0356/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O facto de o recorrente contencioso ter sido, entretanto, aposentado, não retira utilidade à lide, pois continua a ser possível extrair todas as consequências jurídicas, da eventual anulação do acto contenciosamente impugnado, nada impedindo que se proceda à reconstituição da situação actual hipotética.

II- O artigo 18, n.º 2, al. a), do DL n.º 323/89, quer na redacção inicial quer na do DL n.º 34/93, de 13-02, fazia depender o provimento dos funcionários, finda a comissão de serviço, na categoria superior à que possuíam, do exercício continuado de funções dirigentes, de harmonia com módulos de tempo necessários à promoção.

III- O exercício de funções em regime de gestão corrente não releva para efeitos de preenchimento dos pressupostos de aplicação do artigo 18, n.º 2, do DL n.º 323/89.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

O Secretário de Estado da Juventude e do Desporto e o Instituto de Desporto de Portugal recorrem do acórdão do Tribunal Central Administrativo que, julgando procedente o recurso contencioso interposto por A…, identificada nos autos, anulou o acto administrativo contido na Portaria n.º 836/99, de 3 de Março, publicada no DR n.º 197, II série de 24-08-1999, que, considerando que a recorrente, com a categoria de técnica superior principal, havia cessado a comissão de serviço do cargo de chefe de Divisão da Apoio à Formação do ex-Instituto do Desporto, ao abrigo das disposições combinadas da alínea a), do n.º2, e nos n.ºs 6 e 8, do DL n.º323/89, de 26-09, na redacção do DL n.º 34/93, de 13-02, e no artigo único do DL n.º 239/99, de 22-09, criou, no quadro de pessoa do referido ex-Instituto, com efeitos a partir de 23-06-96, um lugar de assessor da carreira técnica superior a extinguir quando vagar .

I. O recorrente Secretário de Estado da Juventude e do Desporto formula as conclusões seguintes:

1- O Senhor Secretário de Estado do Desporto, quer com referência à Portaria n° 677/98, de 23 de Junho de 1998 - que constituía o objecto inicial do presente recurso -, quer com referência à referida Portaria n° 836/99, de 3 de Agosto - que constitui o objecto actual do recurso em apreço -, não assinou as citadas Portarias em nome próprio, mas, sim - como delas expressamente consta -, em nome do Senhor Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro («Pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro»);

2- Por força da conclusão anterior - e no que diz respeito, estritamente, ao Senhor Secretário de Estado do Desporto (aspecto que neste momento se está a apreciar) -, a autoria jurídica das referidas Portarias não se lhe pode imputar, já que, tendo, ambas, sido emitidas, expressamente, «Pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro », a autoria jurídica dos actos em causa imputa-se, consequentemente, ao Senhor Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro e não ao Senhor Secretário de Estado do Desporto;

3- No caso vertente, a actuação do Senhor Secretário de Estado do Desporto é efectuada em substituição do Senhor Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro, pelo que, para efeitos de impugnação - e atenta a autoria do acto controvertido -, o recurso em causa deveria ter sido dirigido, no segmento que se analisa, não contra o Senhor Secretário de Estado do Desporto, mas, sim, contra o Senhor Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro ( Cfr., neste sentido, por todos, Drs. José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves, José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, Almedina, 4 ed., 2000, pág. 220 (nota 4 ao art. 41°), e Ac. do STA, 5.6.96, Rec. n° 39 050, recenseado na obra atrás citada, pág. 221);

4- Em resultado das conclusões antecedentes, a Entidade aqui Recorrida - quer se considere esta, na fase inicial deste pleito, o Senhor Secretário de Estado do Desporto, quer, actualmente, por força da actual estrutura orgânica do Governo, o Senhor Secretário de Estado da Juventude e do Desporto - é parte ilegítima no âmbito do recurso contencioso, pelo que devia, em consequência, ter sido absolvida da instância (art. 26°, n° 2, da LPTA e arts. 26°, n° 1, 288°, n° 1, al. d), 493°, n° 2, e 494°, al. e), todos do Código de Processo Civil, ex vi do preceituado no art. 1º da citada LPTA);

5- Ao assim não decidir, em contrário do que havia sido alegado pela Autoridade Recorrida, no recurso, o Douto Acórdão violou as normas referidas na conclusão anterior, sendo, por isso, ilegal;

6- Mesmo que se considere, como o faz o Acórdão recorrido (vd. n° 15 dos factos assentes) - o que à frente se verá não corresponde à verdade, ante o diploma em vigor à data dos factos ( Dec. -Lei n° 323/89, de 26 de Setembro ) -, que a Recorrente completou, em 1.7.96, um módulo de 3 anos como Chefe de Divisão de Apoio à Formação ( do ex-INDESP ), tendo-se mantido em funções até 31.3.97, a Lei no 44/99, invocada pelo Acórdão impugnado - como aplicável ao caso da Recorrente - é posterior aos factos em causa, pelo que, atento o princípio « tempus regit actum », como aferidor do princípio da legalidade, a situação da Recorrente era - e é - regulada pelo Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, ao tempo vigente;

Na verdade,

7- Face ao preceituado no n° 9 do artigo 39° da mesma Lei n° 49/99, o regime constante da alínea a) do n° 2 do seu artigo 32°, apenas seria aplicável à situação da Recorrente, caso esta tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que nem o Douto Acórdão recorrido alega e muito menos prova que aquela o tenha feito;

Por quanto antecede,

8- O Douto Acórdão impugnado, ao considerar aplicável, ao caso da Recorrente, o regime constante da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho - e por esta convicção se guiou para anular a Portaria recorrida -, quando tal preceito apenas lhe seria aplicável, ex vi do n° 9 do artigo 39° do mesmo texto legal, caso a Impugnante tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que nem o Douto Acórdão recorrido alega e muito menos prova que aquela o tenha feito, viola - com o respeito devido -, por má interpretação e incorrecta aplicação tal normativo ( al. a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99);

