Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1 – A…, propôs a presente acção no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra contra o MUNICÍPIO DE PINHEL, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 612.972,27 e juros de mora vencidos, que computou em € 68.959,39 e os que se vencerem até integral pagamento.
Aquele Tribunal julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Réu a pagar à Autora, a título de trabalhos efectuados e não pagos na execução da empreitada da construção da Barragem de Vascoveiro, cujo contrato foi celebrado em 8-10-1998, a quantia de € 145.281,26 e juros legais (comerciais) às taxas que se sucederam desde a data da citação do Réu.
O Tribunal recorrido condenou ainda o Réu a pagar à Autora o que se provar em incidente próprio ter sido o custo de uma escada metálica, referida no art. 14º dos factos provados.
Da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra foram interpostos recursos jurisdicionais pela Autora e pelo Réu.
A Autora interpôs também recurso subordinado, mas não alegou quanto a ele.
A Autora apresentou alegações com as seguintes conclusões:
1.ª. Ao ser negada a indemnização por sobrecusto, reclamada pela A…, na base de atrasos provocados pelos responsáveis do Município Réu, o Tribunal a quo decidiu mal, porquanto deveria socorrer-se ora das normas dos artigos 567º a 572º do Código Civil, ora das normas do artigo 661º do CPC.
2.ª Ficando a A… onerada com os normais encargos do prolongamento da manutenção de instalações, equipamentos e pessoal em obra, na parte em que isso resulta de culpa do dono da obra, sai violando o princípio da justiça comutativa, da igualdade dos cidadãos, da boa fé contratual e do equilíbrio contratual.
3.ª O Tribunal, no que respeita à indemnização das conclusões anteriores, podia e devia fazer uma opção equitativa, na base proposta pela A… de imputação de 75% de culpa ao dono da obra ou, pelo menos, ir para a regra legal supletiva dos 50%. Ou, em alternativa, condenar no que se vier a liquidar.
4.ª A A… considerou que a contagem dos juros para a pretendida indemnização tem início na citação; mas a contagem dos juros relativa aos trabalhos a mais devia iniciar-se no prazo de 44 dias após a apresentação do mapa de trabalhos; mas, pelo menos, deverá começar em 28 de Março de 2001, como propõe a A…, pois a obra terminou em 30 de Setembro de 2000, o Município Réu pretende que termine em Dezembro de 2000... e, assim, em qualquer caso, os 44 dias para o pagamento nunca serão depois de 28/03/2001...
Ao condenar um juro a contar da citação viola-se o disposto nos artigos 193º do RJEOP (Decreto-Lei 405/93 de 10 de Dezembro).
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, alterar a douta sentença recorrida, condenando o Município Réu a pagar os juros sobre os trabalhos a mais contados desde 28/03/2001; condenando o Município Réu a pagar uma indemnização de 250.111,52 €, com o proposto, ou outro que melhor se entenda, para ressarcir parcialmente os encargos causados à A... pelo prolongamento do tempo em obra por culpa daquele e os juros legais contados desde a citação.
Assim se fazendo a habitual JUSTIÇA.
O Réu apresentou as seguintes conclusões, nas suas alegações do recurso jurisdicional:
1º Os trabalhos cujo valor vem reclamado na presente acção constituem "trabalhos a mais", na acepção que ao conceito dá o nº 1 do art. 26º do RJEOP aplicável (Dec. Lei. nº 405/93), tal como expressamente o reconhecem, quer a douta sentença sob censura, quer o próprio A. recorrido.
2º Assim, o dono da obra, tal como resulta das disposições conjugadas dos nºs 1 e 3 do art. 26º do RJEOP aplicável, só está obrigado a pagar ao empreiteiro os "trabalhos a mais" por este executados, se os tiver ordenado ou se os tiver reconhecido como necessários à execução da obra (cf. Ac. STA de 7/11/2001, Proc. nº 046280 in "www.dgsi.pt).
3º As ordens ou solicitações do dono da obra (ou da Fiscalização) no sentido da execução, pelo empreiteiro, de "trabalhos a mais" só pode provar-se por confissão ou por documento escrito, como resulta das formalidades "ad probationem" exigidas pelo nº 3 do art. 26º e pelo nº 2 do art. 163º, ambos do RJEOP aplicável, sob pena de se considerarem como não escritas as respostas dadas à Base Instrutória que hajam sido obtidas com base em distintos meios de prova, nomeadamente de natureza testemunhal (cf. nº 2 do art. 364º e nº 1 do art. 393º, ambos do C.Civil, e nº 4 do art. 646º do CP Civil).
4º Ora, não se encontra provado que os "trabalhos a mais" mencionados nas respostas dadas aos nºs 11, 21º, 22º, 34º, 36º e 37, 42º, 43º, 44º, 45º, 59º e 61º da Base Instrutória tivessem sido executados por ordem ou a solicitação, quer do dono da obra, quer da Fiscalização, nem se encontra provado que tais trabalhos fossem necessários à execução da obra (e nem sequer que, como tal, foram reconhecidos pelo R. recorrente).
5º E, por outro lado, em virtude de terem sido resultado de convicção formada com base em mera prova testemunhal (como resulta da fundamentação da decisão que as teve por objecto), as respostas dadas aos nºs 10, 63º e 64º da Base Instrutória devem ser consideradas como não escritas na parte em que nelas se refere que os "trabalhos a mais" aí mencionados foram efectuados "a solicitação do Réu" ou "ordenados pela Fiscalização".
6º Sendo certo também que, em relação aos "trabalhos a mais" referidos nas citadas respostas dadas aos nºs 10, 63º e 64º Base Instrutória, igualmente se não encontram provados os pressupostos factuais indispensáveis à obrigação do pagamento do respectivo valor pelo R. recorrente, 7º Pois que, nessa parte, também se não provou que os "trabalhos a mais" em apreço fossem necessários à execução da obra ou sequer que, como tal, houvessem sido reconhecidos pelo R. recorrente.
8º O R. recorrente, há-de, por isso, ser absolvido também do pedido quanto aos valores respeitantes aos "trabalhos a mais" mencionados nas respostas dadas aos nºs 10º, 11º, 21º, 22º, 34º, 36º e 37º, 42º, 43º, 44º, 45º, 59º, 61º, 63º e 64º da Base Instrutória.
9º Porque aceites pelo R. recorrente como "trabalhos a mais necessários à obra", como se fez constar do articulado de defesa, a presente acção apenas procede na parte atinente aos "trabalhos a mais" descritos nas respostas dadas aos nºs 49º, 51º, 53º, 55º e 57º da Base Instrutória, no valor somado exacto, em capital, de € 9,373,80.
10º O valor dos "trabalhos a mais" identificados na resposta dada ao nº 49º da Base Instrutória (aplicação de 1.301,98m2 de "tout venant ao preço unitário de 1.100$00 por m2) ascende apenas a € 7.143,67 (Esc. 1.432.178$00) e não, como por manifesto lapso se considera na fundamentação da douta sentença recorrida, a €13.460,49 (€sc. 2.698.586$00), que era simplesmente o valor que se achava quesitado para a aplicação de "tout venant" em 2.453,26m2 e que não mereceu acolhimento na resposta dada ao nº 49º da Base Instrutória.
