava desprovido por virtude da impugnação administrativa logo que decorrido o prazo para a decisão da impugnação.
E, no entanto, esta solução é desajustada de uma distribuição racional dos deveres de colaboração, confiança e boa-fé entre a Administração e os particulares envolvidos na relação jurídica, de tal modo injusta e desproporcionada que ofende o princípio do acesso ao recurso e deve ter-se por inconstitucional.
2. O Acórdão sustenta que o disposto no art.° 163.° n.° 1 do CPA é irrelevante para a questão da determinação do carácter obrigatório ou não da impugnação administrativa quando afirma que a reclamação de acto de que não caiba recurso contencioso tem efeito suspensivo, isto é retira eficácia imediata ao acto.
Mas não é inteiramente assim, porque ao contencioso interessa garantir o acesso dos cidadãos para a efectividade da tutela, pelo que lhe importa saber até quando vai a suspensão que a norma decreta e se, no final dela, continua salvaguardada aquela garantia ou se a perdeu nos meandros do regime da impugnação administrativa.
Quando passado algum tempo sobre a interposição da impugnação administrativa - não se sabe bem quanto, porque varia conforme as matérias, a norma geral e as leis especiais -, sem aviso nem notificação alguma, cessa a suspensão e o acto primário muda de natureza subitamente porque passou o prazo para a decisão administrativa da impugnação e o acto primário passa agora a ter a força que nunca teve de produzir efeitos e dar inicio ao prazo de impugnação contenciosa, o qual começa desde logo a decorrer. Daí que fica ao abandono e sem resposta o objectivo essencial do contencioso, do acesso à justiça através do meio adequado.
De resto, no caso, o acto recorrido que considerou intempestivo o recurso permitia a imediata execução da pena disciplinar pelo que era lesivo, como era imediatamente exequível e lesivo o acto da Secção disciplinar do CSMP (acto primário) independentemente de estar sujeito a impugnação administrativa necessária. Se o Conselho ordenasse imediatamente o desconto no vencimento da pena de multa estava a agir dentro dos poderes que a lei lhe confere.
3. O Acórdão não consegue ser claro quando afirma que no CPTA temos um padrão em que a definitividade deixou de ser regra…
Igualmente, quando afirma que as reclamações necessárias são as que forem expressas na lei e ao mesmo tempo as que eram consideradas necessárias pela jurisprudência.
Neste ponto afasto-me decididamente da linha do projecto porque ele parece permitir a conclusão de que tudo permanece sem alterações após a entrada em vigor do CPTA em relação ao carácter necessário das impugnações administrativas, quando realmente, não é assim.
O critério para determinar se a impugnação administrativa é ou não necessária para abrir a via contenciosa, não é construído pela doutrina nem pela jurisprudência. Tem de assentar na lei.
Como não existia nem existe lei que preveja em geral a necessidade de impugnações administrativas, mesmo quando o órgão autor de uma decisão administrativa se encontrar num grau intermédio de uma hierarquia, não há dúvida de que o acto por ele praticado tem efeitos imediatos efectivos ou potenciais e, por isso mesmo, não pode deixar de ser recorrível contenciosamente, sem mais. Por isso, o que o CPTA veio tornar claro foi que actos como os dos Directores Gerais e outros órgãos intermédios da hierarquia administrativa, tal como em geral todos os actos de autoridade, quando a lei não disponha em sentido diverso, são recorríveis.
A lei dispõe em sentido diverso quando tem uma referência explicita interpretável em termos gerais das regras da hermenêutica, no sentido de que pretende modificar a regra geral de as decisões proferidas ao nível do órgão normalmente competente serem imediata e incondicionalmente eficazes e impugnáveis perante os tribunais.
Isto significa que a lei, por razões de bom funcionamento da Administração, exige por vezes para a eficácia de um acto, uma de duas coisas:
- -ou a aceitação do particular que pode resultar de não reagir contra a decisão administrativa,
- -ou a revisão do decidido, seja pelo mesmo órgão, seja por outro órgão.
Esta opção do legislador deve ser respeitada, seja anterior ou posterior ao CPTA.
Por isso, no caso, a expressão usada “cabe reclamação para o Plenário do Conselho” seria de interpretar como reclamação necessária para abrir a via contenciosa, caso fosse compaginável com a garantia constitucional do acesso à justiça, isto é, do acesso ao juiz em tempo útil. Mas já vimos que não é, porque embora sujeito a reclamação necessária o acto é imediatamente exequível e por isso eminentemente lesivo, pelo que não pode deixar de ser desconsiderada a exigência de impugnação administrativa para aceder ao meio contencioso, por inconstitucionais e contrárias também ao art.° 51.º do CPTA.