9- Do ponto de vista da ora Recorrente, a mencionada alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho - a interpretar e aplicar em conjugação com o preceituado no nº 9 do art. 39° do mesmo diploma legal -, deveria de ter sido interpretada e aplicada, no caso da espécie, não no sentido em que o foi, mas, sim, no sentido de que apenas seria aplicável à situação da Recorrente, caso esta tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que não está adquirido nos autos, pelo que tal norma não lhe é aplicável;

10- Por força das conclusões anteriores - e tal como sustentado, pela Autoridade Recorrida, no recurso, em abono da portaria impugnada ( Port. n° 836/99 ), nas peças constantes dos autos e aqui se dão integralmente por reproduzidas, com a devida vénia, brevitatis causa -, deve considerar-se que a Recorrente apenas tinha, à luz do preceituado no Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro - diploma então vigente e aplicável aos factos em apreço -, o direito à criação de um lugar de assessor, da carreira técnica superior, com efeitos reportados a 23 de Junho de 1996 - tal como foi declarado na portaria controvertida.

O recorrente Instituto de Desporto de Portugal formula as seguintes conclusões :

1- A admitir-se que o Recorrido Público (Instituto Nacional do Desporto) gozava de legitimidade passiva para intervir no recurso contencioso em causa — o que é, e era, repudiado, pela Entidade Recorrida, em contrário do que foi decidido pelo Tribunal «a quo» -, o que pressupunha que as portarias impugnadas, igualmente, tivessem sido emitidas por um órgão do Instituto Nacional do Desporto, designadamente, pelo seu Presidente (art. 26°, n° 2, da LPTA, aprovada pelo Dec-Lei n° 267/85, de 16 de Julho) - o que nem acontece no caso da espécie, como se vê das aludidas portarias, nem, aliás, poderia suceder face à lei reguladora daquelas, que, unicamente, confere a competência para a sua emissão a membros do Governo -, então, por assim ser, a competência para conhecer do recurso contencioso, no que concerne ao Instituto Nacional do Desporto - melhor, no que dissesse respeito ao órgão recorrido do Instituto, mencionado, que, aliás, não se sabe quem é, nem está identificado no processo, mormente na petição de recurso, porquanto órgão nenhum do citado Instituto praticou um acto em tal matéria -, caberia, exclusivamente, ao tribunal administrativo de círculo, territorialmente, competente, ex vi do preceituado no artigo 51°, n° 1, al. b), do ETAF, devendo, em consequência, a Entidade Recorrida ser absolvida da instância (cfr., nomeadamente, arts. 288°, n° 1, al. a), e 101º, ambos do Código de Processo Civil, a aplicar por força do disposto no art. 1°da LPTA);

2- O Douto Acórdão impugnado, ao assim não decidir, e, ao invés, ao ter considerado competente, para conhecer do recurso contencioso, com referência ao Instituto Nacional do Desporto, o Tribunal Central Administrativo - não absolvendo, em consequência, conforme por ela peticionado, a Entidade Recorrida da instância -, violou, por erro de direito - por má interpretação e incorrecta aplicação da lei -, os artigos 40º, al. b), e 51º, nº 1, al. b), ambos do ETAF, aprovado pelo Decreto-Lei n°129/84, de 27 de Abril, e, bem assim, os artigos 288°, nº 1, al. a), e 101º, ambos do Código de Processo Civil, a aplicar por força do disposto no art. 1º da LPTA;

3- Como corresponde ao ensinamento, unânime, quer da doutrina quer da jurisprudência, no âmbito dos recursos contenciosos de anulação - como o da espécie -, a legitimidade passiva - isto é, do recorrido público, também designado autoridade recorrida - radica no órgão da Administração que praticou o acto administrativo de que se recorre (vd., a este propósito, por todos, neste sentido, Prof. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Lisboa, vol. IV, 1988, policopiado, pág. 182; Prof. Vieira de Andrade, « A Justiça Administrativa », Almedina, 1998, pág. 169, Prof. João Caupers, Direito Administrativo, Notícias, 3 ed., 1998, pág. 137).

Pelo que precede,

4- O Douto Acórdão impugnado, ao assim não entender - e não obstante reconhecer, expressamente, que as portarias impugnadas não foram emitidas por nenhum órgão da entidade recorrida, mas, mesmo assim, ao considerar que o recorrido público (Instituto Nacional do Desporto ) possuía legitimidade passiva no recurso contencioso -, enferma de ilegalidade, por erro de direito, por violação das regras relativas à aferição da legitimidade passiva do ente público recorrido, com particular destaque para o n° 2 do artigo 26° da LPTA, que as consagra implicitamente, e, bem assim, ao não absolver, por isso, a entidade pública recorrida da instância, violou, outrossim, por má interpretação e incorrecta aplicação, mormente, o artigo 288°, n° 1, al. d), do CPC.;

SEM PRESCINDIR,

5- Mesmo que se considere, como o faz o Acórdão recorrido (vd. n° 15 dos factos assentes) - o que à frente se verá não corresponde à verdade, ante o diploma em vigor à data dos factos ( Dec-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro) -, que a Recorrente completou, em 1.7.96, um módulo de 3 anos como Chefe de Divisão de Apoio à Formação ( do ex INDESP), tendo-se mantido em funções até 31.3.97, a Lei n° 44/99, invocada pelo Acórdão impugnado - como aplicável ao caso da Recorrente - é posterior aos factos em causa, pelo que, atento o princípio « tempus regit actum », como aferidor do princípio da legalidade, a situação da Recorrente era - e é - regulada pelo Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, ao tempo vigente;