11º Por isso, mesmo na esteira decisória assumida pela douta sentença recorrida (que não poderá manter-se, face a tudo quanto supra se concluiu), a condenação da R. nunca poderia exceder, em caso algum, a quantia de €138.964,44.
12º A douta sentença recorrida violou, pelo menos, os nºs 1 e 3 do art. 26º e o nº 2 do art. 163º, ambos do RJEOP aplicável (Dec. Lei nº 405/93) e o nº 2 do art. 364º e o nº 1 do art. 393º, ambos do C. Civil.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada parcialmente a douta sentença recorrida, condenando-se o R. recorrente no pagamento ao A. recorrido apenas da quantia de €9.373,80, acrescida de juros moratórios legais contados a partir da data da citação até integral pagamento, e absolvendo-se o R. das quantias remanescentes em que veio condenada, como é de Lei e elementar JUSTIÇA!
O Réu contra-alegou no recurso interposto pela Autora, com ampliação do objecto do recurso, a título subsidiário.
A Autora apresentou contra-alegações, relativamente ao recurso interposto pelo Réu.
A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:
São dois os recursos interpostos da sentença: um interposto pela A. e outro interposto pelo R. Município.
Começaremos por nos pronunciar sobre este último.
O Réu começa por atacar a sentença assentando em que os trabalhos cujo valor é reclamado na acção constituem "trabalhos a mais" segundo o art. 26º, nº 1, do DL nº 405/93, de 10.12.
No entanto nem todos esses trabalhos poderão assim ser considerados.
Nos termos do corpo do nº 1 deste artigo são considerados trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não houverem sido incluídos no contrato, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à execução da obra.
Como decorre dos artºs 132º e 165º da petição, os trabalhos a que respeitam os artºs 36º e 43º da base instrutória estavam incluídos no contrato; sendo assim, logo à partida não podem ser considerados trabalhos a mais.
Entendeu a sentença que era devido o pagamento da escada metálica com guardas a que se refere o art. 36º da base instrutória; quanto a esta matéria ficou "apenas provado que a A. construiu uma escada metálica com degraus". Considerou a sentença que o montante da indemnização tinha de ser fixado em liquidação de sentença.
A matéria do art. 43º da base instrutória ficou provada, ou seja, ficou demonstrado que a A. executou a limpeza e regularização do caminho existente para a criação de rasante, na quantidade de 1992m2, no valor de esc. 438.240$00. A sentença considerou que era devido o pagamento dessa importância.
Vê-se, assim, ter o A. demonstrado os factos constitutivos do seu direito (art. 342º, nº 1, do CC), pelo que a sentença não merece ser censurada nesta parte.
Por esta via terá a alegação do Réu que improceder relativamente a esta matéria.
Vejamos quanto ao mais que é alegado.
O R. aceita a condenação no que concerne aos trabalhos a que se reportam os artºs 51º, 53º e 57º da base instrutória.
Relativamente aos trabalhos referenciados no art. 49º da base instrutória apenas aceita que o seu valor ascenda a 7.143,67 euros (correspondentes a Esc. 1.432.178$00). E tem razão o Réu, em face da resposta dada a este art. da base instrutória.
No tocante aos trabalhos mencionados nos restantes artºs da base instrutória alega o R. que só estaria obrigado a pagá-los se tais trabalhos tivessem sido executados por ordem ou por solicitação do dono da obra ou da fiscalização, ou, por eles reconhecidos, o que não se provou, pois tal apenas se poderia provar por confissão ou documento escrito, como resulta do disposto nos artºs 26º, nº 3 e 163º, nº 2, ambos do DL nº 405/93, de 10.12, o que não ocorreu. Nessa medida, segundo o R., será de se considerar não escritas as respostas dadas à base instrutória com base em distintos meios de prova, nomeadamente de natureza testemunhal, de harmonia com os artºs 364º, nº 2, 393º, nº 1, do CC e 646º, nº 4, do CPC.
Embora se perfilhe a orientação que o recorrente pretende ver aplicada, na linha da jurisprudência deste STA (de que é exemplo o acórdão de 2001.11.07, no recurso nº 46280, citado pelo recorrente R.), há que reconhecer que na situação concreta que se analisa há certos trabalhos que estão fora do seu âmbito de aplicação.
É o que acontece relativamente aos trabalhos referidos no art. 55º da base instrutória. A fiscalização reconheceu-os, por documento escrito, como encargo adicional para o dono da obra (cfr documentos de fls 686, 687 e 688) e na contestação o R. manifesta expressamente tê-los aceitado; a impugnação do R. funda-se no facto por si alegado de ter efectuado o pagamento respectivo.
O pagamento constitui um facto extintivo do direito do A., pelo que recaía sobre o R. o ónus de o alegar e provar, nos termos do art. 342º, nº 2, do CC, sendo que não o demonstrou. Assim, nesta parte improcede, também, a alegação do R..
No tocante ao mais, aderimos à posição defendida pelo R., em conformidade com o citado entendimento jurisprudencial.
Nestes termos, o recurso do R. merecerá parcial provimento.
Passemos, agora, a pronunciar-nos sobre o recurso da A..
Em face da resposta aos artºs 70º e 71º da base instrutória, não estando demonstrados os alegados sobre custos por prolongamento do tempo em obra, inexistia, à partida, fundamentação para o Tribunal condenar o R. no pedido formulado a este propósito.
Por outro lado, os juros que ainda são devidos, contrariamente à pretensão da A., deverão ser contados a partir da citação, de harmonia com o art. 805º, nº 1, do CC.
Falece, assim, a alegação.
Pelo exposto, emitimos parecer no sentido do provimento parcial do recurso interposto pelo R. e do improvimento do recurso interposto pela A.
As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
- A)Na sequência do concurso público para adjudicação da empreitada da construção do Sistema de Abastecimento de Água ao Concelho de Pinhel, Barragem de Vascoveiro, no dia 08 de Outubro de 1998, entre a Câmara Municipal de Pinhel e a Autora foi celebrado o contrato de adjudicação da referida empreitada, pelo valor de esc. 273.185.534$00, a executar no prazo de 210 dias seguidos, contados daquela data, na modalidade de série de preços — cfr. teor de fls. 46 a 50, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
- B)A adjudicação acima referida, teve por base a proposta apresentada pela Autora, que constitui fls. 33 a 44 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
- C)No dia 29 de Dezembro de 1998 foi celebrado o auto de consignação dos trabalhos — cfr. teor de fls. 51 dos autos, que aqui se dá por reproduzido.
- D)O Réu, contratou a B… Lda para exercer as funções de fiscalização da obra.
- E)No dia 03-02-99, foi lavrada a acta nº 1 (reunião de coordenação), cujo teor constitui fls. 303 a 306 dos autos e, que aqui se dá por reproduzido.
- F)No dia 22-10-99, foi lavrada a acta nº 37 (reunião de coordenação), cujo teor constitui fls. 307 a 311 dos autos e, que aqui se dá por reproduzido.
- G)No dia 17-11-99, foi lavrada a acta nº 40 (reunião de coordenação), cujo teor constitui fls. 312 a 317 dos autos e, que aqui se dá por reproduzido.
