86566/20.8YIPRT.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Para que se admita uma intervenção do tribunal no sentido de redução da cláusula penal, necessário é que tal cláusula seja, notoriamente, de montante desmesurado e desproporcional ao dano;

II- Tendo em conta que o objecto do contrato de empreitada era a conservação e remodelação de moradia unifamiliar para instalação de Alojamento Local Hostel (subsequentemente convertido para instalação de Alojamento Local Guest House) e que a empreiteira se obrigou a terminar a execução dos trabalhos em 31.05.2018, portanto antes do verão, época “alta” no Algarve, que a obra esteve parada por vários períodos de tempo no decurso do ano de 2018, sem que nenhum dos trabalhadores da empreiteira lá comparecesse ou trabalhasse e que, só no início de 2019, voltou à obra com o número de trabalhadores e material necessários para dar continuidade à execução dos trabalhos e que só em 29 de Outubro de 2019 é que os terá concluído sem qualquer motivo atendível, forçoso será concluir que, no confronto com o preço global da obra, e com a parte que remanesceu por liquidar, o montante apurado da cláusula penal não é de passível de redução.

III. Ainda que a cláusula penal não seja passível de redução à luz do nº1 do art.º 812º do Cód. Civil, pode equacionar-se o recurso ao instituto do abuso de direito consagrado no artº. 334º do Cód. Civil .

IV. Não descortinamos qualquer exercício abusivo por parte da dona da obra que, já tendo pago à empreiteira um total de €169.600,00 do preço da obra tardiamente concluída, quando confrontada com o pedido de pagamento da quantia de €13.103,74 (€12.868,23 de capital e €235,51 de juros) pretende a sua compensação com o crédito emergente da cláusula penal moratória.

I. RELATÓRIO

1. Vnd - Investe & Constrói Lda requereu contra A…, procedimento de injunção, subsequentemente convolado para ação declarativa de condenação, pedindo o pagamento da quantia de €13.103,74 (treze mil cento e três euros e setenta e quatro cêntimos), sendo €12.868,23 de capital e €235,51 de juros e o pagamento dos juros que se vencerem até efectivo e integral pagamento.

Para o efeito, alegou, em síntese, ter sido celebrado entre ambas um contrato de empreitada no dia 20/09/2017com o preço global de €186.880,89 mas que meses mais tarde e por acordo das partes foram ajustadas a redução dos serviços prestados pela construtora e o preço do contrato, para o montante de €172.139,84, do qual se encontra em dívida o pagamento final no montante de €12.868,23, que deveria ter sido pago após a conclusão das obras, o que a Requerida não fez.

A Ré deduziu oposição referindo, em síntese, que a Autora se obrigou a realizar a obra entre 25 de Setembro de 2017 e 31 de Maio de 2018 e que ficou estipulado no contrato celebrado que o não cumprimento dos prazos de entrada, parcelares e de conclusão, faria a Autora incorrer numa multa diária de €100,00 (cem euros), até ao valor máximo de 5% da empreitada, sem prejuízo da rescisão do contrato e do pagamento dos prejuízos emergentes dos atrasos. Sucede que, tal obra não ficou concluída na data agendada, tendo ficado abandonada pela Autora por vários períodos, nomeadamente entre 26 de Janeiro de 2018 e 10 de Dezembro de 2018; e 14 de Agosto de 2019 e 9 de Setembro de 2019. E, após o dia 29 de Outubro de 2019.

A Autora nunca apresentou qualquer auto de medição dos trabalhos realizados e, fora dos períodos acima identificados, desenvolvia os trabalhos de forma intermitente, existindo diversos dias em que nenhum dos seus trabalhadores comparecia.

Não houve qualquer acordo firmado entre ambas no sentido da alteração do preço para €172.139,84.

A Ré pagou um total de €160.000,00 (cento e sessenta mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor (6%), o que soma €169.600,00 (cento e sessenta e nove mil e seiscentos euros).

O valor agora pedido pela Autora (€12.868,23) baseia-se em mapa de trabalhos com diversos erros, imprecisões e incorrecções, num total de €25.357,00 que não são devidos, conforme especifica.

E, por isso, com referência ao Mapa de Trabalhos apresentado pela Autora, expurgado dos valores não devidos, o valor da obra , totaliza €146.782,84 (cento e quarenta e seis mil setecentos e oitenta e dois euros e oitenta e quatro cêntimos), acrescido de IVA (6%), o que soma €155.589,81 (cento e cinquenta e cinco e quinhentos e oitenta e nove euros e oitenta e um cêntimos).