Na verdade,

6- Face ao preceituado no n° 9 do artigo 39º da mesma Lei n° 49/99, o regime constante da alínea a) do n° 2 do seu artigo 32°, apenas seria aplicável à situação da Recorrente, caso esta tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que nem o Douto Acórdão recorrido alega e muito menos prova que aquela o tenha feito;

Por quanto antecede,

7- O Douto Acórdão impugnado, ao considerar aplicável, ao caso da Recorrente, o regime constante da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho - e por esta convicção se guiou para anular a Portaria recorrida -, quando tal preceito apenas lhe seria aplicável, ex vi do n° 9 do artigo 39° do mesmo texto legal, caso a Impugnante tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que nem o Douto Acórdão recorrido alega e muito menos prova que aquela o tenha feito, viola - com o respeito devido -, por má interpretação e incorrecta aplicação tal normativo ( al. a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99);

8- Do ponto de vista da ora Recorrente, a mencionada alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho - a interpretar e aplicar em conjugação com o preceituado no n° 9 do art. 39° do mesmo diploma legal -, deveria de ter sido interpretada e aplicada, no caso da espécie, não no sentido em que o foi, mas, sim, no sentido de que apenas seria aplicável à situação da Recorrente, caso esta tivesse pedido a reapreciação do seu caso, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor daquela lei - e tal sob pena de caducidade do seu direito -; o que não está adquirido nos autos, pelo que tal norma não lhe é aplicável;

9- Por força das conclusões anteriores - e tal como sustentado, pela Autoridade Recorrida, no recurso, em abono da portaria impugnada ( Port. n° 836/99 ), nas peças constantes dos autos e aqui se dão integralmente por reproduzidas, com a devida vénia, brevitatis causa -, deve considerar-se que a Recorrente apenas tinha, à luz do preceituado no Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro - diploma então vigente e aplicável aos factos em apreço -, o direito à criação de um lugar de assessor, da carreira técnica superior, com efeitos reportados a 23 de Junho de 1996 - tal como foi declarado na portaria controvertida.

Contra alegou a recorrida formulando as seguintes conclusões:

1- Deve o Acórdão recorrido ser mantido por não sofrer de qualquer das ilegalidades processuais invocadas pelas Agravantes.

2- Deve igualmente o Acórdão ser mantido também quanto ao mérito da causa, não só porque bem andou o Douto Tribunal” a quo” ao invocar e considerar também a Lei n.° 49/99, de 22/06, mas também porque, independentemente dessa consideração a Recorrente e ora Agravada sempre tinha direito a ser provida no lugar de Assessor Principal, nos termos e ao abrigo da lei anterior, Decreto-Lei n.°323/89, de 26/10, como requereu, pelo que sempre se impunha que o Tribunal “a quo” decidisse como bem decidiu.

3- Caso assim se não entenda, o que não se concede, deve então proceder-se à reforma formal do Acórdão quanto à invocação da Lei n.° 49/99, de 22/06, mantendo-se a decisão com base apenas no Decreto-Lei n.° 323/89, de 26/10.

A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“Quanto ao Recurso Interposto pelo Instituto do Desporto de Portugal

1. Não assiste razão ao ora Recorrente, no que concerne à alegada excepção de incompetência do Tribunal Central Administrativo, dado que a competência está determinada em função da matéria e dos autores do acto impugnado.

Estando em causa matéria relativa a funcionalismo público e sendo o acto impugnado da autoria do Ministério das Finanças, do Ministro Adjunto e do Ministro Adjunto do Primeiro Ministro, bem decidiu o Tribunal Recorrido ao considerar inexistirem quaisquer dúvidas quanto à competência do T.C.A. para o conhecimento do acto (art° 40º, al. b), do E.T.A.F.).

2. Também não assiste razão ao Recorrente quanto à invocada ilegitimidade passiva do IND.

Com efeito, a Recorrente era funcionária dos seus quadros, foi este que tomou a iniciativa da criação do lugar de Assessor principal, inicialmente, e depois, de Assessor.

O lugar criado pela Portaria n° 836/99 impugnada e aquele cuja criação a Recorrente pretende são do seu quadro de pessoal, tendo repercussões diversas no seu orçamento.

O I.N.D. tem, por isso, interesse directo em contradizer.

O acórdão recorrido, assim entendendo, não violou as invocadas regras relativas à legitimidade passiva [art°s 26°, n° 1, do C.P.C. e 36°, n° 1, al. b), da L.P.T.A..]

3. Quanto ao mérito

Resulta provado que a Recorrente exerceu ininterruptamente funções dirigentes de Chefe de Divisão, desde 30.10.89 a 30.04.97, tendo sido nomeada Chefe de Divisão de Recreação da Direcção-Geral dos Desportos em 30.10.89 e em 23.06.93 Chefe de Divisão de Apoio à Formação da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, lugar em que se manteve até 30.04.97, tendo, no período de 30 de Outubro de 1989 a 30 de Abril de 1997, sido abonada dos seus vencimentos na qualidade de Chefe de Divisão, ininterruptamente. (Doc. de fls. 21e n°s 9, 11, 12 e 15 da M.F.).

O art° 18°, do Dec-Lei n° 323/89, de 26.09, na redacção do Dec-Lei n° 34/93, de 13.02, determina que:

«O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para a promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado» (n°1)

Por outro lado, nos termos da alínea a), do n° 2, do mesmo preceito, o provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente é atribuída «em função do número de anos de exercício continuado nestas funções ... ».

Os excertos transcritos são idênticos na redacção inicial do Dec-Lei n° 323/89.