- H)A Autora dirigiu à CMP os ofícios, mapas e facturas, cujas cópias constituem fls. 222 a 257 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
- I)No dia 20 de Novembro de 2000, foi lavrado o auto, cuja cópia constitui fls. 420 e 421, subscrito por dois elementos da Câmara Municipal de Pinhel e três da empresa Fiscalizadora, B…, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, bem como o Mapa de Controlo de Facturação, Mapa Resumo das Medições e do Facturável (Mapa de Quantidades do Contrato Inicial), Mapa Resumo das Medições e do Facturável (Mapa de Quantidades dos Trabalhos a Mais Imprevistos), Memória Descritiva e Justificativa da Diferença Entre o Medido e o Facturável, Medições Parciais (Mapa de Quantidades do Contrato Inicial), Medições Parciais (Mapa de Quantidades dos Trabalhos a Mais Imprevistos), Trabalhos a Mais Imprevistos Reclamados antes do 2º Adicional, trabalhos a Mais Imprevistos Reclamados após 2º Adicional, nos termos que constam de fls. 422 a 688 dos autos.
- J)No dia 18 de Dezembro de 2000, foi elaborado o auto de vistoria, tendo-se procedido à recepção provisória da empreitada, nos termos que constam de fls. 406 a 408, cujo teor aqui se dá por reproduzido, bem como o teor do Anexo que constitui fls. 409 a 411 dos autos.
- L)Na sequência de reclamação deduzida pela Autora, entre esta e a Câmara Municipal de Pinhel, foi celebrado em 28 de Março de 2001 o Acordo de Regularização dos Pagamentos dos Trabalhos da Empreitada da Barragem de Vascoveiro, nos termos e com as cláusulas nº l a 9, cujo teor constitui fls. 799 e 800, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
- M)Com data de 21-08-2001 a Autora dirigiu ao Presidente da CMP comunicação de decisão de revogação unilateral do acordo acima referido, uma vez que o prazo de 30 dias se mostrava esgotado sem que os árbitros tivessem tomado uma decisão — cf. o teor de fls. 765 dos autos.
- N)Com os trabalhos a mais do contrato e os trabalhos não previstos, o valor da obra foi de Esc. 337.566.608$00.
- O)A empresa Fiscalizadora da obra reconheceu os seguintes trabalhos efectuados pela Autora:
- •114.148.50m2 de superfície desmatada;
- •Trabalho de decapagem de terra vegetal até à profundidade de +1- 0.40m numa área de 17.684,22m2;
- •Escavações da Barragem com lâmina em 1.959,04m3;
- •No coroamento, um volume de 1.101,11 m3 de macadame hidráulico;
« Realização de 2.073,86m2 de revestimento superficial betuminoso simples;
- •Realização de 219,50m2 de paralelepípedos de granito;
- •Aplicação de lancil em betão classe B-l 5 na extensão de 214,35m;
- •Aplicação de 111 pilares pré-fabricados em betão de classe B-25;
- •Aplicação de tubagem em aço galvanizado na quantidade de 436m;
- •Valetas em betão na área de 40,70m;
- •Para instalação de piezómetros furou 101,60m;
- •Na obra de escavação do descarregador de cheias, escavou com riper 3.353,67m3, com uso de martelo ou fogo 13.132,67m3, com uso de lâmina 1.644,06;
- •Aplicação de betão pobre de enchimento de vazios de fundação na quantidade de 258.76m3;
- •Aplicação de cofragem plana na extensão de 3.805.10m2;
- •Aplicação de 151.921 Kg de varões de aço A 400 RN;
- •Aplicação de 21 8,70m2 de juntas providas de "water-stop";
- •Aplicação de 4m2 de compriband reduzido a 1A de espessura:
- •Aplicação de 95m de guardas metálicas em aço galvanizado;
- •Aplicação em 20,99m3 de brita de drenagem;
- •Aplicação de 153,80m de tubos em betão perfurados (manilhas);
- •Realização de 60,50m3 de valetas em betão simples;
- •Aplicação de 8.151.10 Kg em armaduras, na entrada e tomada de água, varão de classe A. 400NR;
- •Aplicação de 1 0,60m de juntas providas de "water-stop", na área de entrada e tomada de água;
- •Aplicação de 3,82m2 de juntas de esferovite;
- •Aplicação de 0,80 m3 de betão simples (betão pobre);
- •Aplicação de 0,91 m3 de betão C20/25 na casota do comando hidráulico da válvula de jacto oco;
- •Aplicação de 13,08m2 de cofragem plana;
- •Aplicação de 5,70m de tubagens em PVC rígido de diâmetro 90mm;
- •Aplicação de 1014,92Kg de aço A 400NR;
- •Execução de 58.59m2 de cofragem plana;
- •Aplicação de guarda metálica na quantidade de 43m;
- •Aplicação de 422,90 Kg de injecção de calda de cimento nos furos curtos na zona superficial;
- •Escavação de 4.054,92m3 para a criação de rasante na estrada de acesso;
- •5.213.87m3 na execução do aterro para criação de rasante na mesma estrada:
- •Na rubrica "Movimentos de Terra", escavação em rocha de 4.328m3;
- P)A Fiscalização reconheceu em obra as seguintes quantidades de trabalhos superiores às que a Autora efectivamente realizou:
- •Escavações da Barragem com riper em 3.837.64m3, o que significa uma diferença a favor do Réu de 640,04m3, no valor de Esc. 208.013$00;
- •Furos em 101,60m para instalação de piezómetros, o que significa uma diferença a favor do Réu de 2.20m, no valor de Esc. 2.011$00;
- •Aplicação de 330,60m de cordão de mástique, o que significa uma diferença a favor do Réu de 0,60m, no valor de Esc. 298$00;
- •Aplicação de cofragem plana em 13,08m2, o que dá uma diferença a favor do Réu de 4, l 8m2 no valor de Esc. 11 650$00;
- •Aplicação de reboco com argamassa de cimento e areia na quantidade de 24,26m2. o que dá uma diferença a favor do Réu de 6,06m2, no valor de 3.430$00;
- •Aplicação de tubagem de ferro fundido DN 400 em 57,86m, o que dá uma diferença a favor do Réu de 0,86m, no valor de Esc. 18.107$00;
- •Execução da picagem, limpeza e saneamento de elementos não aderentes das superfícies na quantidade de 48,80m2, o que dá uma diferença a favor do Réu de 8,80m2, no valor de Esc. 44.299$00;
- •Aplicação de 1014,92Kg de aço A 400 NR, o que dá uma diferença a favor do Réu de 2 14,92Kg no valor de esc. 25.790$00;
- •Execução do aterro para criação de rasante na quantidade de 5.213,87m3, o que dá uma diferença de 140,84m3 a favor do Réu, no valor de Esc. 42.987$00;
- Q)A tentativa de conciliação extrajudicial resultou em auto de não conciliação — cf. o teor de fls. 274 dos autos.
Discutida a causa provaram-se ainda os seguintes factos:
1 (1º e 2º da B.I.) A Obra iniciou-se em Fevereiro de 1999, sendo que, a data do auto de consignação foi efectuada a pedido do Réu, com vista a disponibilizar verbas cabimentadas em 1998.
2 (3º da B.I.) De Fevereiro de 1999 a Fevereiro de 2000 a Autora elaborava, mensalmente, entre os dias 20 a 25 de mês, o mapa dos trabalhos executados, seguindo-se uma reunião com a Fiscalização e procedendo-se de seguida à realização do auto de medição de cada mês.