Pelo que, tendo já a Ré procedido ao pagamento de €169.600,00 (cento e sessenta e nove mil e seiscentos euros) é a Autora que deve devolver à Ré o pagamento realizado que excede o valor devido pelos trabalhos realizados pela Autora, ou seja, €14.010,19 (catorze mil e dez euros e dezanove cêntimos).

Ao que deverá acrescer, por reporte à tese apresentada pela Ré no sentido de os trabalhos terem ficado concluídos em 28 de Abril de 2020, o atraso de 698 (seiscentos e noventa e oito) dias face ao prazo contratual, o que, atento o limite estabelecido (valor máximo de 5% da empreitada), a Ré é credora da Autora de uma indemnização por tal mora no montante de 5% da empreitada ([€: 172.139,84 + 6% IVA] X 5%), ou seja, €9.123,42 (nove mil cento e vinte e três euros e quarenta e dois cêntimos).

Admitindo como hipótese ser devido pela Ré o valor peticionado, deveria operar sempre a compensação pelo valor de €9.123,42 (nove mil cento e vinte e três euros e quarenta e dois cêntimos), ficando a dívida em €3.744,81 (três mil setecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e um cêntimos).

Assim, a Ré formulou pedido reconvencional no valor de €23.133,61 (vinte e três mil cento e trinta e três euros e sessenta e um cêntimos), que é a soma entre €14.010,19 e €9.123,42, pedindo a condenação da Autora/ Reconvinda no pagamento dessa quantia.

Não foi admitida a reconvenção apresentada, “sem prejuízo de operar a compensação como excepção peremptória”.

Notificada para exercer contraditório à compensação invocada, respondeu a Autora, concluindo como no requerimento inicial referindo, designadamente, que Ré se encontrava constantemente dependente de financiamentos bancários e nunca possuía as verbas disponibilizadas e aprovadas para continuação dos trabalhos.

Invoca a Autora a existência, por parte da Ré, de abuso de Direito, nos termos do artigo 334º do Código Civil, ao accionar a cláusula penal pois, a Ré, nunca notificou a Autora de nenhum atraso, abandono de obras, ou incumprimento dos prazos contratuais parcelares ou conclusão da obra, assim como, também não a notificou de nenhum incumprimento contratual, tendo sempre feito pagamentos para continuação da obra, e prosseguindo com a sua escolha de materiais e equipamentos, vindo neste momento e em sede de oposição à injunção alegar o incumprimento do prazo contratual de 698 (seiscentos e noventa e oito dias), face ao prazo contratual inicial.

Realizou-se audiência final, vindo a ser proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, decide-se:

Julgar procedente a excepção da compensação invocada pela Ré A… e, em consequência, improcedente o pedido da Autora Vnd - Investe & Constrói Lda.;

Absolver a Ré do pedido contra si formulado pela Autora”.

2. É desta sentença que a Autora, descontentada, recorre, formulando, na sua apelação, as seguintes conclusões:

A. Com o presente recurso visa, a Recorrente, questionar a apreciação da prova feita do que resultará ser posta em crise a douta decisão na parte relativamente ao contra-crédito reconhecido a favor da Recorrida no valor de 8.272,28€ (oito mil duzentos e setenta e dois euros e vinte e oito cêntimos), resultante de penalidade contratual.

B. Constitui inequívoco, elemento de desconsideração, pela Mª Juiz a quo, que foi por culpa da Recorrida Cámen Batalha e pelo seu companheiro Joel Pinto, e devido aos circunstancialismos existentes, nomeadamente, através dos atrasos nos pagamentos, e que a Ré se encontrava constantemente dependente e em busca de créditos que a obra sofreu atrasos.

C. Assim, na douta sentença não se deu provado o ponto C) Que a Ré pediu redução de custos orçamentados por uma questão de poupança de dinheiro ou por falta de dinheiro para custear a obra; D) A Ré encontrava-se constantemente dependente de financiamentos bancários e nunca possuía as verbas disponibilizadas e aprovadas para continuação dos trabalhos; J) A Autora foi impedida de verificar os aparelhos de ar condicionado porque as fechaduras da obra foram alteradas impossibilitando-a de entrar.

D. Ora, salvo o devido respeito, das declarações do Sr. Peter Duarte, Legal Representante da VND, da testemunha Aurélio Fernando da Rocha Arantes e testemunha Joel Belmiro Leite Pinto, companheiro da Recorrida e pessoa que estava responsável pela obra e respectivos pagamentos, concatenados com os documentos juntos aos autos pela Recorrida, relativamente, aos empréstimos bancários de 31 de Março de 2017, de 150.000,00€, e dois empréstimos concedidos a 14 de Novembro de 2018, de 109.721,07€ e 147.233,59€, e documento 11 junto aos autos denominado “extrato de conta” pela Recorrente resulta provado ao contrário do que vem na douta sentença, que foi atribuído à Ré pelo menos três financiamentos para as obras.