Reportando-se a expressão «nestas funções» às funções de dirigente, e resultando provado o exercício continuado das mesmas pela Recorrente entre 30.10.89 e 30.04.97 (mais de sete anos) e sendo o módulo na promoção da carreira de origem na promoção da carreira de origem de três anos, concluiu-se ter esta direito ao provimento na categoria de assessor principal de acordo com o art° 18°, do Dec-Lei n° 323/89, de 26.09.

Deverá assim, com este fundamento (violação do art° 18° n° 2, al. a), do Dec-Lei n° 323/89) ser mantida a anulação do acto consubstanciado na Portaria n° 839/99, de 2.08, impugnada.

Negando-se, assim, provimento ao recurso jurisdicional.

II- Quanto ao Recurso Interposto pelo Secretário de Estado da Juventude e do Desporto

Damos por reproduzido tudo quanto dissemos relativamente ao alegado pelo Instituto do Desporto de Portugal.

Assim, pelos mesmos fundamentos, somos de parecer que o recurso não deverá merecer provimento.”

II. O acórdão recorrido considerou assente a seguinte matéria de facto:

1) - A recorrente foi admitida no Liceu …, com a categoria de Professora contratada, de … a …. (Registo Biográfico constante do PA, que seguimos de perto).

2) - No Liceu … , como Professora contratada, de … a ….

3) - Na Escola Secundária de …, como Professora Eventual , de … a ….

4) - Na Escola Preparatória …, como professora efectiva , conforme publicação no DR n° … , … Série , de …, de … a ….

5) - Na Escola Preparatória …, como Professora efectiva, de … a …

6) - Requisitada para a ex-Direcção-Geral dos Desportos , com efeitos a partir de 01-10-85 , por despacho do Vice-Primeiro Ministro, de 24-09-85 ao abrigo do art° 25°, do DL n° 41/84, de 03-02, e n° 2, do art° 30, do DL n° 146/C-80, de 22-05, para exercer funções como Técnica Superior Principal, visado pelo TC , em 20-1 1-85 , publicado no DR n° 280-II Série, de 05-12-85

7) - Por despacho do Secretário de Estado da Administração Escolar, de 05-08-87, foi requisitada em regime especial, ao abrigo do DL n° 373/77, de 05-09, conjugado com o DL n 4 1/84, de 03-02, na mesma Direcção-Geral dos Desportos.

8) - Por despacho do Secretário de Estado da Administração e Pessoal, de 30-06-88, é renovado o seu destacamento ao abrigo dos termos anteriores.

9) - Por despacho do Sr. Ministro da Educação, de 30-10-89, é nomeada em comissão de serviço, por urgente conveniência de serviço a partir de 30-10-89, Chefe de Divisão de Recreação do Quadro da ex-Direcção-Geral dos Desportos, ao abrigo dos n°s 1 e 4 , do art° 40 e dos n°s 1 e 4, da alínea b) e n° 5, do art° 50, do DL n° 323/89, de 26-09, conforme publicação no DR n° 5-II Série, de 06-01-90, visado pelo TC, em 07-12-89, tendo sido renovada, por mais três anos, por despacho de 10-08-92, do Sr. Ministro da Educação.

10) - Em 01-12-90, ingressou, ao abrigo do art° 135°, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL n° 139-A/90, de 28-03, no quadro de Supranumerários do Ministério da Educação como Técnica Superior Principal, conforme Despacho Normativo n° 159-C/90, de 29-11 publicado no DR n° 277-II, de 30-11-90 . (Registo Biográfico e art° 2° da petição).

11) - Por despacho Ministerial, de 10-08-92, foi renovada a Comissão de Serviço como Chefe de Divisão de Recreação da DGD, mantendo-se portanto, a desempenhar tais funções . (art° 3° petição)

12) - Por despacho n° 137-I/ME/93, nos termos e ao abrigo do disposto nos n°s l e 4 e de 1.2,3, e 4, alínea b), e do art° 5° do DL n° 328/89, de 26-09, conjugados com a alínea a), do n° 1 e 2 , do art° 9° , do DL n° 143/93 , de 23-06 ( por lapso escreveu-se 26-04), é nomeada Chefe de Divisão de Apoio à Formação, da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, conforme publicação no DR n° 199-TI Série , de 25-08-93, tendo tornado posse, em 01-07-93.

13) - Por despacho da Secretaria-geral do Ministério da Educação, de 17-06-94, e do Presidente do Instituto do Desporto , de 16-05-94, foi autorizada a sua transferência na categoria de Técnica Superior Principal do quadro de Supranumerários do Ministério da Educação para idêntico lugar do quadro de pessoal da ex-Direcção-Geral dos Impostos, conforme publicação no Apêndice n° 68 ao DR n° 173 —II Série, de 28-07-94.

14) - Por lista nominativa , publicada no DR n° 55, II Série, de 05-03-96, transitou com a mesma categoria, para o quadro de pessoal do Instituto do Desporto, aprovado pela Portaria n° 1187/95, de 26-09, homologada por despacho de 24-10-95, do Secretário de Estado da Educação e do Desporto.

15) - A comissão de Serviço como Chefe de Divisão de Apoio Formação da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do ex-INDESP, iniciada em 01-07-93, completou o módulo de três anos, em 01-07-96 tendo-se mantido em funções até 31-03-97, por força do disposto no art° 22°, do DL n° 62/97, de 29-06.

Ao abrigo do artigo 712, n.º2, do CPCivil adita-se o seguinte facto:

16) – Em 1 de Maio de 1993, foi extinta a Direcção Geral dos Desportos ( Lei n.º 143/93, de 26-04) e, em consequência, cessou a comissão de serviço referida em supra 9, mantendo-se a recorrente em funções de gestão corrente até 23-06-93, data do despacho que a nomeou Chefe de Divisão de Apoio à Formação, da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto ( cfr. fls. 94 ).

III. 1 A- Importa, em primeiro lugar, decidir a questão da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide colocada a fls. 559.

