FUNDAMENTAÇÃO ( de facto e de direito ):
Veio o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal “a quo” que indeferiu liminarmente o requerimento inicial da Providência Cautelar em curso, com o pedido a título principal, de decretamento de Arresto sobre os prédios integrantes do denominado “Complexo Desportivo de ...” e, subsidiária e/ou cumulativamente, o decretamento de Providência Cautelar Comum destinada a impedir atos de alienação, oneração, disposição, utilização ou exploração daquele complexo desportivo, interposta por EMP01..., S.A., contra EMP02..., Ld.ª, e EMP03... UNIPESSOAL, Ld.ª, fundamentando-se na decisão recorrida:
“ (…) O presente procedimento cautelar revela manifesta improcedência estrutural, quer relativamente ao arresto requerido, quer relativamente à providência cautelar comum subsidiariamente formulada.
Nos termos dos artigos 619.º do Código Civil e 391.º do Código de Processo Civil, o arresto constitui providência cautelar especificada destinada à tutela da garantia patrimonial de créditos.
A sua decretação pressupõe cumulativamente a probabilidade séria da existência de um crédito e o justo receio de perda da respetiva garantia patrimonial.
Todavia, analisado o requerimento inicial, constata-se que a requerente não pretende assegurar verdadeiramente a satisfação futura de um crédito pecuniário típico. Pretende antes obter, por via cautelar, a paralisação da disponibilidade económica do “Complexo Desportivo de ...”, a proibição de alienação e oneração dos imóveis, a proibição de celebração de contratos de utilização ou exploração, o bloqueio preventivo da gestão patrimonial do complexo e a preservação da futura integração dos imóveis na esfera patrimonial da sociedade “EMP04..., Lda.”.
A relação material controvertida configurada pela requerente emerge essencialmente da constituição e funcionamento da sociedade “EMP04..., Lda.”, da distribuição de participações sociais, da alegada obrigação de integração patrimonial de determinados ativos na esfera dessa sociedade, do alegado desequilíbrio societário resultante da manutenção da posição de 50% da 1.ª requerida, da alegada violação de acordos relativos à estrutura económica e patrimonial do empreendimento societário e da afetação da posição económica da requerente enquanto sócia da “EMP04...”.
A própria requerente sustenta que os investimentos foram realizados no âmbito do projeto societário, que os imóveis deveriam integrar a esfera patrimonial da “EMP04...” e que a sua quota social fica “materialmente esvaziada” caso tal integração não ocorra.
O núcleo essencial do litígio respeita, assim, à execução de alegados acordos parassociais, à estrutura patrimonial de sociedade comercial, à composição de participações sociais, à integração de ativos sociais e à tutela de posições jurídicas emergentes da qualidade de sócio.
Sucede que o arresto não constitui mecanismo indireto de execução específica, não visa impor preventivamente reorganizações patrimoniais, não serve para assegurar determinada estrutura negocial ou societária, nem pode ser utilizado como instrumento de coerção negocial.
Por outro lado, o alegado “crédito” surge configurado de forma manifestamente difusa, híbrida e indeterminada, fundado, simultaneamente, em enriquecimento sem causa, responsabilidade contratual, responsabilidade pré-contratual, abuso de direito, violação da boa-fé, perda de valorização, desequilíbrio económico, perda de utilidade económica da quota social e danos futuros indeterminados.
Conforme já referido, a requerente reconhece que parte substancial dos investimentos ocorreu no âmbito do projeto societário, que pagamentos foram efetuados no interesse da “EMP04...” e que o litígio emerge precisamente da não integração dos imóveis na esfera da sociedade comercial constituída para exploração do empreendimento.
Não se mostra, assim, minimamente configurado um crédito pecuniário típico suscetível de tutela cautelar através de arresto.
Mas, ainda que existisse crédito cautelarmente tutelável - o que não sucede - também não se mostraria preenchido o requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial.
A requerente limita-se a alegar que foi verbalmente admitida a possibilidade futura de colocação do imóvel em nome de terceiro, que existiu referência a alegado terceiro identificado como “AA”, que a valorização do ativo aumenta o risco de alienação e que as requeridas não procederam à integração patrimonial pretendida.
Porém, não são alegados atos concretos de dissipação patrimonial, negociações efetivas de venda, contratos-promessa, constituição iminente de ónus, insolvência, ocultação de património, esvaziamento patrimonial, incumprimentos generalizados ou qualquer circunstância objetiva reveladora de perigo atual e efetivo de frustração da garantia patrimonial.
O “justo receio” exigido pelos artigos 619.º do Código Civil e 391.º do Código de Processo Civil exige factualidade objetiva, concreta e séria, não se bastando com meras suspeitas, receios subjetivos ou hipóteses abstratas.