E. Que desses financiamentos, os dois que foram constituídos a 14 de Novembro de 2018, já foram constituídos, depois do prazo de conclusão de obra a 31/05/2018.

F. Dos depoimentos, cujos estratos interessantes foram transcritos nestas alegações, não pode resultar qualquer hesitação no julgador que a Ré dependia de financiamentos bancários para continuação dos trabalhos e que realizava pagamentos por sua iniciativa ou quando tinha verbas disponibilizadas, atrasando deste modo, as obras matéria que imporia e imporá a este Venerando Tribunal, ter dado como provado que: D. A Ré encontrava-se constantemente dependente de financiamentos bancários e nunca possuía verbas disponibilizadas e aprovadas para continuação dos trabalhos e J. A Autora, foi impossibilitada de verificar e testar os aparelhos de ar condicionado porque as fechaduras de entrada da obra foram alteradas impossibilitando-a de entrar.

G. Destes factos provados, resulta com deveria ter sido provado pelo Tribunal a quo que a culpa dos atrasos de obra não foi da Recorrente, mas antes de diversos factores financeiros relacionados com Recorrida.

H. Deveria, a Mª juiz, ter tido em consideração o pagamento da adjudicação da obra pela Sra. A…, tendo este só acontecido a 25 de Outubro de 2017, quando a obra se iniciou em 25 de Setembro de 2017, ou seja, um mês depois, concatenado com o depoimento do Sr. Joel Pinto, que confirma esse facto.

I. Note-se ainda que da análise do extrato de conta apresentado pela Recorrente como documento 11, o próximo pagamento só é realizado a 22/01/2018 e o seguinte a 02/05/2018, apoiados no depoimento do Sr. (…) quando este refere que na data da factura de 02/05/2018, a recorrida e o Sr. (…), procuram nova soluções de financiamento, bem sabendo que não iriam conseguir cumprir pontualmente com os pagamentos e por sua vez com o prazo contratualizado, o que acabou por acontecer.

J. Aliás, a testemunha (…), trabalhador na obra, refere que ouvia as conversas de ambas as partes, referindo que foi devido as essas dificuldades em obter/adquirir financiamentos que a obra esteve parada.

K. Assim, do extrato dos depoimentos só se poderia concluir que o facto imputável ao atraso na obra seria os atrasos nos pagamentos efectuados pela Recorrida e o motivo de esta se encontrar sempre dependente da aquisição de financiamentos para continuação da obra.

L. Entende assim, a Recorrente, que devido a esses factos a culpa do atraso de obra não lhe poderia ser imputada, não sendo por sua vez aplicada a Cláusula-V do contrato e concomitantemente a respectiva aplicação da cláusula penal contratual que se encontra aí estipulada, que reconheceu um crédito a favor da Recorrida no valor 8.272,28€.

M. Por outro lado, o dano, verifica-se através dos depoimentos e respectivos documentos acarretados para os autos, que não foi alegado, ou sequer provado qualquer dano para a Recorrida, dos factos derivados do atraso de obra, aliás pelo contrário, permitiu-lhe obter mais tempo para se refinanciar, e por sua vez, obteve a obra concluída e os equipamentos montados.

N. Ou seja, não resulta dos depoimentos nenhum dano proveniente do atraso de obra, pelo que deveria o tribunal a quo, ter ponderado, de acordo com os princípios de equidade quando a aplicação da cláusula contratual tenha sido manifestamente excessiva, o que o foi, nos termos do artigo 812º n.º 1 e 2 do Código Civil.

O. Não obstante, da aplicação do instituto do Abuso do Direito, conforme disposto nos termos do artigo 334º do Código Civil, que deveria ter sido considerada procedente na douta sentença, e como referido em sede de alegações, uma vez que, com base na aplicação da cláusula contratual penal, pretende a Requerida obter uma vantagem patrimonial sobre a Requerente, viola sem sobra para dúvidas, os princípios da boa fé, assim como, o princípio do equilíbrio das prestações, beneficiando desta forma a Recorrida com o contra-crédito, ficando com a obra concluída, com aparelhos e instalados no local, sem proceder ao pagamento dos mesmos.

P. Salvo o devido respeito, o instituto acima descrito, deveria ter sido ponderado de outro modo pelo tribunal a quo, na douta sentença, procedendo na sua aplicação, e negando provimento ao contra-crédito alegado e reconhecido de 8.272,28€ (oito mil duzentos e setenta e dois euros e vinte e oito cêntimos), condenando a Recorrida no pagamento do crédito de 5.772,42€ (cinco mil setecentos e setenta e dois euros e quarenta e dois cêntimos) à Recorrente.

