IVDo Direito
Importa agora verificar os vícios suscitados, designadamente dos invocados erros de julgamento, os quais serão apreciados sistemática e globalmente.
Desde logo, invoca o Recorrente LMSL, que terá sido violado o artigo 56.º, do CPTA por parte do tribunal a quo, uma vez que teria havido aceitação do ato impugnado por parte dos aqui Recorridos.
Em qualquer caso, e como sublinha o Ministério Público no seu lapidar Parecer, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 51.º, do CPTA, nada obstava a que os aqui Recorridos ao impugnarem o ato final do procedimento, pudessem invocar alegadas ilegalidades “cometidas ao longo do procedimento”.
Improcede, assim, o suscitado vicio.
No que concerne aplicabilidade do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, a situação foi já abundantemente tratada e decidida, designadamente pelo Acórdão do Colendo STA - Pleno da Secção do CA, de 13.11.2007, no âmbito do recurso de oposição de julgados n.º 01140/06, em cujo sumário se refere que “a divulgação atempada do sistema de classificação final exigida pelo art. 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, é aplicável aos concursos regulados pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária.”
O mesmo se refere no Acórdão deste TCA Norte, de 21 de Janeiro de 2010, no Processo n.º 01778/06.3BEPRT.
Refere-se, por outro lado, no Acórdão do Colendo STA/Pleno de 13.11.2007 que:
“[…]
E depois de rebater a alegada inviabilidade da fixação de critérios de seleção nos concursos documentais, ora em causa, com exemplos de concursos em que o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais é a entidade decidente, o aresto do Pleno do STA conclui que a divulgação do sistema de classificação final, exigida pelo artigo 5.º n.º 2 do DL n.º 204/98 de 11.07, é aplicável aos concursos regulados pelo ECDU.
Cremos, em boa verdade, que esta interpretação efetuada pelo Pleno da Secção Administrativa do STA, mormente dos artigos 3.º n.º 2 do ECDU e 5.º do DL n.º 204/98 de 11.07, é a que mais respeita a vontade legislativa, vertida na letra destas normas por legislador que, consciente do que já existia, soube exprimir o que queria, respeitando a unidade do sistema jurídico [artigo 9.º do CC].
A esta tese aderimos, pois, não por devoção mas por convicção, se bem que conscientes que as dificuldades de compatibilização de regimes, a que aludimos, subsistem, pelo menos na prática, exigindo aos competentes órgãos das Universidades um engenho responsável no lançamento e condução legais destes concursos.”
Este TCA Norte, tem vindo a adotar o referido entendimento, como resulta, vg, dos Acórdãos de 11-03-2010, no Processo n.º 00228/08.5BEBRG e de 12-11-2009, no Processo n.º 00244/00-Coimbra, em cujos sumários se refere o seguinte:
“I. A divulgação atempada do sistema de classificação final exigida pelo art. 5.º, n.º 2, do DL n.º 204/98, de 11.07, é aplicável aos concursos regulados pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária, sendo que tal obrigação não é afastada pelo regime decorrente do art. 2.º daquele DL face ao teor do que se dispõe no art. 3.º do mesmo diploma.
II. A sujeição destes concursos ao regime do art. 5.º do DL n.º 204/98, mormente, do seu n.º 2, em nada põe em causa os comandos constitucionais relativos à autonomia universitária e aos princípios da justiça e da igualdade (arts. 13.º, 47.º, 76.º e 266.º da CRP), nem contraria a Lei da Autonomia Universitária (Lei n.º 108/88).”.
O Recorrente LMSL suscita ainda a inconstitucionalidade da referida solução.
Em qualquer caso, face ao referido pronunciou-se já lapidar e paradigmaticamente o Colendo STA no referido Acórdão do Pleno, no qual se pode ler que “(...) Num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da Lei (arts. 2.º e 3.º, n.ºs 1 e 2, da C.R.P.), na sua aplicação aos casos concretos, têm de ser acatados os juízos de valor legislativamente formulados, quando não ofendam normas de hierarquia superior nem se demonstre violação de limitações legais de carácter geral (abuso do direito), não podendo o intérprete sobrepor à ponderação legislativa os seus próprios juízos sobre o que pensa que deveria ser o regime legal, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa.