O requerimento inicial não contém, assim, alegação minimamente apta a preencher tal requisito.
Subsidiariamente, a requerente veio requer o decretamento de providência cautelar comum destinada, entre o mais, a proibir a alienação, oneração ou disposição do Complexo Desportivo de ...; a impedir a celebração de contratos de utilização, exploração, arrendamento ou cedência; a impedir atos de gestão patrimonial relativos ao complexo; e a sujeitar as requeridas a sanção pecuniária compulsória por violação das medidas pretendidas.
Também este pedido se revela manifestamente improcedente.
Nos termos do artigo 362.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, a providência cautelar comum pressupõe a probabilidade séria da existência de um direito, o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito, a adequação da providência e a proporcionalidade entre o prejuízo a evitar e a restrição imposta.
Ora, desde logo, a requerente não invoca qualquer direito real sobre os imóveis; qualquer posição possessória autónoma; qualquer contrato-promessa translativo; qualquer garantia real; qualquer cláusula de indisponibilidade; nem qualquer direito exclusivo sobre o complexo desportivo.
O que emerge da factualidade alegada é apenas a existência de alegados acordos negociais, expectativas de reorganização patrimonial, alegadas obrigações futuras de integração de ativos e divergências negociais e económicas relativamente ao desenvolvimento do projeto comum.
Tal realidade não permite concluir, sequer indiciariamente, pela existência de direito subjetivo concretizado suscetível de justificar a compressão cautelar pretendida sobre o direito de propriedade das requeridas.
Por outro lado, a alegada lesão grave e dificilmente reparável não se mostra minimamente concretizada.
Não se alegam transmissões iminentes, comprador identificado, negociações efetivas, atos preparatórios concretos de alienação, risco de insolvência, dissipação patrimonial concreta ou qualquer circunstância objetiva reveladora de perigo atual.
O receio invocado permanece assente em meras hipóteses abstratas e em referências vagas a eventual futura colocação do imóvel “na esfera de terceiro”.
Acresce que as medidas requeridas assumem caráter manifestamente excessivo, desproporcionado e antecipatório da decisão definitiva.
Na prática, a requerente pretende neutralizar integralmente a disponibilidade económica do imóvel, impedir qualquer exploração contratual, limitar globalmente o exercício do direito de propriedade e impor provisoriamente o resultado útil pretendido para a ação principal.
A tutela cautelar não pode servir como instrumento de paralisação patrimonial integral nem como mecanismo indireto de imposição coerciva de determinada solução negocial ainda controvertida.
Consequentemente, também o pedido subsidiário de providência cautelar comum se revela manifestamente improcedente.
Em face do exposto, conclui-se que o presente procedimento cautelar é manifestamente improcedente, sendo inequívoca a inviabilidade das pretensões da requerente.
Significa, pois, que mesmo a provarem-se todos os factos que a requerente descreveu no requerimento inicial, nunca se poderia decretar posteriormente as pretendidas providências por não se verificar, pelo menos, os requisitos do justo receio de perda de garantia patrimonial (quanto ao arresto) e do fundado receio de que outrem lhe cause lesão grave e de difícil reparação (quanto às demais providências).
Esta “manifesta improcedência” deve, à luz do disposto no artigo 590.º n.º 1, conduzir ao indeferimento liminar do requerimento inicial.
E nem se diga que o Tribunal deveria antes convidar a requerente a aperfeiçoar a sua petição, a fim de concretizar o circunstancialismo factual que faça antever os requisitos em falta acima assinalados.
É certo que o artigo 590.º n.º 4 dispõe que “incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada”.
Mas desta norma decorre que o dever de o Tribunal convidar a parte a aperfeiçoar o seu articulado pressupõe que há “insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada.
Ora, no caso em análise, a ausência completa de alegação da factualidade apontada não consubstancia nenhum dos vícios descritos no n.º 4 do artigo 590.º, não se impondo a formulação do convite mencionado nesta norma.
Face ao exposto, indefere-se liminarmente o requerimento inicial, ao abrigo do disposto nos arts. 226, nº 4, al. b) e 590º, nº 1, do C.P.C. (…)”.
Nos termos do disposto no art.º 391º do Código de Processo Civil, que regulamenta os “Fundamentos do Arresto” - “O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor, consistindo o arresto numa apreensão judicial de bens à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora.”
O requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos ( art.º 392º- n.º1 do Código de Processo Civil ).
E, examinadas as provas produzidas, o arresto é decretado, sem audiência da parte contrária, desde que se mostrem preenchidos os requisitos legais (artº 393º, do citado diploma legal).