Q. Por outro lado, também consideramos que deveria ter-se dado provado o facto do legal representante da empresa ter sido impossibilitado de entrar dentro da obra, tal facto, deveria ter sido considerado dado como provado, pelas declarações deste, quando se refere que foi impossibilitado de entrar na obra quando foi avisado pelo Sr. Joel Pinto, companheiro da Recorrida, que não podia entrar na obra.

R. A douta Sentença recorrida violou por má interpretação, o disposto nos termos do artigo 5º n.º 2 al. a) e 607º n.º 4, ambos do CPC, tendo feito má aplicação dos artigos 810º, 812º e 334º do Código Civil, devendo a mesma ser revogada.

Termos em que V.Exas. concedendo provimento ao recurso e alterando a douta decisão recorrida nos termos pugnados nas presentes alegações, Farão Inteira JUSTIÇA!

3. Não houve contra-alegações.

4. OBJECTO DO RECURSO

Como se viu, no caso, apela-se da sentença que conheceu do mérito da acção, circunscrevendo-se o objecto do recurso, delimitado pelas enunciadas conclusões da apelante (cfr.artºs 608º/2, 609º, 635º/4, 639º e 663º/2, todos do CPC):

4.1. À impugnação da matéria de facto: as alíneas C), D) e J) do rol dos Factos Não Provados”.

4.2. À reapreciação da solução jurídica alcançada na sentença: (in) aplicabilidade da cláusula penal e, em caso afirmativo, se é de proceder à sua redução equitativa, por via do disposto no art.º 812º do Cód. Civil ou por via do instituto do abuso de direito.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. É o seguinte o teor da decisão da matéria de facto consignada na sentença recorrida e que é, nos pontos assinalados, objecto de impugnação:

“FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1. No dia 20.09.2017, Autora, no acto representada pelo seu sócio gerente Peter Nunes Duarte, na qualidade de “Empreiteiro”, e Ré, na qualidade de “Dono de Obra”, subscreveram documento escrito intitulado “contrato de empreitada”.

2. O objecto desse contrato era a conservação e remodelação de moradia unifamiliar para instalação de Alojamento Local Hostel, sita na Rua João de Deus, n.º 55/57, em Faro.

3. A Autora obrigou-se a executar a obra correspondente aos trabalhos e com os preços constantes do Mapa de Trabalhos anexo ao “contrato de empreitada” conforme documento a fls. 17v. a 22 e que aqui se dá por reproduzido;

4. O preço da execução dos trabalhos foi inicialmente acordado no valor de €186.880,89 (cento e oitenta e seis mil oitocentos e oitenta euros e oitenta e nove cêntimos) acrescido de IVA a 6%.

5. A Autora obrigou-se a iniciar a execução dos trabalhos em 25.09.2017 e a terminar a execução dos trabalhos em 31.05.2018.

6. Ficou estipulado no contrato celebrado e aludido em 1., na Cláusula V-PRAZOS ponto 3., “O não cumprimento dos prazos de entrada, parcelares e de conclusão, por culpa do Empreiteiro, fará esse incorrer numa multa diária de 100€ até ao valor máximo de 5% da empreitada, sem prejuízo da rescisão do contrato e do pagamento dos prejuízos emergentes dos atrasos.”.

7. No decurso do prazo inicialmente contratado, a Ré alterou o plano inicial de instalação de Alojamento Local Hostel para instalação de Alojamento Local Guest House, o que determinou uma redução de equipamentos necessários de A.Q.S. e AR CONDICIONADO na medida em que, no caso de Guest House, seria menor o número de hóspedes a albergar.

8. Em 31.05.2018 a obra não estava concluída.

9. A obra esteve parada por vários períodos de tempo no decurso do ano de 2018, sem que nenhum dos trabalhadores da Autora lá comparecesse ou trabalhasse.

10. Fora dos períodos de tempo aludidos em 9., no ano de 2018 a Autora desenvolveu muito pouco os trabalhos e fê-lo de forma intermitente, com recurso a um ou dois trabalhadores.

11. A Autora, só no início de 2019, voltou à obra com o número de trabalhadores e material necessários para dar continuidade à execução dos trabalhos.

12. Em 29 de Outubro de 2019 foi a última vez que a Autora esteve na obra.

13. A Autora e a Ré nunca procederam à medição dos trabalhos executados, não obstante assim terem acordado na Cláusula IV-CÁLCULO DOS PAGAMENTOS do contrato aludido em 1.

14. A Ré pagou à Autora um total de €169.600,00 (cento e sessenta e nove mil e seiscentos euros), dos quais €9.600,00 correspondente ao IVA à taxa legal de 6%.