Sendo assim, perante a explícita intenção legislativa de não admitir exceções à aplicação daqueles princípios e garantias, não pode encontrar-se suporte, a nível da lei ordinária, para uma interpretação restritiva que afaste a sua aplicação aos concursos regulados no ECDU.
Por isso, só com fundamento em violação de norma de hierarquia superior, designadamente de natureza constitucional, poderá aventar-se a possibilidade de afastar a aplicação daqueles princípios e garantias aos concursos para professores catedráticos.
Porém, nomeadamente no que concerne à norma cuja aplicação se discute no presente recurso, que é a da alínea b) do n.º 2, em que se exige a «divulgação atempada dos métodos de seleção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final», não se encontra fundamento para afirmar a sua inconstitucionalidade e, pelo contrário, há razões para afirmar que ela é uma exigência da própria Constituição.
Na verdade, aquela divulgação atempada, entendida como anterior ao conhecimento dos elementos curriculares dos candidatos, visa dar transparência ao recrutamento, sendo o mínimo exigível como forma de assegurar que os critérios que virão a ser utilizados para graduação dos candidatos não são adaptados em função do perfil curricular dos candidatos, por forma a permitir beneficiar ou prejudicar algum deles.
Por isso, trata-se de uma regra que é corolário do princípio constitucional da imparcialidade, cuja observância é constitucionalmente imposta à generalidade da atividade da Administração Pública (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º do CPA).
Ou, noutra perspetiva, aquela regra corresponde ao mínimo exigível para garantir a observância do princípio da igualdade de oportunidades, proclamado no n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 204/98, pelo que a sua adoção na generalidade dos concursos é postulada pela própria essência do Estado de Direito, como patenteia a repetida preocupação constitucional em afirmar esse princípio explicitamente, em várias matérias [arts. 59.º, n.º 2, alínea b), 73.º, n.º 2, 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea h), 76.º, n.º 1, 81.º, alínea b), e 113.º, n.º 3, alínea b), da CRP].
Por outro lado, em qualquer concurso de recrutamento de pessoal em que haja mais que um candidato haverá necessidade, inclusivamente para cumprimento da exigência constitucional de fundamentação, de aplicar, implícita ou explicitamente, algum sistema de classificação, pelo que não se pode justificar uma exceção à aplicação daquelas regras do art. 5.º com base na alegada dificuldade de determinação antecipada desses métodos e sistema, pois, antes ou depois do conhecimento do perfil dos candidatos, a dificuldade será idêntica.
A regra constitucional da autonomia das universidades, de «autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira» (art. 76.º, n.º 2, da CRP), para além de não implicar a atribuição de poder incontrolável e arbitrário de escolha de docentes, não pode, no caso das universidades públicas, sobrepor-se à aplicação dos princípios básicos do Estado de Direito.”.
Em face do que precede, mormente o entendimento perfilhado, constante do referenciado acórdão do Pleno do STA, improcede, também aqui, o suscitado.
Diga-se, em qualquer caso, e no que concerne ainda a princípios constitucionais, no caso face ao princípio da imparcialidade, previsto no art. 266.º n.º 2 da CRP que a atividade administrativa deve subordinar-se, designadamente, ao mesmo.
Como referem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio da imparcialidade consagrado no n.º 2 do art. 266.º da C.R.P. constitui, tal como o princípio da igualdade, um limite material interno da atividade administrativa.
Referem aqueles que "(...) a imparcialidade respeita essencialmente às relações entre a Administração Pública e os particulares, podendo circunscrever-se a dois aspetos fundamentais:
- a)o primeiro, relacionado com os princípios constitucionais consagrados no n.º 1, consiste, em que, no conflito entre o interesse público e os interesses particulares, a Administração deve proceder com isenção na determinação da prevalência do interesse público de modo a não sacrificar desnecessária e desproporcionalmente os interesses particulares (imparcialidade na aplicação do princípio da proporcionalidade);
- b)o segundo, refere-se à atuação da Administração em face dos vários cidadãos, exigindo-se igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos através de um critério uniforme de prossecução do interesse público. (...)" (Cfr "Constituição da República Portuguesa Anotada", 2.ª edição revista e ampliada, vol. II, pág. 420).