Os procedimentos cautelares, genericamente considerados, pressupõem sempre a lesão de um direito e visam impedir as consequências, prejuízos ou danos que poderão advir, ou resultarão, caso ocorra a lesão do direito do requerente, impedindo ou prevenindo o risco de realização de tal lesão.
“ … as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se combater o periculum in mora - o prejuízo da demora inevitável do processo -, a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica - cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição Coimbra Editora, pág. 23.(…). Sendo, assim, verdade que para o decretamento da providência não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, ainda assim é manifesto, tendo presentes as razões já expostas, que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito” (Supremo Tribunal de Justiça, in Ac. de 23/9/98, in www.dgsi.pt ), e da verificação do periculum in mora da respectiva lesão.
O periculum in mora, requisito de decretamento da providência, traduz-se no perigo iminente da lesão do direito ameaçado.
“A composição provisória veiculada pelas providências cautelares em geral é susceptível de visar, além do mais, a garantia de um direito por via do assegurar a utilidade da composição definitiva. Mas é necessário que o direito que se visa acautelar no âmbito do procedimento cautelar seja o fundamento da causa principal e, salvo casos excepcionais, não pode o primeiro substituir a segunda, característica que a doutrina designa por instrumentalidade entre aquele e esta. A admissibilidade da referida composição provisória depende, porém, da verificação da probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado, do fundado receio da sua lesão grave e de difícil reparação, da adequação da providência à remoção do periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e da insusceptibilidade de o decretamento implicar prejuízo superior ao dano que visa evitar. “ - Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 26/1/06, in www.dgsi. pt.
A prova indiciária do justo receio da perda da garantia patrimonial do crédito, a par da prova indiciária da existência desse mesmo crédito, constituem requisitos essenciais do decretamento da providência cautelar de arresto.
“Para que seja deferido procedimento cautelar de arresto, é necessário que, pela análise da matéria de facto provada e dos preceitos jurídicos aplicáveis, se verifique séria probabilidade ou verosimilhança do direito de crédito invocado. É ainda necessário que, em termos objectivos, se verifique uma situação de perigo de insatisfação do direito de crédito, por risco de perda da garantia patrimonial”.
Efectivamente, não basta para o preenchimento do específico periculum in mora uma situação de recusa de cumprimento da obrigação, “sendo compatível com a titularidade de bens suficientes para garantir o futuro cumprimento da sua obrigação. ”- Ac. TRL, de 19/11/2009, P. 4362/09.6TBOER.L1.7, e, também, “ o receio da perda da garantia patrimonial do credor não pode constituir uma simples hipótese ou conjectura, antevendo a má sina do devedor no desenvolvimento da actividade económica em que se encontra envolvido; ao invés, terá forçosamente que radicar em factos concretos donde seja legítimo extrair a elevada probabilidade de não ser possível vir a executá-lo patrimonialmente, no que concerne ao crédito que se visa salvaguardar. Neste sentido, haverá que atentar, principalmente: na expressão pecuniária do crédito a proteger, em confronto com o valor do património que será chamado a responder por ele ; na natureza das responsabilidades do devedor perante terceiros, que poderá impedir o credor de chegar a tempo ao rateio do activo em disputa; na actividade concreta desenvolvida com vista a defraudar das expectativas de satisfação do crédito, de que constitui paradigma a dissipação ou ocultação de bens, a insolvência dolosa, o despojamento fictício em favor de familiares ou amigos de confiança, etc” - Ac. TRL de 17/11/2009,P.83/09.8TBMTJ-B.L1-7, in www.dgsi.pt.
Ainda segundo P.Lima e A.Varela, in Código Civil anotado, vol.I, pg. 605, haverá justo receio de perda da garantia patrimonial quando exista acentuada desproporção entre o montante do crédito e o valor do património devedor, desde que este património seja facilmente ocultável.
Nos termos dos art.º 226º-nº4-al.b) e 590º-nº1 do Código de Processo Civil, nos procedimentos cautelares pode o Juiz, em vez de ordenar a citação, indeferir liminarmente a petição quando, nomeadamente, o pedido seja manifestamente improcedente, normativos estes que foram, no caso sub judice, aplicados pelo Mº Juiz “a quo” ao considerar que a alegação de factos constante da petição inicial não é suficiente para permitir poder vir a concluir-se pela existência do justo receio da perda da garantia patrimonial, estando, assim, no seu entender, a providência votada ao fracasso, desde logo em virtude tal insuficiência factual relativamente a um dos legais pressupostos do seu decretamento.
Reportando-nos ao caso concreto, atento o teor do requerimento inicial, nomeadamente os factos aí expostos referentes ao aludido pressuposto legal consistente no justo receio da perda da garantia patrimonial do crédito, conclui-se que os factos alegados pelos requerentes da providência, são, na generalidade, vagos e genéricos, como se salientou na decisão recorrida, e não definem a existência de concreta obrigação e crédito.