15. Em 28.04.2020 a Autora emitiu em nome da Ré a Factura n.º A01/148, no valor total de €12.139,84, acrescido de IVA a 6%, num total de €12.868,23, com a seguinte descrição:

“Conclusão dos trabalhos de reabilitação de edifício habitacional localizado em zona histórica urbana, conforme mapa em anexo.”.

16. No que respeita ao sistema de A.Q.S., do Mapa de Trabalhos anexo à factura aludida em 15. consta o seguinte:

“16 AQS 10.956,00€

16. 1 Fornecimento e montagem sistema solar termossifão de circulação forçada para rede de águas quentes sanitárias, composto por 8 colectores solares em serie a instalar na cobertura, deposito acumulador de AQS de 1500L de dupla serpentina c/ todos os acessórios necessários e Bomba de Calor como solução alternativa.

16.1. 1 Painel Solar Seletivo VICOREN plano 2,7m2

16.1. 2 VICOREN suport plano 2 painéis

16.1. 3 Vaso expansão para solar 50 lts

16.1. 4 Estação solar MTDC e acessórios

16.1. 5 Depósito acumulação Vicotermo 1500 Lts 2 Serpentinas

16.1. 6 Válvula misturadora termostática 1 – 1/4

16.1. 7 Instalação

16.1. 8 Bomba de Calor MAXA Inverter 9 Kw c/Kit Hidráulico”

17. No que respeita ao sistema A.Q.S., do Mapa de Trabalhos anexo ao contrato aludido em 1. consta o seguinte:

“16 AQS 13.000,00€

16. 1 Fornecimento e montagem sistema solar termossifão de circulação forçada para rede de águas quentes sanitárias, composto por 8 colectores solares em serie a instalar na cobertura, deposito acumulador de AQS de 1500L de dupla serpentina c/ todos os acessórios necessários e Bomba de Calor como solução alternativa.

16.1. 1 Painel Solar Seletivo VICOREN plano 2,7m2

16.1. 2 VICOREN suport plano 2 painéis

16.1. 3 Vaso expansão para solar 50 lts

16.1. 4 Estação solar MTDC e acessórios

16.1. 5 Depósito acumulação Vicotermo 1500 Lts 2 Serpentinas

16.1. 6 Válvula misturadora termostática 1 – 1/4

16.1. 7 Instalação

16.1. 8 Bomba de Calor MAXA Inverter 9 Kw c/Kit Hidráulico”

18. Na obra, a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de painéis solares da marca COSMOSOLAR, em vez da marca VICOREN, sem que a Requerida tenha sido previamente informada ou consultada.

19. Na sequência do descrito em 7., a Autora não forneceu a Bomba de Calor MAXA Inverter 9 Kw c/Kit Hidráulico, sendo que, por acordo entre Autora e Ré, foi substituída a Bomba de Calor pelo fornecimento e montagem de sistema de resistências eléctricas.

20. No que respeita ao sistema A.Q.S., foi concretamente fornecido e montado pela Autora o seguinte:

Painel solar seletivo marca COSMOSOLAR, na quantidade de 6 unidades, €312,00 cada, num total de €1.872,00;

Suporte plano 2 painéis, na quantidade de 3 unidades, €177,00 cada, num total de €531,00;

Vaso expansão para solar 50 lts, na quantidade de 1 unidade, no valor de €95,00;

Estação solar MTDC e acessórios, na quantidade de 1 unidade, no valor de €1.051,00;

Depósito acumulação Vicotermo 500 lts 2 Serpentinas, na quantidade de 2 unidades, €1.225,00 cada, num total de €2.450,00;

Válvula misturadora termostática 1-1/4, na quantidade de 1 unidade, no valor de €394,00;

Instalação, no valor de €1.545,00;

Resistências, na quantidade de 2 unidades, €387,00 cada, num total de €774,00;

Vaso expansão para AQS 50 lts, na quantidade de 1 unidade, no valor de €185,00;

Tubo de cobre para pré-instalação, na quantidade de 1 unidade, no valor de €635,00;

Num total de €9.532,00 acrescido de IVA a 6%.

21. No que respeita ao AR CONDICIONADO, do Mapa de Trabalhos anexo à factura aludida em 15. consta o seguinte:

“17 AR CONDICIONADO 10.526,00€

17. 1 Sistema multi de ar condicionado, composto por 14 unidades exteriores a instalar na cobertura e 14 unidades interiores a instalar em quartos, cozinhas e recepção e todos os trabalhos acessórios.