3 (4º da BI) A partir de Março de 2000, o representante da A. em obra, apresentou à Fiscalização o mapa de trabalhos desse mês, tendo esta recusado esse mapa, pelo que a Autora iniciou o procedimento referido na alínea H) dos Factos Assentes.
4 (5º da B.I.) Após o procedimento acima referido, a Fiscalização passou a elaborar um texto designado "auto de medições" que entregava em mão ao representante da Autora em obra e, era por este sempre rejeitado, pelo facto de as medições serem feitas sem a sua presença e, ainda porque aquele (fiscalização) entendia que para o efeito de medições, só se deveria incluir os trabalhos completos e, se portadores de algum vício a rectificar, só depois de operada a rectificação.
5 (6º da B.I) Na sequência do referido supra sob 3 e 4 a Fiscalização elaborava sozinha os autos de medição.
6 (7º da B.I.) As facturas respeitantes às situações de Março a Setembro de 2000, na parte atinente aos trabalhos efectivamente realizados pela Autora e reconhecidos pela Fiscalização, foram a esta integralmente pagas, pese embora fora dos 44 dias posteriores às datas da emissão.
7 (8º da B.I.) O enchimento da barragem iniciou-se em Julho de 2000 e nesta data a estrada de acesso estava transitável.
8 (9º da B.I.) O estaleiro foi mantido pela Autora por mais tempo do que o previsto, na proposta apresentada (cf. alínea B) dos factos assentes), também face à construção de trabalhos a mais e consequente prorrogação do prazo.
9 (10º da B.I.) A totalidade da superfície desmaiada pela Autora a solicitação do Réu atingiu 185.020m2 correspondendo a diferença de 70.871.50m2 da área não aceite pela Fiscalização, com referência à alínea O), ao valor de Esc. 6.732.793S00, que o Réu recusa pagar.
10 (11º da B.I.) A Autora realizou o trabalho de decapagem de terra vegetal até à profundidade de +/- 0,40m, numa área de 17.873,60m2, correspondendo a diferença de 189.38m2 da área não aceite pela Fiscalização com referência à alínea O), ao valor de Esc. 22.157$00, que o Réu recusa pagar.
11 (21º da B.I.) A Autora aplicou betão pobre de enchimento de vazios de fundação na quantidade de 998,00m3 correspondendo a diferença de 739,24m3, não aceite pela Fiscalização por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução, com referência à alínea O), ao valor de Esc. 10.809.107$00, que o Réu recusa pagar.
12 (22º da B.I.) A Autora aplicou cofragem plana na extensão de 3.943,93m2 correspondendo a diferença de 138,83m2 não aceite pela Fiscalização por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução, com referência à alínea O), ao valor de Esc. 386.919$00, que o Réu recusa pagar.
13 (34º da B.I.) A Autora aplicou 124m3 de betão simples (betão pobre) no enchimento de vazios, correspondendo a diferença de 123,20m3 não aceite pela Fiscalização por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução, com referência à alínea O), ao valor de Esc. 1.684.760$00, que o Réu recusa pagar.
14 (36º e 37º da B.I.) A Autora construiu uma escada metálica com degraus.
15 (42º da B.I.) A Autora executou a escavação para a criação de rasante na estrada de acesso, na quantidade de 4.680.10m3, correspondendo a diferença de 625,18m3 não aceite pela Fiscalização, com referência à alínea O), ao valor de esc. 231.317$00, que o Réu recusa pagar.
16 (43º da B.I.) A Autora executou a limpeza e regularização do caminho existente para a criação de rasante na quantidade de 1992m2, no valor de Esc. 438.240$00, mas a Fiscalização não reconhece qualquer quantidade, recusando o Réu efectuar o referido pagamento.
17 (44º da B.I.) Pese embora, não estar previsto, na rubrica "Movimentos de Terra", a Autora escavou em rocha a quantidade de 5.248.60 m3, o que corresponde ao valor de Esc. 7.872.700$00, de acordo com o item 28 da Lista de Preços, correspondendo a diferença de 920,60m3, não aceite pela Fiscalização, com referência à alínea O), ao valor de 1.380.900$00, que o Réu recusa pagar.
18 (45º da B.I) Pese embora, não estar previsto na rubrica " Obra de Entrada e Tomada de Águas" (48 a 59 da Lista Unitária de Preços), a Autora aplicou betão de enchimento (betão pobre) na quantidade de 42,10m3, ao preço de Esc. 13.675$00, o que deu esc. 581.188$00.
19 (46º da B.I) A Fiscalização recusou reconhecer o trabalho acabado de referir em 18 por entender que aquela aplicação de betão se deveu a erro de execução e, o Réu recusa o seu pagamento.
20 (47º da B.I.) Quanto à dimensão das valetas e bermas de estrada de acesso, verificou-se diferença entre as quantidades resultantes do projecto e as quantidades levadas ao Mapa de Quantidades e traduzidas na Lista de Preços Unitários, tendo a Fiscalização optado pelo projecto.
21 (48º da B.I.) A Fiscalização não reconheceu a diferença e o Réu recusa efectuar o pagamento peticionado pela Autora.
22 (49º da B.I) O dono de obra ordenou o alargamento das bermas da estrada, com aplicação de tout-venant em melhoramento do projecto, o que implicou para a Autora a aplicação de 1301,98m2 de tout-venant ao preço unitário de 1.100m2/m2.
23 (50º da B.I.) O Réu recusa proceder ao seu pagamento.
24 (51º da B.I.) A Autora construiu 6 caixas de piezómetros, construção esta que lhe foi ordenada pela Fiscalização, mediante o preço total de Esc. 150.000$00?
25 (52º da B.I.) O Réu recusa proceder ao respectivo pagamento.
26 (53º da B.I.) A Autora construiu serventias no montante de 3m, ao preço proposto e total de esc. 32.100$00.
27 (54º da B.I.) O Réu recusa efectuar o seu pagamento.
28 (55º da B.I.) A Autora construiu uma travessia de diâmetro 200, mediante o preço de Esc. 230.000$00.
29 (56º da B.I.) A Fiscalização recebeu a referida travessia como boa, mas entendeu não a incluir na conta e, o Réu recusa o seu pagamento.
30 (57º da B.I.) Foi pedida à Autora a construção de uma caixa em bloco, no valor de Esc. 35.000$00, a qual foi construída.
31 (58º da B.I.) A Fiscalização não a considerou na conta e, o Réu recusa o seu pagamento.
32 (59º da B.I.) Foi necessária a aplicação de betão ciclópico (que não estava prevista), tendo a A. aplicado este betão, na quantidade de 217,33m3, ao preço total de 2.781.824$00.
33 (60º da B.I.) A fiscalização não considerou a aplicação de betão referida sob 32, por entender que a mesma foi devida a erro de execução e o Réu recusa o seu pagamento.
34 (61º da B.I.) A Autora teve necessidade de utilizar cofragem curva, não prevista, na quantidade de 74,77m2 ao preço de Esc. 3.429S00, no total de Esc. 256.386$00?
35 (62º da B.I.) A Fiscalização não considerou esta verba por entender haver erro de execução e o Réu recusa o seu pagamento.
36 (63º da B.I.) A Autora construiu 5 muretes de protecção das marcas superficiais, não previstos no contrato mas ordenados pela Fiscalização, ao preço total proposto de esc. 200.000$00, que o Réu recusa pagar, por entender haver erro na implantação das marcas superficiais, imputável à A.