Efetivamente, o legislador visou não só proteger o particular contra a Administração mas, igualmente, a própria Administração em relação aos seus funcionários e agentes.
Com efeito, o referido princípio “(...) impõe que os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório” (cfr. Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 140).
Mais refere Freitas do Amaral que o princípio da imparcialidade abarca duas vertentes, uma negativa e outra positiva, a saber:
Na primeira formulação, “traduz desde logo a ideia de que os titulares órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, atos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou retidão da sua conduta.” (Cfr. ob. cit., vol. II, pág. 141).
Por outro lado, a imparcialidade, na vertente positiva, surge como “o dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adoção. Neste segundo plano, devem considerar-se parciais os atos ou comportamentos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos.” (Cfr. ob. cit., vol. II, pág. 144).
O mero risco de lesão e o perigo de parcialidade com determinada atuação comportam a necessidade da consagração de normas com cariz preventivo “tendentes a assegurar que os titulares de órgãos e agentes administrativos não influenciarão as decisões tomadas em procedimentos nos quais seria especialmente de recear que se comportasse de modo parcial” (vide Marcelo Rebelo de Sousa, in Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª edição, pág. 217).
Conforme entendimento reiteradamente afirmado pelo Colendo STA, este princípio, tal como o princípio da justiça, funcionam como limite interno da discricionariedade e só aí têm autonomia, confundindo-se com o princípio da legalidade nos comportamentos vinculados, sendo certo que o princípio da imparcialidade exige que seja considerado o interesse público específico fixado na lei e, ainda, que sejam sopesados os diversos interesses juridicamente protegidos e presentes em cada caso (Cfr. Ac. do S.T.A. de 12-05-1998, no Processo n.º 39.775).
O princípio da imparcialidade constitui, pois, claramente um limite interno à discricionariedade, impondo que a Administração não tome partido ou se incline ou beneficie uma parte em prejuízo de outra, antes tendo de se nortear, na sua atuação, de acordo com os ditames do ordenamento jurídico e com a estrita finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.
Como referiu o tribunal a quo, pretende-se acautelar o perigo de atuação parcial da Administração e a consequente lesão dos interesses dos particulares, obrigando à adoção de regras de procedimento e conduta que respeitem a imparcialidade, a transparência e a isenção que, de um modo geral, e nomeadamente em matéria de concursos públicos, se impõem à Administração.
Em face do que precede, os poderes dos júris na avaliação de candidatos, no âmbito dos concursos públicos, deverão sempre ser exercidos dentro dos limites intrínsecos objetivos determinados na lei e/ou no aviso de abertura do concurso, pautando-se, pois, por estritos critérios de legalidade.
Como sublinhou o tribunal de 1ª instância "(...) o júri não definiu qualquer grelha contendo o sistema de classificação dos critérios fixados na lei, sendo certo que as parcelas a ter em conta na apreciação de cada item foi fixado em momento posterior ao conhecimento dos currículos dos candidatos, e não lhes foi divulgado” (cfr. fls. 420 do p. f.), o que consubstancia uma manifesta irregularidade
O júri do concurso permitiu pois uma potencial adulteração dos resultados, suscetível de violar os princípios da isenção, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé.
O referido procedimento permitiria potencialmente que o júri do concurso legitimasse a adoção de critérios de avaliação das capacidades dos candidatos, que favorecessem alguns deles relativamente a outros, subvertendo as regras do concurso.
Bastará pois a mera potencialidade dos resultados poderem ser viciados por via do conhecimento prévio dos currículos dos candidatos face à definição de critérios, para que o procedimento fique ferido, o que consequentemente determinará a sua anulação.
O comportamento adotado determinou pois, no mínimo, a suspeição de que o júri poderá não ter agido com a necessária imparcialidade e a transparência que lhe era exigível.
Perante a referida potencialidade de favorecimento pessoal que, independentemente do dano, contamina o procedimento, impunha-se a anulação do ato objeto de impugnação, atento, designadamente, o princípio da imparcialidade.