17.1. 1 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 8,00 un

17.1. 2 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 3 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 4 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 5 Unidade Exterior HAIER 5U45LS1ERA 14,00 un

17.1. 6 Pré-instalaçao tubagem cobre isolado 14,00 un

17.1. 7 Instalação 14,00 un”

22. No que respeita ao AR CONDICIONADO, do Mapa de Trabalhos anexo ao contrato aludido em 1. consta o seguinte:

“17 AR CONDICIONADO 12.000,00€

17. 1 Sistema multi de ar condicionado, composto por 14 unidades exteriores a instalar na cobertura e 14 unidades interiores a instalar em quartos, cozinhas e recepção e todos os trabalhos acessórios.

17.1. 1 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 8,00 un

17.1. 2 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 3 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 4 Unidade int. HAIER Brezza AS07BS4HRA 2,00 un

17.1. 5 Unidade Exterior HAIER 5U45LS1ERA 14,00 un

17.1. 6 Pré-instalaçao tubagem cobre isolado 14,00 un

17.1. 7 Instalação 14,00 un”

23. Na sequência do descrito em 7., por acordo entre Autora e Ré, a Autora, dos 14 aparelhos de ar condicionado inicialmente previstos, forneceu apenas 12 aparelhos de ar condicionado.

24. Os aparelhos de ar condicionado fornecidos e montados pela Autora são da marca HISENSE, em vez da marca HAIER, sem que a Ré tenha sido previamente informada ou consultada.

25. No que respeita ao AR CONDICIONADO, foi concretamente fornecido e montado pela Autora o seguinte:

HISENSE, CA25YR01 Unid.int + Unid.Ext, na quantidade de 10 unidades, €592,11 cada, num total de €5.921,10;

HISENSE, CA35YR01 Unid.int. + Unid.Ext, na quantidade de 2 unidades, €116,25 cada, num total de €1.395,00;

Pré-instalação tubagem cobre isolado, na quantidade de 12 unidades, €116,25 cada, num total de €1.395,00;

Instalação, na quantidade de 12 unidades, €50,00 cada, num total de €600,00;

Num total de €9.130,84 acrescido de IVA a 6%.

26. Tais aparelhos de ar condicionado foram instalados mas não foram verificados nem testados pela Autora.

27. Do Mapa de Trabalhos anexo à factura aludida em 15. consta o seguinte:

“18. EXTRAS NÃO CONSIDERADOS (…)

(…)

18. 2 “Diferença de trabalhos de electricidade, Projetores de 9W (19un); projetores de 18W (25 un); fita de led; tomadas RJ45 (20 un); Bastidor; detetores de movimento (17 un); código de porta; instalação da cobertura; comutação nas cabeceiras dos quartos; montagem de candeeiros e lâmpadas” 3.875,00€

(…)”

28. No que respeita a INSTALAÇÕES ELÉCTRICAS, do Mapa de Trabalhos anexo ao contrato aludido em 1. consta o seguinte:

“11. INSTALAÇÕES ELÉCTRICAS 13.800,00€

11. 1 Fornecimento e montagem de instalações eléctricas, montagem de quadros eléctricos separados por piso, apliques, interruptores e tomadas em todas as divisões nas quantidades necessárias conforme projecto, sistema de vídeo porteiro nas quantidades definidas em projecto e anexo de electricidade, incluindo todos os trabalhos necessários à aprovação por parte das entidades competentes.

(…)”

29. Pelo menos em 28.02.2020, a Ré já havia tomado conhecimento do descrito em 18., 20., 24. e 25., data em que apresenta à Autora o preço dos equipamentos e aparelhos efectivamente fornecidos e montados, e de marca diferente à inicialmente contratada, com vista à redução do preço inicialmente acordado quanto ao sistema de A.Q.S. e AR CONDICIONADO.

30. O equipamento descrito em 20. e 25., mantém-se montado e em funcionamento no local da obra.

31. A Ré procedeu, entretanto, através de terceiro, à verificação e testagem dos aparelhos de ar condicionado descritos em 25.

FACTOS NÃO PROVADOS

Com interesse para a decisão, não ficaram provados os seguintes factos:

A. O período de tempo aludido em 9. dos Factos Provados foi ininterruptamente entre 26 de Janeiro de 2018 e 10 de Dezembro de 2018.

B. A obra esteve abandonada entre 14 de Agosto de 2019 e 9 de Setembro de 2019.

C. A Ré pediu a redução de custos orçamentados por uma questão de poupança de dinheiro ou por falta de dinheiro para custear a obra.

D. A Ré encontrava-se constantemente dependente de financiamentos bancários e nunca possuía as verbas disponibilizadas e aprovadas para continuação dos trabalhos.

E. Autora e Ré chegaram a acordo sobre o preço final dos trabalhos ser num total de €172.139,84 (cento e setenta e dois mil cento e trinta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).