37 (64º da B.I.) A superfície pintada pela A. na protecção no salto de ski, ordenada pela Fiscalização, foi de 95m2, no valor total de Esc. 475.000$00.
38 (65º da B.I) A fiscalização não considerou esta verba, por entender haver erro de execução e o Réu recusa efectuar o seu pagamento.
39 (67º da B.I.) As obras da empreitada foram prorrogadas para além do prazo inicialmente previsto, tendo sido necessário elaborar, durante o prazo contratual, um estudo do modelo reduzido do descarregador de superfície, a efectuar pelo LNEC, cuja elaboração demorou cerca de 5 meses e a estrada de acesso à barragem não estava definida em projecto em termos de perfis longitudinais e transversais.
40 (68º da B.I.) Houve indefinições do projecto e demora da Fiscalização em decidi-las.
41 (69º da B.I.) A Autora manteve o estaleiro, durante mais tempo do que o que estava previsto.
3 – Começar-se-á pelo recurso jurisdicional interposto pelo Réu, uma vez que questiona a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
O concurso público para a adjudicação do contrato de empreitada de obras públicas foi aberto em 1998, na vigência do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, pelo que é este o regime legal aplicável (art. 278.º do DL n.º 59/99, de 32 de Março).
Trata-se de uma empreitada na modalidade de séries de preços (ponto 7 do anúncio do concurso), em que «a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas» (art. 17.º do DL n.º 405/93).
4 – A primeira questão colocada pelo Réu é a de os trabalhos cujo valor é reclamado na presente acção serem de qualificar como «trabalhos a mais», para efeitos do art. 26.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e de a obrigação de os pagar só existir nos casos em que o dono da obra os tenha ordenado ou os tiver reconhecido como necessários à execução da obra e a existência de ordens ou solicitações do dono da obra só poder provar-se por documento.
O art. 26.º do DL n.º 405/93 estabelece o seguinte:
Artigo 26.° Execução de trabalhos a mais
1 – São considerados trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não houverem sido incluídos no contrato, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à execução da obra:
- a)Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato da empreitada principal, sem inconveniente grave para as entidades adjudicantes;
- b)Quando esses trabalhos, ainda que separáveis de execução do contrato inicial, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.
2 – Estes trabalhos são realizados pelo adjudicatário, não podendo o seu montante exceder 50% do valor da adjudicação, devendo, neste caso, o dono da obra proceder à abertura de novo concurso nas modalidades e termos previstos no presente diploma.
3 – O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.
4 – A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.
5 – O projecto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.
6 – Do projecto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido anteriormente estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos já acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.
7 – Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projecto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.
8 – A ordem de execução deverá ser averbada ao contrato como suplemento deste, oficiosamente ou a requerimento do empreiteiro.
Como se vê pelo n.º 1 deste artigo, são de considerar «trabalhos a mais» os que não tenham sido incluídos no contrato de empreitada de obras públicas, que se destinem à sua realização e que tenham tornado necessários para a concretizar na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique alguma das circunstâncias indicadas na suas alíneas a) e b).
A referência à «quantidade» de trabalhos reporta-se ao número de trabalhos de determinado tipo previstos no contrato (por exemplo, estar prevista a construção de um muro e serem executados dois) e não aos materiais necessários para a execução de trabalhos previstos no contrato, pelo que só relativamente a trabalhos não previstos é adequada a qualificação de «trabalhos a mais».
É com este pressuposto que se têm de apreciar as situações referidas pelo Réu.
5 – O Réu aceita expressamente no presente recurso jurisdicional que há dever de pagamento dos trabalhos referidos nos quesitos 51.º (150.000$00), 53.º (32.100$00), 55.º (230.000$00) e 57.º (35.000$00) da Base Instrutória.
Quanto ao trabalho referido no quesito 49.º, também aceita o dever de pagamento, mas defende existir um erro na quantificação.
O trabalho que se provou ter sido efectuado consiste na aplicação de 1.301,98m2 de “tout venant” ao preço unitário de 1.100$00 por m2, pelo que o seu valor, em escudos, é de 1.432.178$00 e não de 2.698.586$00 (13.460,49 euros), como incorrectamente se entendeu na sentença recorrida.
O Réu tem razão, por isso, quanto a este ponto.
6 – A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta defende que os trabalhos a que se referem os artigos 36.º e 43.º da Base Instrutória estavam incluídos no contrato, como decorre dos artigos 132.º e 165.º da petição inicial.
Na verdade, estavam previstas no contrato duas escadas metálicas com degraus em varão de aço, uma para vencer um desnível de +/- 1,25m e outra para vencer um desnível de +/- 1,65m (itens 82 e 83 da lista de preços unitários). Apenas se provou ter sido construída uma das escadas, de valor não determinado (respostas aos quesitos 36 e 37).
Também estava prevista no contrato a limpeza e regularização do caminho existente para a criação de rasante (item 128 da lista de preços unitários).
O Réu recusou-se a pagar com fundamento na não realização destes trabalhos (art. 97.º da contestação), mas ficou provado que a limpeza e regularização do caminho foram efectuadas, na área e valor indicados na lista de preços (1992 m2 e 438.240$00).
Assim quanto a estes pontos, não se tratando de «trabalhos a mais», não se verifica o pressuposto em que o Réu assenta o seu recurso, pelo que é devido o respectivo pagamento que, no que concerne à escada terá de ser apurado em execução de sentença, como se decidiu na sentença recorrida.
7 – Examinando a petição e a contestação, verifica-se que a Autora e o Réu agruparam os respectivos artigos em várias partes, tendo ambas incluído uma parte C, relativa a «DIVERGÊNCIAS EM RELAÇÃO AOS TRABALHOS CONTRATUAIS EM APURAMENTO FINAL», e uma parte D, respeitante a «TRABALHOS NÃO PREVISTOS – DIVERGÊNCIAS» (fls. 5, 16. 286 e 292 verso).
Relativamente aos «Trabalhos contratuais» apenas relativamente à desmatação da albufeira, no artigo 55.º da contestação, o Réu afirma que nem ele nem a fiscalização determinaram que fosse efectuada qualquer desmatação.
Assim, quanto ao mais que é referido nessa parte relativa aos «Trabalhos contratuais», houve acordo entre as partes de que se trata de trabalhos previstos no contrato, assentando a contestação do Réu em divergências entre os valores reclamados e as medições efectuadas pela fiscalização, ou os trabalhos não terem sido efectuados, ou não terem sido objecto de recepção ou a sua dimensão derivar de erros de cálculo ou de localização imputáveis à Autora.
8 – No que concerne à desmatação da área ocupada pela albufeira, abaixo da cota 584 m – nível da primeira comporta, a Autora afirmou ter efectuado esse trabalho por ter sido ordenado por um representante da Autora (artigos 37.º a 39.º da petição inicial).
O Réu negou que tivesse sido dada tal ordem (art. 55.º da Base Instrutória).
A matéria foi levada ao quesito 10.º da Base Instrutória, a que o Tribunal Colectivo respondeu que esse trabalho foi realizado a solicitação do Réu, resposta esta que foi dada com suporte em prova testemunhal (fls. 1174 e 1178).
O Réu defende que não se prova que não é admissível prova testemunhal por força do disposto nos arts. 26.º, n.º 3, e 163.º do DL n.º 405/93.