Para o referido não importa que a concreta atuação do júri do concurso visasse efetivamente adotar um comportamento parcial, pois que a salvaguarda dos referidos princípios exige à Administração que atue de forma exemplar isenta e equidistante face aos interesses em presença, por forma que não possam resultar dúvidas relativamente à sua atuação.
Mostra-se pois não censurável a circunstância do procedimento concursal ter sido anulado pelo tribunal a quo, pois que, como reiteradamente ficou dito, o que releva é o perigo potencial da verificação da lesão do particular independentemente da sua efetivação.
Efetivamente, o respeito pelos princípios da transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, a que deve estar subordinada a atividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais, obsta à solução almejada pelos Recorrentes, impondo-se antes a solução para que propendeu o tribunal de 1ª Instância ao anular o procedimento.Prosseguindo a análise dos vícios suscitados pelos Recorrentes, abordar-se-á agora a questão conexa com a invocada violação das regras de funcionamento do júri – Artº 52º nº 2 do ECDU.
Reconhecidamente, não estavam presentes todos os elementos do júri na votação de 8 de Fevereiro de 2007 (8 em 12), o que determinou que tenha sido entendido pelo tribunal de 1ª instância que foi violado o nº 2 do artigo 52º do ECDU, uma vez que o resultado do concurso deverá constar de relatório subscrito por todos os membros do júri.
Independentemente do esforço argumentativo dos Recorrentes, o que é facto é que do nº 2 do artigo 52º do ECDU resulta que todos os elementos do júri tomarão parte da deliberação para ordenação e graduação definitiva dos concorrentes, não podendo ser mitigada a importância da referida reunião de 8 de Fevereiro, pois que ao estar destinada à análise das reclamações apresentadas, terá necessariamente repercussão na classificação final do Concurso.
Assim, não poderá deixar de se considerar como adequado o entendimento da 1ª instância, segundo o qual terá sido violado o disposto no nº 2 do artigo 52º do ECDU, ao não terem participado na referida reunião quatro dos seus 12 membros, pois que não é uma questão de quórum que está em causa.Importa agora verificar o invocado erro de direito do acórdão recorrido ao decidir que o ato controvertido havia violado os Artº 124º e 125º do CPA.
No que concerne especificamente à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.
Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCA nº 2303/99 de 09/01/2003).
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do Colendo STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.
A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
Como ficou dito no Acórdão do Colendo STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003, “…a fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.”
É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.
Uma decisão resultante da votação nominal por parte de um júri, é um daqueles tipos de ato em que não é exigível uma fundamentação exaustiva, que constituiria uma atividade bastante complexa e morosa.
Mas não poderá deixar de conter aquela fundamentação mínima, que permita aos seus destinatários ficarem a saber a razão da decisão.
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no acórdão do Colendo STA de 13 de Novembro de 2008 que:
I - A dispensa de fundamentação dos atos de homologação de deliberações tomadas por júris, prevista no art. 124.º/2 do CPA, justifica-se pela obrigatoriedade destas últimas serem fundamentadas e de, havendo apropriação pelo ato homologatório da deliberação do júri, aquele se apropriar das suas razões.
II - Daí que, carecendo a deliberação do Júri de fundamentação, este vício se propague ao ato homologatório fazendo-o padecer do mesmo vício de forma.
III - A fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, mas a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do ato decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.
Na situação em análise, da parca fundamentação aduzida, não é possível saber por que razão cada um dos elementos do júri preferiu um determinado candidato em detrimento dos restantes (pontos 5 e 6 do probatório).
Na realidade, não consta dos elementos disponíveis qualquer explicitação das razões que terão determinado a opção relativamente a um candidato face aos restantes, e quais os aspetos valorizados e penalizados que terão determinado a opção tomada, o que equivale a falta de fundamentação.
Para um qualquer observador, apenas é possível concluir que um concorrente ficou em primeiro lugar e que os restantes candidatos ficaram nos lugares subsequentes, uma vez que o júri assim o entendeu, não havendo a mínima referência que permita aferir da razão dessa ordenação, em face do que se não reconhece a verificação do invocado erro de julgamento.Em face do que precede, não se mostra merecer censura o Acórdão proferido em 1ª instância, Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando o Acórdão Recorrido.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 19 de Dezembro de 2014
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia (Em substituição)