F. As resistências elétricas do sistema de A.Q.S. foram danificadas pela Autora durante a sua instalação.

G. Os trabalhos descritos em 27. dos Factos Provados foram solicitados pela Ré, assim como pelo seu companheiro Joel Pinto, como trabalhos extra dos inicialmente previstos no ponto 11. do Mapa de Trabalhos anexo ao contrato aludido em 1. dos Factos Provados.

H. São exactamente de 9.000 BTU e de 12.000 BTU os aparelhos de ar condicionado aludidos em 25. dos Factos Provados;

I. Eram de 7.000 BTU os aparelhos de ar condicionado aludidos em 22. dos Factos Provados;

J. A Autora foi impedida de verificar e testar os aparelhos de ar condicionado porque as fechaduras de entrada da obra foram alteradas impossibilitando-a de entrar.

K. Os painéis solares e aparelhos de ar condicionado instalados na obra não são actualmente pretendidos pela Ré.

6. Impugnação da matéria de facto

(…)

7. Reapreciação jurídica da causa

7.1. Da (in) aplicabilidade da cláusula penal

Reza assim a cláusula em questão (ponto 3 da cl. V do contrato de empreitada) : “ O não cumprimento dos prazos de entrada, parcelares e de conclusão, por culpa do Empreiteiro, fará esse incorrer numa multa diária de 100€ até ao valor máximo de 5% da empreitada, sem prejuízo da rescisão do contrato e do pagamento dos prejuízos emergentes dos atrasos.

Conquanto a norma aluda a “prazos parcelares” os únicos prazos estabelecidos antecipadamente no contrato são o de início da execução dos trabalhos – em 25.9.2017 – e seu termo – em 31.5.2018.

Entendeu-se na sentença recorrida que a citada cláusula configurava uma verdadeira cláusula penal.

E cremos que com razão.

“Cláusula penal é a estipulação negocial segundo a qual o devedor , se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos , maxime no tempo fixado, será obrigado a título de indemnização sancionatória , ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.

Se estipulada para o caso de não cumprimento, chama-se cláusula penal compensatória; se estipulada para o caso de atraso no cumprimento, chama-se cláusula penal moratória”.[2]

Assim, pode estabelecer-se uma cláusula penal tendo em vista a completa e definitiva inexecução ou caducidade do contrato, nomeadamente da obrigação principal, ou tão-só a infracção de uma das suas cláusulas, a simples mora ou atraso no cumprimento e ainda o incumprimento defeituoso. Em qualquer dos casos, a cláusula penal, no sistema da nossa lei, avulta como fixação antecipada da indemnização – compensatória ou apenas moratória - isto é, dirige-se à reparação de danos. Mas nada impede que, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, desempenhe uma função coercitiva, destinada a pressionar o devedor ao cumprimento.

A cláusula penal tem valor fixo, quer os prejuízos se apresentem na realidade inferiores ou superiores ao seu quantitativo, traduzindo-se numa liquidação antecipada («à forfait») dos danos, que as partes acordam livremente, apenas com ressalva dos preceitos imperativos, não se confundindo com as estipulações de limitação ou de agravamento da responsabilidade que se analisam, respectivamente, num máximo ou num mínimo de indemnização[3].

Não há que averiguar se o credor sofreu ou não, efectivamente, prejuízos em consequência da inexecução da obrigação ou da não realização da obrigação e qual o seu valor, visando a cláusula penal, justamente, evitar indagações dessa ordem; é aplicável desde que se dê violação do contrato, imputável ao obrigado.

A cláusula penal oferece, assim, grande utilidade e daí a enorme frequência do seu emprego, admitindo a assunção de várias espécies ou tipos, consoante a finalidade visada pelos contraentes, a cada uma delas cabendo natureza jurídica diversa.

Estaremos, no caso, perante uma cláusula penal moratória.

A mora do devedor corresponde à situação em que a prestação, embora ainda possível, não foi realizada no tempo devido por facto imputável ao devedor – nº 2 do art.º 804ºdo Cód. Civil.

Nos termos do nº 1 do art.º 799 do Cód. Civil incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.

Em consonância com o afirmado na sentença recorrida, cremos que a empreiteira, ora Autora, não logrou de todo em todo provar que o atraso na conclusão dos trabalhos lhe não era imputável e por isso estará obrigada a pagar à Ré o valor da cláusula penal estipulada (correspondente a 5% do valor da empreitada, ou seja, €8.272,28,).

7.2. Sem embargo, cumpre apreciar se é de proceder à sua redução equitativa, por via do disposto no art.º 812º do Cód. Civil ou por via do instituto do abuso de direito.

Dispõe o nº1 daquela norma que: “A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.”