Efectivamente, o art. 163.º do DL n.º 405/93 estabelece nos seus n.ºs 1 e 2, que «para realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais actos necessários» e que «os actos referidos no número anterior só poderão provar-se, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito». Por seu turno, o art. 26.º, n.º 3, em que se refere que «o empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra», embora seja uma disposição que tem em vista proteger os interesses do empreiteiro, revela que as ordens também podem ser dadas directamente pelo dono da obra por escrito, pelo que ser-lhes-á aplicável o mesmo regime, se não directamente, pelo menos por analogia, pois é manifesto que as razões que podem justificar a desconfiança legislativa em relação à prova testemunhal nesta matéria, tanto valem em relação a ordens dadas pela fiscalização como a ordens dadas directamente pelo dono da obra.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 7-11-2001, proferido no processo n.º 46280, AP-DR de 23-10-2003, relativamente a norma equivalente do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto, estabelece-se neste n.º 2 do art. 163.º uma formalidade "ad probationem", pelo que, sendo controvertida a existência de ordem do dono da obra para a realização de determinados trabalhos, não é admissível a produção de prova testemunhal a seu respeito (art. 393.º, n.º 1, do mesmo Código).
Assim, nos termos do art. 646.º, n.º 4, do CPC deve considerar-se como não escrita a resposta ao quesito 10.º, na parte relativa à existência de solicitação do Réu para ser efectuada desmatação na área da albufeira abaixo da cota 584,00 m.
Consequentemente, não pode basear-se a realização de tal trabalho em contrato entre as partes (quer no celebrado inicialmente quer em acordo posterior), pelo que não pode o contrato ser fundamento de dever de pagamento do Réu, sem prejuízo dos direitos que a Autora possa ter com outro fundamento jurídico.
Por isso, tem razão o Réu quanto a não dever ser condenado a pagar a quantia de 6.732.793$00, referida na resposta ao quesito 10.º.
9 – O ponto 11.º da Base Instrutória reporta-se a trabalho de decapagem de terra vegetal até à profundidade de +/- 40 m, numa área de 17.873,60 m2 (matéria alegada nos artigos 43.º a 45.º da petição inicial).
O Réu não pôs em causa a realização do trabalho de decapagem invocado pela Autora, discordando apenas da respectiva medição (artigos 57.º e 58.º da contestação).
Por outro lado, trata-se de um dos trabalhos referenciados na petição e na contestação como previstos no contrato, pelo que não se está perante «trabalho a mais», pelo que se refere no ponto 7.
O Tribunal Colectivo considerado provado que há uma diferença de 189,38 m2 de área de trabalho realizado, no valor de 22.157$00, pelo que ficou demonstrada a inexactidão da medição efectuada pela Fiscalização.
Assim, o Réu tem dever de pagar esta quantia.
10 – O ponto 21.º da Base Instrutória refere-se à aplicação de betão pobre de enchimento de vazios de fundação na quantidade de 998,00 m3 correspondendo a diferença de 739,24 m3, (matéria alegada nos artigos 78.º a 80.º da petição inicial) não aceite pela Fiscalização por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução, com referência à alínea O), ao valor de Esc. 10.809.107$00, que o Réu recusa pagar.
Trata-se também de um trabalho relativamente ao qual houve acordo das partes quanto a considerá-lo como «trabalho contratual», pelo que não pode ser considerado como “Trabalho a mais», pelo que se refere no ponto 7.
O Réu recusou-se a pagar os trabalhos referidos por entender que a necessidade de escavar para além do previsto no projecto e o subsequente enchimento com betão das zonas escavadas, derivado de erros de cálculo ou de localização, eram encargos que a Autora tinha de suportar, em face da cláusula especial 6.3.5. do caderno de encargos (artigos 79.º a 83.º da contestação).
Provou-se que a aplicação do betão referido ocorreu e não se provou que tivesse existido o alegado erro de cálculo ou de localização, pelo que, tratando-se de um facto impeditivo do direito invocado pela Autora, a dúvida sobre esse ponto tem de ser valorada processualmente a favor desta, por força da regra do ónus da prova (art. 342.º, n.º 2, do Código Civil).
Por isso, justifica-se a condenação do Réu no pagamento da quantia equivalente aos 10.809.107$00, em que importou aquela aplicação.
11 – O ponto 22.º da Base Instrutória reporta-se à aplicação de cofragem plana na extensão de 3.943,93 m2 discordando o Réu da sua quantificação, em 138,83 m2, por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução (matéria alegada nos artigos 81.º a 83.º da petição inicial). Também aqui, o Réu não põe em causa a realização do trabalho, discordando apenas da quantificação (artigos 84.º e 85.º da contestação), que entende parcialmente devida a erro de execução.
O ponto 34.º da Base Instrutória refere-se à aplicação de 124 m3 de betão simples (betão pobre) no enchimento de vazios (matéria alegada nos artigos 120.º a 122.º da petição inicial), discordando o Réu da sua quantificação em 123,20 m3, por entender que esta aplicação se deveu a erro de execução (artigos 87.º a 91.º da contestação e resposta dada pelo Tribunal Colectivo).
Está-se também perante trabalhos relativamente aos quais houve acordo das partes quanto a considerá-los como «trabalhos contratuais», pelo que não podem ser considerado como “Trabalhos a mais», pelo que se refere no ponto 7.
Não se provaram os alegados erros, pelo que, pelas razões que se referiram no ponto anterior, justifica-se a condenação do Réu no pagamento do equivalente das quantias de Esc. 386.919$00 e 1.684.760$00, respectivamente, referidas nas respostas dadas pelo Tribunal Colectivo aos quesitos 22.º e 34.º da Base Instrutória.
12 – Pela resposta dada ao quesito 42 da Base Instrutória, provou-se que a Autora executou a escavação para a criação de rasante na estrada de acesso, na quantidade de 4.680.10 m3, havendo uma diferença de 625,18 m3 não aceite pela Fiscalização, no valor de esc. 231.317$00 (matéria alegada nos artigos 159.º a 161.º da petição inicial).
Trata-se de um trabalho relativamente aos quais houve acordo das partes quanto a considerá-lo incluído nos «trabalhos contratuais», pelo que não podem ser considerado como «trabalhos a mais», pelo que se refere no ponto 7.
O Réu invoca discrepância entre as facturas apresentadas pela Autora e as medições realizadas pela Fiscalização (artigo 95.º da contestação).
Ficou demonstrada a inexactidão da medição efectuada pela Fiscalização, pelo que, não se provando o obstáculo que o Réu colocou ao seu pagamento, tem de se concluir que tem dever de pagar esta quantia de 231.317$00.
13 – Na resposta ao quesito 44.º da Base Instrutória, deu-se como provado que a Autora escavou rocha em quantidade superior em 920,60 m3 ao que estava previsto no item 28 da lista de preços unitários, sendo a diferença no valor de 1.380.900$00.
Trata-se de matéria que foi alegada nos artigos 168.º a 170.º da petição inicial. O Réu recusou pagar este trabalho, na medida referida, exclusivamente por aquele valor não estar em sintonia com os autos de medição da Fiscalização (art. 100.º da contestação).