Já depois da remessa do processo a este Supremo Tribunal Administrativo, vêm os aqui recorrentes dar conhecimento que a recorrente contenciosa, a partir de 16-08-2004, passou à situação de aposentada, cessando a sua relação de emprego público com o Instituto do Desporto de Portugal, o que, em caso de procedência do recurso contencioso, a impede de, em sede de execução da decisão anulatória, ser provida na categoria de assessora principal, pelo que, em seu entender, deixando de ser possível o recurso contencioso atingir o seu fim típico, deve ser extinta a lide por inutilidade superveniente.

Ouvida a recorrida, sustenta, em síntese, que o facto de, entretanto, ter passado à situação de aposentada não afecta a lide uma vez que nada obsta que se considere provida como assessora principal desde a data em que cessou a sua comissão de serviço no ex-IND, recebendo a diferenças remuneratórias em relação à categoria de assessora até à sua passagem à aposentação, passando a partir daí a respectiva pensão a ser corrigida e recalculada em função do vencimento da categoria superior (assessora principal).

Tem razão a recorrida.

Na verdade, o facto de no decurso do processo ter sido aposentada, não retira qualquer utilidade à lide, pois, como se escreve, no acórdão deste STA de 25-09-97, Proc.º n.º 37315, in Ap DR 12-6-2001,6293, numa situação em que se colocava tal questão relativamente a um concurso de pessoal, “ a sentença de provimento do recurso contencioso de anulação comporta um efeito ultraconstitutivo que, relativamente a litígios emergentes de actos respeitantes a relações de emprego público, pode implicar a reconstituição da carreira do funcionário interessado.

Esta reconstituição jurídica, relativamente a uma situação como aquela a que se refere o concurso, não está dependente, pelo menos nos aspectos essenciais, da permanência do interessado no activo e tem reflexos no montante da pensão. Dito de outro modo, a reconstituição da carreira de um funcionário (relação de emprego público) que entretanto tenha passado à situação de aposentação abrange a reconstituição da carreira contributiva (relação de segurança social) e da determinação da situação actual hipotética no que concerne à sua aposentação.”

Assim, sendo possível extrair da eventual anulação do acto contenciosamente impugnado, todas as consequências jurídicas, nada impedindo que se proceda, nesse caso, à reconstituição da situação actual hipotética, o recurso contencioso mantém toda a utilidade pelo que se indefere o requerido a fls. 599.

III. B Alega o recorrente Secretário de Estado da Juventude e Desporto em primeiro lugar que não assinou as citadas Portarias em nome próprio, mas, sim - como delas expressamente consta -, em nome do Senhor Ministro-Adjunto do Primeiro Ministro -, pelo que a autoria das Portarias contenciosamente impugnadas não se lhe pode imputar, razão por que é parte ilegítima no recurso contencioso.

Deveria, pois, ter sido absolvido da instância pelo tribunal a quo que, não o fazendo, incorreu em erro de julgamento.

É facto que o recurso contra o acto administrativo contido na Portaria n.º 677/98, de 23-07, foi inicialmente dirigido contra os seus subscritores: Ministro Adjunto, Secretário de Estado do Orçamento e Secretário de Estado do Desporto, sendo certo que estes dois últimos a subscreveram em nome do Ministro das Finanças e do Ministro Adjunto do Primeiro Ministro – cfr. fls. 93 .

O Tribunal, porém, entendeu que o recurso era dirigido contra os substituídos e a notificação foi-lhes dirigida – cfr. fls 33/v.º

Os ministros Adjunto e Adjunto do Primeiro Ministro foram notificados nos termos e para os efeitos do art 43 da LPTA, remetendo porém o expediente para o Secretário de Estado do Desporto por considerarem que as competências relativamente ao IND lhe estavam delegadas – cfr. fls. 34 a 39- , tendo aquele Secretário Estado apresentado a resposta de fls. 41 e seg.s .

Sucede que em 24-08-99, foi publicada a Portaria n.º 836/99, que, com vista à correcção de um lapso quanto à data em que a recorrente cessou a comissão de serviço, constante da Portaria n.º 677/98, a revogou, sendo aquela subscrita pelos Secretários de Estado do Orçamento, da Administração Pública e do Desporto, “ em nome “ dos Ministros das Finanças, Adjunto e Adjunto do Primeiro Ministro, respectivamente.

Por despacho de 17-07-2000, transitado em julgado, foi admitida a substituição do objecto do recurso contencioso que passou a ser o acto administrativo contido na Portaria n.º 836/99, tendo sido ordenada a notificação “das partes para alegações complementares “ - a fls. 165/v.º - o que foi efectuado nas seguintes entidades: recorrente contencioso, Ministro Adjunto do Primeiro Ministro, Secretário de Estado do Orçamento, Secretário de Estado do Desporto e Instituto Nacional do Desporto – cfr. fls. 170.

Por despacho de fls. 220/v.º, na sequência de promoção do O Exm.º Magistrado do Ministério Público, foi ordenada e efectuada a notificação, nos termos e para os efeitos do artigo 43 da LPTA, dos Ministros das Finanças, Adjunto e Adjunto do Primeiro Ministro que eram os autores do acto administrativo contido na Portaria n.º 836/99, que passou a constituir o objecto do recurso contencioso.

Entretanto o cargo de Ministro Adjunto do PM deixou de existir e as competências do Ministro Adjunto na área que para aqui interessa, passaram para o Ministro da Juventude e Desporto – fls. 226 e 227 228.

A fls. 308/v.º, na sequência de promoção do Exm.º Magistrado do Ministério Público face às alterações da estrutura e competências dos Governos posteriores – cfr. fls. 229 a 300 -, foi determinado que o processo prosseguisse contra o Ministro das Finanças, o Secretário de Estado da Administração Pública e Modernização Administrativa e Ministro da Juventude e Desporto, e ordenada a citação do contra interessado IND que, a fls. 311 e seg.s apresentou contestação.