Conquanto constitua um “poderoso meio de pressão”, pode conduzir a abusos e iniquidades.[4]

Com vista a evitar penas abusivas, consagrou-se, no art.º 812º do actual código civil, o poder judicial de redução das cláusulas penais.

Porém, como decorre de tal normativo não basta para a redução da cláusula penal que ela seja excessiva, exigindo-se que ela se revele manifestamente excessiva, isto é, francamente exagerada ou desproporcionada. [5]

Por conseguinte, importa apurar se, in casu, se justifica que a cláusula penal que estipulou em € 100,00 a “ multa diária”a pagar pelo empreiteiro, até ao valor máximo de 5% do preço da obra, em razão do não cumprimento do prazo de termo da mesma ( 31.5.2018) deve, ou não, ser reduzida e, em caso afirmativo, em que medida.

Como se afirma na sentença “o valor máximo que resulta da aplicação da cláusula penal é afinal de €8.272,28 (€165.445,68*5%), valor que se atingiria sempre no se o empreiteiro não cumprisse o prazo para a execução dos trabalhos por mais de 82 (oitenta e dois) dias. Como foi o caso.”

Se na cláusula não se tivesse estipulado um valor máximo, não hesitaríamos em reduzi-la.

“A decisiva condição legal de intervenção do tribunal é, por conseguinte, a presença, ao tempo da sentença, de uma cláusula manifestamente excessiva – não basta uma cláusula excessiva cuja pena seja superior ao dano – de uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra, de excesso extraordinário, enorme, “que salte aos olhos”.[6]

Tendo em consideração a factualidade provada donde decorre:

- Que o objecto desse contrato era a conservação e remodelação de moradia unifamiliar para instalação de Alojamento Local Hostel (subsequentemente convertido para instalação de Alojamento Local Guest House) ;

- Que a Autora se obrigou a terminar a execução dos trabalhos em 31.05.2018, portanto antes do verão, época “alta” no Algarve;

- Que a obra esteve parada por vários períodos de tempo no decurso do ano de 2018, sem que nenhum dos trabalhadores da Autora lá comparecesse ou trabalhasse;

- Que a Autora, só no início de 2019, voltou à obra com o número de trabalhadores e material necessários para dar continuidade à execução dos trabalhos e que só em 29 de Outubro de 2019 é que os terá concluído, sem qualquer motivo atendível, forçoso será concluir que, no confronto com o preço global da obra, e com a parte que remanesceu por liquidar, o montante excepcionado não é manifestamente excessivo.

É certo que ainda que a cláusula penal não seja passível de redução à luz do nº1 do art.º 812º do Cód. Civil, sempre se poderá equacionar o recurso ao instituto do abuso de direito consagrado no artº. 334º do Cód. Civil para lograr esse objectivo, sempre que se constate ser a mesma manifestamente excessiva ou desproporcionada ao fim que visam perseguir e ao conteúdo do direito que se propõem realizar.

É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art.º 334º do Cód. Civil).

O abuso de direito pressupõe o seu exercício pelo respectivo titular de uma forma de tal modo arbitrária, exacerbada ou desmesurada, que, porque ofensivo da justiça, atentas as concepções ou o sentimento ético-jurídico dominante na colectividade e os juízos de valor positivamente consagrados na lei, se mostre inadmissível.

Não descortinamos qualquer exercício abusivo por parte da Ré que, já tendo pago à Autora um total de €169.600,00 do preço da obra tardiamente concluída, quando confrontada com o pedido de pagamento da quantia de €13.103,74 (€12.868,23 de capital e €235,51 de juros) pretende a sua compensação com o crédito emergente da cláusula penal moratória.

De todo modo, sempre se diga que o montante em dívida do valor da empreitada foi (já definitivamente) estabelecido pela 1ª instância apenas em €5.772,42 o qual, mercê da operada compensação com o crédito da Ré emergente da cláusula penal, se julgou extinto.

Em suma: nenhuma censura merece a sentença recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Apelante.

Évora, 13 de Janeiro de 2022

Maria João Sousa e Faro (relatora)

Florbela Moreira Lança

Elisabete Valente

[1] Assim, Ac. Rel. Lisboa de 17.4.2018, relatado pelo Des. Torres Vouga e acessível na base de Dados do IGFEJ.

[2] Assim, Calvão da Silva, «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», Almedina, 1987, pags. 247-248.

[3] Assim, Almeida Costa, “Direito das Obrigações, págs.682 e ss

[4] Idem, Calvão da Silva, ob.cit.pag. 270.

[5] Vide, Pinto Monteiro in “Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, Coimbra, 1985, pág. 140.

[6] Idem, Calvão da Silva, pag.274.