Sendo, ainda, a alegação insuficiente e genérica, e insusceptível de concretização nos termos constantes da decisão recorrida, e, assim, consequentemente, de aperfeiçoamento.
Com efeito, em fundamentação de recurso de apelação, alega a apelante/Requerente que “na petição inicial alegou factos suficientes para demonstrar, em juízo sumário, a probabilidade séria da existência de crédito da Recorrente sobre as Requeridas. Esse crédito resulta, pelo menos, dos investimentos superiores a €800.000 efetuados pela Recorrente no Complexo Desportivo de ... e no projeto EMP04.... Resulta ainda do incumprimento da obrigação de integração/transmissão do Complexo para a EMP04... e da consequente frustração da posição económica da Recorrente. A decisão recorrida confundiu a causa remota do crédito, emergente de uma relação societária e negocial complexa, com a inexistência de crédito pecuniário cautelarmente tutelável. O facto de o crédito poder vir a ser qualificado como contratual, pré-contratual, indemnizatório, restitutório ou fundado em enriquecimento sem causa não impede o arresto. Para efeitos cautelares, não se exige crédito definitivamente liquidado ou judicialmente reconhecido, bastando a probabilidade séria da sua existência. O arresto requerido não visava executar especificamente a obrigação de integração do Complexo na EMP04..., mas preservar a garantia patrimonial do crédito emergente do incumprimento dessa obrigação”, não concretizando indiciariamente a existência de qualquer crédito.
E, concluindo a apelante que “o arresto requerido não visava executar especificamente a obrigação de integração do Complexo na EMP04..., mas preservar a garantia patrimonial do crédito emergente do incumprimento dessa obrigação” não demonstra indiciariamente a verificação de periculum in mora de perda da garantia patrimonial de concreto crédito por parte da requerente.
Nos termos expostos se confirmando a fundamentação exposta na decisão recorrida e que se reitera, não merecendo censura.
E, considerando-se que o preenchimento do periculum in mora não se reconduz a mera situação de recusa de cumprimento da obrigação, mas terá de basear-se em factos concretos que demonstrem a elevada probabilidade de insatisfação futura do crédito e estando previamente demonstrada a existência deste, falece o pedido, não invocando a requerente os legais pressupostos de decretamento da providência cautelar.
E, igual conclusão se deduz relativamente ao pedido de decretamento de Providência Cautelar Comum destinada a impedir atos de alienação, oneração, disposição, utilização ou exploração daquele complexo desportivo, na medida em que traduzindo-se o âmbito dos Procedimentos cautelares comuns, não especificados, nos termos regulamentados no art.º 362º-n.º1 do Código de Processo Civil, na providência cautelar a decretar sempre que alguém que mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito e a título de providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, no caso em apreço não se concretiza o direito indiciário a proteger, sendo que nos termos do nº2 do citado preceito legal “O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor”.
Como claramente se deduz dos preceitos citados, os procedimentos cautelares, genericamente considerados, pressupõem sempre a lesão de um direito e visam impedir as consequências, prejuízos ou danos que poderão advir, ou resultarão, caso ocorra a lesão do direito do requerente, impedindo ou prevenindo o risco de realização de tal lesão.
“Com a petição, oferecerá o requerente prova sumária do direito ameaçado e justificará o receio da lesão” (art.º 365º-n.º1 do Código de Processo Civil ), sendo estes - a existência do direito e justificado receio da lesão - pressupostos que deverá verificar-se existirem no caso concreto para que se possa decretar a providência.
E, no caso em apreço, não concretiza a Requerente o direito indiciário a proteger, nem o justificado receio da lesão.
Nestes termos, ainda, não havendo lugar a despacho convite nos termos do artº 590º-nº1-al.b) e nº 4 do Código de Processo Civil.
Os factos alegados no requerimento inicial da providência cautelar de arresto deverão ser suficientes para vir a demonstrar, mesmo que em termos indiciários ou de mera probabilidade, correspondente a um juízo provisório, assente em critérios de mera verosimilhança, a verificação do periculum in mora de perda da garantia patrimonial do crédito por parte da requerente ou justificado receio da lesão de um direito concreto.
O preenchimento do periculum in mora não se reconduz a mera situação de recusa de cumprimento da obrigação; terá de basear-se em factos concretos que demonstrem a elevada probabilidade de insatisfação futura do crédito, estando previamente demonstrada a existência deste, ou justificado receio da lesão de um direito concreto.
Nos termos expostos, se concluindo pela improcedência do recurso de apelação.