Por despacho de 5-07-2001, a fls. 321/v.º, foi ordenada, e cumprida, a notificação para alegações da recorrente e dos recorridos: Ministros das Finanças e da Juventude e Desporto, do Secretário de Estado da Administração Pública e Modernização Administrativa e do Instituto Nacional do Desporto, tendo todos eles apresentado as respectiva alegações – cfr. fls. 360, 393 e seg.s, 332 e seg.s e 361 e seg.s, respectivamente .

De tudo o exposto resulta que o recorrente Secretário de Estado da Juventude e Desporto interveio no processo apresentando resposta e alegações no recurso contencioso, sendo parte legítima na medida em que passou a tutelar a área do desporto, designadamente o Instituto Nacional do Desporto sucedendo nas competências quer do então Ministro Adjunto que do Ministro Adjunto do Primeiro Ministro do que decorre a sua legitimidade passiva – cfr. artigo 26, n.º 2, da LPTA .

Estando pois, assegurada a legitimidade passiva do recorrido, aqui recorrente, Secretário de Estado da Juventude e Desporto, improcede a questão prévia por ele suscitada .

III. 1 C- O Instituto Nacional do Desporto ( IND ) invoca a incompetência do Tribunal Central Administrativo para apreciar e decidir o recurso no que a ela diz respeito, pois, sendo um Instituto Público, a competência para tal radicava, nos termos do art 51, n.º1, al. b), do ETAF, no então Tribunal Administrativo de Círculo, pelo que deve ser julgada procedente a excepção da incompetência absoluta do Tribunal decretando-se a sua absolvido da instância ( artigos 288, n.º1, al. a) e 101 do CPCivil )

Subsidiariamente, alega que não sendo o autor do acto contenciosamente recorrido, não goza de legitimidade passiva (artigo 26, n.º 2, da LPTA), devendo ser julgado parte ilegítima e, igualmente, absolvido da instância (artigos 26, n.º1, 288, n.º1, al. d), 493, n.º2, e 494, al. e), todos do CPCivil ).

Não lhe assiste razão.

Na verdade, está em causa um recurso contencioso interposto de um acto relativo à função pública pelo que, nos termos do art 40, al. a) do ETAF, é o Tribunal Central Administrativo o competente.

Por outro lado, a intervenção do IND no processo faz-se na qualidade de contra interessado, na medida em que pode vir a ser prejudicado pela anulação do acto recorrido, como resulta do despacho de fls. 65 que ordena a sua citação e só foi proferido após a resposta dos autores do acto, os quais sim, foram citados nos termos e para os efeitos do art 43, da LPTA.

A falta de citação para a sua intervenção é que seria geradora de ilegitimidade passiva, não o contrário (cfr. artigos 36, n,1, al. b), e 49, da LPTA, e artigo 57, § 4º, do RSTA ).

Improcedem, pois, as questões prévias suscitadas pelo Instituto Nacional do Desporto.

III.2- Quanto ao mérito

O acórdão recorrido considerou, face ao facto de a recorrente contenciosa ter exercido ininterruptamente funções dirigentes durante mais de seis anos, detendo a categoria de técnica superior principal, da carreira técnica superior, tinha direito a ser provida no lugar de Assessor Principal, ao abrigo do artigo 32, n.º2, da Lei n.º 44/99, de 22-06, (preenchendo assim os dois módulos de três anos em cada categoria – artº 3º DL n.º 265/88, de 26-06) concluindo pela anulação do acto administrativo recorrido por violação desta última norma, sendo certo que a recorrente contenciosa invocava como fundamento do pedido o regime instituído pelo DL n.º 323/89, de 26-09, com a redacção do DL n.º 34/93, de 13-02, imputando ao acto recorrido o vício de violação de lei por ofensa ao artigo 18, n.º 2, al. a), e 3, daquele diploma, na redacção do DL n.º 34/93, de 13-02 – cfr. conclusões da alegação a fls. 117.

Daí que na sua resposta – fls. 42 e seg.s (16) - e alegações a entidade recorrida entender que tal dispositivo legal não foi violado porque, por um lado, na data em que cessou a primeira comissão de serviço, a recorrente tinha apenas, como técnica superior principal, o tempo de 2 anos e 5 meses, não os três anos necessários – cfr. resposta n.ºs 25 a 31- visto que só acedeu à categoria de técnico superior principal em 1-2-1990 e cessou a comissão em 1-05-93 ( 28 e 30 ); por outro lado, só iniciou novo exercício de funções dirigentes em 23-06-93, não ao abrigo a redacção inicial do artigo 18 do DL n.º 323/89 - que, para efeitos de provimento na categoria superior, previa a contagem do tempo de exercício de funções dirigente agregado ao número de anos na categoria de origem - mas já na vigência das alterações introduzidas pelo DL n. º 34/93, de 13-02, que passou a exigir o exercício continuado de funções dirigentes.

Assim, em seu entender, nunca lhe poderiam ser contados aqueles dois anos e cinco meses por ter havido um interregno entre a cessação da primeira comissão de serviço e o início da segunda, tendo apenas nesta completado um módulo de três anos que lhe dá direito ao acesso à categoria imediatamente superior: assessor ( artigo 18, n.º 2, al. a) e 3, do DL n.º 323/89, na redacção do DL n.º 34/93, de 13-02 ).

A decisão recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado, utilizando o seguinte discurso argumentativo :

“Quanto ao mérito do presente recurso, entendemos que a recorrente tem razão.