Não houve controvérsia nos articulados sobre a necessidade de realizar tal escavação nem foi colocada a questão de tal trabalho ter sido ordenado, pelo que não podem colocar-se agora, no recurso jurisdicional, obstáculos desse tipo ao pagamento do trabalho referido, designadamente pela alegada falta de ordens para a sua realização, uma vez que, «depois da contestação só podem ser deduzidas as excepções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente» (art. 489.º, n.º 2, do CPC).
No caso da existência ou não das ordens do Réu e da Fiscalização ou reconhecimento da necessidade de realização dos trabalhos, não se está perante qualquer das situações aqui previstas.
Provou-se que existe a diferença referidos entre os trabalhos que foram pagos e os que foram realizados, no que concerne à escavação em rocha, pelo que o Réu tem o dever de pagar a referida quantia de 1.380.900$00.
14 – Na resposta dada ao quesito 45.º foi dado como provado que a Autora aplicou betão de enchimento (betão pobre) na quantidade de 42,10 m3 ao preço de 13.675$00, o que perfaz 581.188$00 (matéria alegada nos artigos 78.º a 80.º da petição inicial).
O Réu recusou-se a pagar este trabalho exclusivamente por entender que o betão destinou-se a preencher escavações além das previstas resultantes de marcações topográficas mal realizadas e/ou más interpretações das peças desenhadas, única e exclusivamente imputáveis à Autora (artigo 103.º da contestação).
Também aqui, não houve controvérsia nos articulados sobre a existência de ordens da fiscalização para a realização de tais trabalhos, pelo precludiu o direito de o Réu invocar esse fundamento de defesa (art. 489.º, n.º 2, do CPC).
Não se provou, porém, que tivessem ocorrido os erros de realização ou interpretação invocados pelo Réu, pelo que também quanto a estes trabalhos há dever de pagamento, sendo devida a quantia de 581.188$00.
15 – Na resposta ao quesito 59.º deu-se como provado que foi necessária a aplicação de betão ciclópico na quantidade de 217,33 m3, com o valor total de 2.781.824$00 (matéria alegada nos artigos 191.º a 193.º da petição inicial).
Na resposta ao quesito n.º 61.º foi dado como provado que a Autora teve necessidade de utilizar cofragem curva, não prevista, na quantidade de 74,77 m2 ao preço de 3.429$00, no total de 256.386$00. (matéria alegada nos artigos 194.º a 196.º da petição inicial).
Também quanto a estes trabalhos, o Réu recusou-se a pagar apenas por entender que necessidade da aplicação se deveu a erros da Autora resultantes de marcações topográficas mal realizadas e deficiente preparação e execução dos trabalhos inerentes à demolição da rocha sã (artigos 118.º a 120.º da contestação).
Também quanto a estes pontos, não se provaram estes erros, pelo que também quanto a estes trabalhos há dever de pagamento, nos valores de 2.781.824$00 e de 256.386$00, acima referidos.
16 – Na resposta ao quesito 63.º, deu-se como provado que, por ordem da fiscalização, foram construídos pela Autora 5 muretes de protecção das marcas superficiais, ao preço total de 200.000$00 (matéria alegada nos artigos 197.º a 199.º da petição inicial).
O Réu invocou como fundamento para não pagamento destes muretes ter havido erro de interpretação da Autora sobre o projecto, que conduziu a que as marcas superficiais não tivessem sido implantadas de acordo com ele (artigo 122.º da contestação).
A resposta a este quesito baseou-se em prova testemunhal, pelo que se deve considerar não escrita, como defende o Réu, quanto à existência de ordens da fiscalização, por força da restrição a prova documental, que consta do n.º 2 do art. 163.º do DL n.º 405/93.
É certo que a existência de ordem para a construção de tais muretes pode assentar na acta cuja cópia consta de fls. 686-687 e 739-742 em documentos, pois nesses documentos, subscritos pela Autora e pela entidade fiscalizadora, se reconhece a necessidade de construir tais muretes (ponto 2, parágrafos 3.º e 4.º e ponto 5 da lista de «trabalhos a mais imprevistos após 2.º adicional).
No entanto, a assentar nestes documentos a prova da existência de ordens da fiscalização para a construção dos muretes, terá de ser dado também como provado o que desses documentos consta quanto à necessidade da sua construção ser devida a erros de interpretação do projecto por parte do empreiteiro, em face da regra da indivisibilidade da força probatória das declarações contidas em documentos, que consta do art. 376.º, n.º 2, do CC, com referência ao art., 360.º do mesmo Código.
Por isso, como são da responsabilidade do empreiteiro os erros relativos à execução dos trabalhos que não resultem de ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra (art. 38.º, n.º 1 e 2, do DL n.º 405/93), mesmo que se atenda à existência de tais documentos, não poderá deixar de afastar-se a responsabilidade do Réu pelo pagamento de tais muretes.
Assim, não tem o Réu o dever de pagar a correspondente quantia de 200.000$00.
17 – Na resposta ao quesito 64.º foi dado como provado que foi pintada pela Autora a protecção no salto de ski, numa área de 95 m2, tendo o trabalho o valor de 475.000$00.
Na petição inicial, a Autora alegou, no artigo 200.º que este trabalho não estava previsto, mas foi ordenado. Na contestação, o Réu não contraria tal afirmação, tendo o pagamento deste trabalho sido recusado com fundamento em ter sido executado com o objectivo de rectificar anomalias existentes nas superfícies de betão resultantes de deficiências de construção em que a Autora incorreu (artigo 126.º da contestação).
Não sendo controvertida a existência de ordem para a execução de tal trabalho, não devia sequer ter sido incluída na base instrutória, pois só nela se deve incluir matéria de facto controvertida (art. 511.º, n.º 1, do CPC). Quanto a este ponto, não havendo controvérsia nos articulados, devia ter sido e deve ser dado como assente, por acordo. Por isso, é irrelevante que tal tenha sido dado como provado na resposta ao quesito 64.º, com base em prova testemunhal, sendo inútil apreciar se deve ou não considerar-se como não escrita a resposta respectiva, na parte que se refere à existência de ordem da fiscalização.
Assim, também quanto a este trabalho não se provou o alegado erro, pelo que há dever de pagamento da referida quantia de 475.000$00.
18 – No recurso da Autora é imputado à sentença recorrida erro por violação dos preceituado nos arts. 567.º a 572.º do CC e do art. 661.º do CPC, por lhe ter sido negada «indemnização por sobrecusto», derivado de prorrogação do prazo de execução da empreitada e consequente manutenção do estaleiro e pessoal, para além do prazo inicialmente previsto.
Provou-se que o estaleiro foi mantido pela Autora por mais tempo do que o previsto, na proposta apresentada, também face à construção de trabalhos a mais e consequente prorrogação do prazo (respostas aos quesitos 9.º e 69.º da Base Instrutória, artigos 8.º e 41.º da matéria de facto fixada).
Provou-se que houve demora da Fiscalização em decidir sobre indefinições do projecto (resposta ao quesito 68.º, ponto 40 da matéria de facto fixada) e que as obras da empreitada foram prorrogadas para além do prazo inicialmente previsto, tendo sido necessário elaborar, durante o prazo contratual, um estudo do modelo reduzido do descarregador de superfície, a efectuar pelo LNEC, cuja elaboração demorou cerca de 5 meses e a estrada de acesso à barragem não estava definida em projecto em termos de perfis longitudinais e transversais (resposta ao quesito 67.º, ponto 39 da matéria de facto fixada).