Efectivamente, a recorrente exerceu ininterruptamente funções dirigentes de Chefe de Divisão, desde 30-10-89 até 30-04-97, o que se comprova através da matéria de facto provada e se corrobora através da declaração do IND, de fls. 21 dos autos, onde se declara que a recorrente foi nomeada Chefe de Divisão da Recreação da Direcção-Geral dos Desportos, em 30-10-89 e em 23-06-93 Chefe de Divisão de Apoio à Formação, da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, lugar que ocupou até 30-04-97, portanto mais de sete anos. (cfr. n°s 9, 11, 12 e 15, da matéria fáctica provada).

Ora, no que respeita ao direito à carreira, o art° 18°, do DL n°323/89, de 26-09, dispõe o seguinte:

1- O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes contra todos os efeitos legais, designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário se encontrar integrado

2- Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço

a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira;

b) Ao provimento na categoria de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

Por sua vez, o art° 32° - Direito à carreira - da Lei 49/99 , de 22-06 , no seu n° 2, refere que « os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos na lei

a) Ao provimento em categoria superior à que possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do art° 19°, do DL n° 353-A/89 , de 16-10

b) O regresso ao lugar de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

A recorrente diz que, independentemente, da Lei n° 49/99, de 22-06, ela já tinha direito, ao abrigo do regime do DL n° 323/89, ao provimento em categoria superior, pois detinha mais de seis anos no exercício de funções dirigentes.

E nessa medida, nem seria necessário fazer apelo à Lei n° 49/99.

Porém, admitindo que a interrupção das comissões tem efeitos na contagem, porque a lei fala «em exercício continuado de funções», então seria necessário fazer o estudo sobre qual a lei mais favorável: se aquele DL n° 323/89 ou a Lei n° 49/99.

Ora, o art° 32°, da Lei n° 49/99 já não fala em exercício de funções dirigentes, em comissão, mas simplesmente em «exercício de funções dirigentes», independentemente de se saber se foi em comissão ou não.

E, assim, se a recorrente sempre exerceu, na prática, tais funções, então o regime mais favorável é o desta última Lei ( 49/99 ) , que resolve a seu favor a questão por que se bate: o direito ao provimento em categoria superior.

Sendo assim, ao abrigo do novo regime ela contava com mais de dois módulos de 3 anos cada, portanto reunia as condições de promoção — art° 2° e 5° , da petição inicial -, pelo que teria direito à categoria de Assessor Principal ( art°s 18° , n° 2, al. a) , e 3, na redacção dada pelo DL n° 34/93 de 13-02 ).

Pelo exposto, a Portaria n° 836/99, de 03-08, é ilegal, por violação do art° 32°, 2, da Lei n°49/99, de 22-06.”

A decisão recorrida, considerou, pois, que a recorrente exerceu ininterruptamente funções dirigentes desde 30-10-89 a 30-04-97, pelo que, depreende-se, finda a comissão se serviço, nos termos do n.º 2, do artigo 18 do DL n.º 323/89, redacção do DL 34/93, de 13-02, teria direito a ser provida na categoria de assessor principal

Só que, como a aqui recorrente contestava tal facto alegando descontinuidade entre a comissão de serviço inicial na DGD e a subsequente no INDESP, o acórdão recorrido, não enfrentando a questão tal qual foi colocada pela recorrente, decidiu fazer apelo ao DL n.º 49/99, de 22-06, que no seu artigo 32, n.º 2, dispõe:

Artigo 32

Direito à carreira

1- ….

2- Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos na presente lei:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do art° 19°, do DL n.° 353-A/89 , de 16-10.”

O Acórdão recorrido decidiu aplicar tal disposição à recorrente, enveredando pelo caminho de aplicação do regime instituído pelo artigo 32, n.º 2, al, a), do Dec Lei n.º 44/99, de 22-06, por o considerar mais favorável para a recorrente, interpretando-o como exigindo apenas ” o exercício de funções dirigentes” não exigindo que o fossem em comissão de serviço como, eventualmente, o seria no artigo 18, do DL 323/89, anulou o acto recorrido por violação dessa norma .

Acontece, porém, independentemente de a situação da recorrente se poder integrar ou não no regime jurídico do DL n.º 49/99, de 22-06, que este regime não estava em vigor quando a recorrente cessou as funções dirigentes, o que ocorreu em 30-04-97, sendo que era pressuposto da sua aplicação à recorrente um procedimento administrativo prévio a iniciar com um requerimento da recorrente que, em caso de indeferimento, seria passível de impugnação contenciosa autónoma, o que, aliás sucedeu e, apesar de obter uma decisão favorável do TCA, está ainda em recurso que corre os seus termos nesta Secção, 2ª Subsecção, deste Supremo Tribunal Administrativo, sob o n.º 226/07 –cfr. fls. 640 a 855.

O acórdão recorrido na medida em que aplicou um regime jurídico que ainda não se encontrava em vigor na data em que o recorrente cessou o exercício das suas funções dirigentes, fez incorrecta aplicação do artigo 32, n.º 2, al. a), do DL n.º 49/99, de 22-06, pelo que incorreu em erro de julgamento, razão por que se não pode manter.

Procedem, assim, as conclusões 7 a 9 das alegações do recorrente, e 6 a 8, das do contra-interessado, pelo que o acórdão recorrido não se pode manter.

Alega, porém, a recorrente, que independentemente da aplicação do regime jurídico do DL n.º 49/99, de 22-06, sempre tinha direito a ser provida no lugar de Assessor Principal, nos termos e ao abrigo da lei anterior, Decreto-Lei n.°323/89, de 26/09, como requereu, pelo que “ deve então proceder-se à reforma formal do Acórdão quanto à invocação da Lei n.° 49/99, de 22/06, mantendo-se a decisão com base apenas no Decreto-Lei n.° 323/89, de 26/10.”