Mas, como se refere na sentença recorrida não se provou que as indefinições do projecto e demora da Fiscalização em decidi-las tenha implicado uma diminuição do ritmo dos trabalhos, consequência esta que foi quesitada no art. 68.º da Base Instrutória, mas não se provou (ponto 40 da matéria de facto fixada). E também não se provou que a manutenção do estaleiro por mais tempo que o previsto ficasse a dever-se àquelas indefinições e demoras da Fiscalização e do LNEC ou à elaboração do referido estudo (resposta ao quesito 69.º da Base Instrutória, ponto 41 da matéria de facto fixada).
Assim, no que concerne às causas da demora na execução da empreitada, apenas se provou que uma das causas da manutenção do estaleiro durante mais tempo que o inicialmente previsto foi a construção de trabalhos a mais (resposta ao quesito 9.º da Base Instrutória, ponto 8 da matéria de facto fixada).
Como bem se refere na sentença recorrida, a execução de trabalhos a mais, que carecem da manutenção do estaleiro durante o período de tempo necessário para os executar, tem como contrapartida para o empreiteiro o direito a receber o respectivo preço, em que devem ser tidos em conta os custos com a manutenção do estaleiro, pelo que não se justifica um pagamento autónomo relativo àquela manutenção, que é um encargo inerente à actividade desenvolvida pela Autora e não um dano.
Por outro lado, também não se provou que a actuação do Réu seja uma condição daquele prolongamento do período de manutenção do estaleiro, que sem essa actuação ele não se teria verificado, pelo que nunca se poderia considerar demonstrada a existência do nexo de casualidade entre o facto do lesante e o resultado que é imprescindível para existir um direito de indemnização (art. 563.º do CC).
Improcede, assim, este pedido de indemnização, sendo de manter o decidido na sentença recorrida.
19 – Improcedendo o recurso da Autora quanto à indemnização, fica prejudicado o conhecimento da ampliação do recurso requerida pelo Réu, conexionado com a mesma.
20 – Na sentença recorrida o Réu foi condenado a pagar à Autora juros de mora, à taxa legal comercial, a partir da citação.
A Autora entende que a determinação deste termo inicial da contagem dos juros de mora viola o disposto no art. 193.º do DL n.º 405/93, defendendo, no seu recurso jurisdicional, que os juros de mora devem contar-se a partir de 44 dias após a apresentação do mapa de trabalhos ou, pelo menos, a partir de 28-3-2001.
Examinado a petição inicial, constata-se que foi esta última data a indicada pela Autora como termo inicial da contagem dos juros de mora (artigo 249.º), pelo que é esta a questão que foi colocada à apreciação do Tribunal recorrido e a que há que apreciar neste recurso jurisdicional, uma vez que, por força do já citado art. 676.º do CPC, não podem nos recursos jurisdicionais apreciar-se questões novas, que não sejam de conhecimento oficioso.
Aquela data de 28-3-2001 é indicada pela Autora como termo inicial da contagem de juros de mora por nela ter sido celebrado entre ela e o Réu o «Acordo de Regularização dos Pagamentos dos Trabalhos da Empreitada da Barragem de Vascoveiro» referido na alínea L) da matéria de facto assente, em que as partes acordaram em submeter a decisão arbitral a resolução das divergências que subsistiam sobre as medições feitas pela Autora relativas aos meses de Março de 2000 e seguintes e as medições feita pela fiscalização (fls. 799-800).
Os prazos de pagamento dos trabalhos executados em empreitada de obras públicas consta do art. 193.º do DL n.º 405/93 (aplicável ao contrato em causa), de que resulta que o prazo de pagamento não pode exceder 44 dias contados, consoante os casos:
- a)Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 182.°;
- b)Das datas de apresentação dos mapas de trabalhos previstos no artigo 188.°;
- c)Das datas em que os acertos sejam decididos;
- d)Das datas das situações de trabalhos a que respeitem, tratando-se das revisões provisórias a que se refere o n.° 3 do artigo 179.°;
- e)Das datas da publicação no Diário da República dos indicadores económicos em que se baseiem, para as revisões definitivas mencionadas no n.° 4 do artigo 179.°
No caso em apreço, porém, não se fez prova de que se tenha verificado em relação aos trabalhos sobre os quais versa o presente litígio qualquer das situações aqui previstas.
Por outro lado, como se refere na sentença recorrida, nem o referido «Acordo de Regularização de Pagamentos» nem a tentativa de conciliação extra-judicial referida na alínea Q) da matéria de facto assente contêm elementos que permitam considerar esses actos como interpelação ao Réu para pagar as quantias cujo pagamento no presente processo se considera devido.
Assim, não há fundamento para contar os juros de mora desde data anterior à citação indicada na sentença recorrida, relativamente aos trabalhos cujo pagamento no presente acórdão ser devido.
Quanto aos juros de mora relativos a indemnização pelo prolongamento do tempo da obra, o conhecimento da questão fica prejudicado, por se entender não haver lugar a qualquer indemnização.
Por isso, também improcede o recurso da Autora na parte em que pretende que o termo inicial da contagem dos juros de mora seja anterior ao indicado na sentença recorrida.
Nestes termos acordam em:
- –conceder parcial provimento ao recurso do Réu, nos termos referidos nos pontos 5 e 6 do presente acórdão, nas partes relativas ao valor do trabalho referido no quesito 49.º (aplicação de «tout venant») e quanto ao dever de pagamento do custo da desmatação referida no quesito 10.º da Base Instrutória (ponto 9 da matéria de facto fixada), revogando-se a sentença recorrida, nas partes respectivas;
- –negar provimento ao recurso do Réu nas partes restantes, confirmando a sentença recorrida, nas partes respectivas;
- –negar provimento ao recurso da Autora;
- –em substituição da condenação contida na sentença recorrida, condenar o Réu a pagar à Autora a quantia global de € 104.383.81 (esc. 20.927.076$00), com juros de mora legais (comerciais), a contar da data da citação, às taxas legais que têm vigorado e venham a vigorar desde essa data;
- –condenar ainda o Réu a pagar à Autora o que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente ao custo da escada metálica referida no ponto 10 do presente acórdão (ponto 14 da matéria de facto fixada).
Custas pela Autora relativamente ao recurso que interpôs.
Custas pela Autora, na proporção em que ficou vencida, quanto ao recurso interposto pelo Réu.
Lisboa, 17 de Março de 2010. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (com a declaração anexa) – Alberto Augusto de Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
Declaração de voto
Para além do que é invocado no acórdão, entendo que depois da contestação só podem ser deduzidos meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente» art. 489º, n.º 2, do CPC).
Não tendo o Réu, dono da obra, num contrato de empreitada de obras públicas, apresentando na sua contestação, como obstáculo à pretensão do empreiteiro de lhe serem pagos determinados trabalhos, a inexistência de ordens para os executar, aquela regra da preclusão da invocação de meios de defesa impede que possa invocar essa falta de ordens posteriormente, após a sentença, em recurso jurisdicional, que, para além disso, tem por objecto apenas a apreciação das questões apreciadas na sentença recorrida (como se infere do preceituado no art. 676. do CPC), para alem de questões de conhecimento oficioso.
Jorge Manuel Lopes de Sousa