Se o Tribunal não está sujeito à qualificação jurídica que as partes atribuem aos factos, por maioria de razão não o estará quando é o próprio tribunal a quo a escolher, perante dois enquadramentos legais possíveis, um deles, o qual embora favorável ao recorrido se vem a mostrar incorrecto e este vem requerer a aplicação do outro regime jurídico que, aliás o elegeu como fundamento do recurso contencioso.

Assim, passar-se-á a analisar a alegação subsidiária da aqui recorrida, o que se faz nos termos seguintes:

Está assente que em 30-10-89 iniciou comissão de serviço como Chefe de Divisão da ex-Direcção Geral dos Desportos que foi prorrogada - por despacho de 10-08-92 - por mais três anos, passando a deter a categoria de técnica superior principal a partir de 1-12-90; todavia em 1-05-93, cessou a comissão de serviço uma vez que foi extinta a Direcção Geral dos Desportos; ficou em regime de gestão corrente e só em 23-06-93 foi nomeada Chefe de Divisão do Instituto do Desporto ( INDESP) ( cfr. fls. 64 ), tendo tomado posse em 1-07-93 – pontos 9, 10, 11 e 12 da MF; por outro lado o tribunal a quo deu como provado que exerceu as funções dirigentes de Chefe de Divisão, ininterruptamente, desde 30-10-89 até 31-03-97 – pontos 9, 11 e 15.

Como se viu, a recorrente acedeu a Técnica Superior Principal em 1-12-90; nessa data exercia funções como Chefe de Divisão, na ex-DGD, em comissão de serviço que havia iniciado em 30-10-89, a qual terminaria em 30-10-92; porém como foi prorrogada em 10-08-92 durou até 1-05-93 por extinção da DG Desportos (artigo 7, n.º1, al. b), do DL n.º 323/89– ponto 16 da matéria de facto .

Entre 2-05-93 até 23-06-93, a recorrente manteve-se no exercício de funções de gestão corrente como Chefe de Divisão, data em que foi nomeada, em comissão de serviço, Chefe de Divisão da Direcção de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto – tendo-se mantido nessas funções até 31-03-97 – pontos 15 e 16 da matéria de facto.

O artigo 18, n.º 2, al. a), do DL n.º 323/89, quer na redacção inicial quer na do DL n.º 34/93, de 13-02 (- À data da cessação da comissão de serviço da recorrente – 1-05-93, vigorava já a redacção que o DL n.º 34/93, deu ao artigo 18, do DL n.º 323/89, que passou a dispor :

1- O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado.

2- Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço, ainda que seguida de nova nomeação:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.°, do Decreto-Lei n.° 353-/89, de 16 de Outubro;), fazia depender o provimento do funcionário, finda a comissão de serviço, na categoria superior à que possuíam, do exercício continuado de funções dirigentes ( - Escreve-se no sumário do Acórdão de 7-12-99, Proc.º n.º 41695, in Ap DR de 23-09-2002, 7193 :

III- No regime gizado na primitiva redacção do artº 18º do Dec-Lei n.º 323/89, de 26/9, a progressão na carreira faz-se em função da soma do número de anos de serviço na categoria de origem com o exercício continuado de funções dirigentes.

IV- No regime introduzido pelo Dec-Lei n.º 34/93, de 13/2, apenas se toma em consideração o exercício continuado de funções dirigentes.), de harmonia com módulos de tempos necessários à promoção .

Ora no caso em apreço, a recorrente apenas ingressou na carreira técnica superior em 1-02-1990, pois até exercia encontrava-se integrada na carreira de professor do ensino preparatório – cfr. pontos 4, 5 e 10 da matéria de facto.

Como na carreira a que inicialmente pertencia não existia categoria superior, o tempo de serviço prestado em comissão de serviço até 1-12-90 releva apenas nos termos gerais cfr. n.º 1, do artigo 18, do DL n.º 323/89, só podendo relevar nos termos do nº 2, do mesmo artigo, a partir daquela data, pois só então ingressou na carreira técnica superior como Técnica Superior Principal .

Assim, desde o tempo de exercício continuado das funções dirigentes, em comissão de serviço, que poderia relevar para o provimento na categoria superior teve o seu início apenas a partir de 1-12-90, pelo que tendo a comissão terminado em 1-05-93, não perfez o módulo de tempo de três anos necessários à promoção à categoria superior: assessor.

Tal só aconteceu a partir da nova comissão de serviço que iniciou 23-06-93 como Chefe de Divisão da Direcção de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, onde se manteve até 31-03-97.

Assim, só em 23-06-96 é que perfez o módulo de tempo necessário ( 3 anos) ao provimento à categoria superior que era, como consta da Portaria contenciosamente impugnada, a de assessor da carreira técnica superior .

É que, como decorre da lei, o exercício de funções dirigentes tem de ser continuado, isto é sem interrupções, e se no caso em apreço no período de tempo que decorreu entre o termo da primeira comissão de serviço da recorrente e o início da segunda, a recorrida se manteve no exercício de funções dirigentes, o certo é que o foi em regime de gestão corrente que não releva para efeitos de preenchimento dos pressupostos de aplicação do artigo 18, n.º 2, do DL n.º 323/89 – cfr. neste sentido e propósito de situação idêntica, o acórdão do Pleno de 9-12-1998, Proc.º n.º 34491, in Ap DR de 12-04-2001, 1338 .

Indefere-se, assim o requerido no ponto 3, das conclusões da contra alegação da recorrida.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e negando provimento ao recurso contencioso.

Custas, em ambas as instâncias, pela recorrida, fixando-se de justiça em 400 e 300 euros, e a procuradoria em metade, no TCA e neste Tribunal, respectivamente.

Lisboa, 28 de Novembro de 2007. - Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Rui Botelho.