0460/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A viabilidade de uma acção de declaração de ilegalidade por omissão de normas depende de se estar perante um diploma legislativo carente de regulamentação, como se infere da parte final do n.º 1 do art.º 77.º do CPTA, e que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o período de tempo em que deveria concretizar-se.

II- A emissão pelo Governo da regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, teria de se concretizar durante o seu período de vigência.

III- Revogado aquele diploma, pelo art.º 116.º, alínea aq) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstracção.

IV- Não pode ter lugar a fixação da «indemnização devida» referida no art.º 45º, n.º 1, do CPTA, para as situações em que «se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta», quando a procedência da acção não teria potencialidade para afectar a esfera jurídica do autor, que é entidade sem interesse pessoal na demanda (um sindicato), cuja legitimidade processual é assegurada nos termos do art.º 9.º, n.º 2, do CPTA.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais de A…, B… e C…, intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL conexa com normas administrativas pedindo a condenação dos réus MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, a:

a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 22/91;

b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998;

c) ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença.

Os réus contestaram.

Foi proferido despacho saneador.

Não havendo factos controvertidos o processo seguiu para alegações.

O autor formulou as seguintes alegações:

1) Incumbia ao 1º demandada tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes nos seus âmbitos às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12.

2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma.

3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do Ministério 2° Demandado, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no supra mencionado Decreto Regulamentar.

4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os 2° a 4.º Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.

5) Sendo certo que a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido.

6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° e 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA.

7) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal da 1ª e do 2° Demandados e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, dos 2° a 4° Demandados, volvidos que estão mais de 8 anos sobre a data de entrada em vigor do DL, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado.

Porquanto,

8) A efectivação do direito das Interessadas e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 17/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado.

9) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído.

10) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida.

11) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida.

Na verdade,

12) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 17/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98).

13) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos.

14) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo).

Ora,

15) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater.

16) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada.

O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA formulou, em síntese, as seguintes conclusões:

- em 27 de Fevereiro foi publicada a Lei 12-A/2008, cujo art. 116º, al aq) revogou expressamente o Decreto Lei 404-A/98;

- pese embora esta Lei ainda não ter produzido efeitos nesta matéria, ela contém uma norma especial –art. 117º, n.º 4 – que estabelece que “a partir da data da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º e 113º da presente lei, nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória, respectivamente”;

- daqui resulta que os n.ºs 2 e 3 do art.17º do Dec. Lei n.º 404-A/98, deixaram de poder ser aplicados, pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei 12-A/2008 tem de ser efectuada nos termos dos artigos 46º a 48º e 113º desta Lei;

- com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, e a expressa revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei, que só poderia ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa dele constante. Intenção legislativa essa que foi expressamente banida da ordem jurídica através da publicação da nova Lei.

- face à revogação expressa do Dec. Lei 404-A/98, não é juridicamente possível emitir um regulamento que, com carácter genérico e natureza geral e abstracta estabeleça o regime das situações jurídicas das carreiras e categorias dos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Dec. Regulamentar n.º 22/91, nos termos do previsto no n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12;

- e também não é possível a modificação da instância prevista no art. 45º do CPTA, porquanto esta disposição tem subjacente que o próprio autor seja titular de um interesse processual na procedência da acção, o que não se verifica nos presentes autos em que o autor é um sindicato, sem interesse pessoal na demanda, como também decidiu o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo 897/07.

A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS formulou as seguintes alegações:

I) Não se verificam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA uma vez que não existe uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não tendo, consequentemente, sido fixado um prazo para esse efeito;

II) O n° 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto;

III) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido;

IV) A Administração Pública iniciou efectivamente o processo de levantamento e avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações específicas, tendo o Ministério dos Negócios Estrangeiros, inclusivamente, elaborado um projecto de decreto regulamentar;

V) Tal projecto acabou, no entanto, por não ser aprovado por se ter concluído pela necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (carreiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras;

VI) Acresce que, em função da alteração legislativa entretanto ocorrida, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, deixaram de poder ser aplicados pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas, e a que se reporta a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, tem de ser efectuada nos termos dos respectivos artigos 46º a 48º e 113º;

VII) Deste modo, tendo em conta a revogação superveniente do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e o desaparecimento consequente de qualquer necessidade de regulamentação, nunca seria possível dar provimento ao pedido formulado pelo autor na presente acção;

VIII) Não houve, assim, ao invés do que sustenta o autor, qualquer violação dos artigos 2 e 3 do Dec. Lei 404-A/98, nem dos princípios constitucionais da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material;

IX) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissiva ilícito.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com interesse para o julgamento consideram-se assentes os seguintes factos:

a) As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4 entre o qual se incluem os interessados associados do autor, enquanto funcionárias do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

b) Em 27 de Fevereiro de 2008 foi publicada a Lei 12-A/2008.

2.2. Matéria de Direito

As questões objecto deste processo têm vindo a ser apreciadas neste Supremo Tribunal de modo idêntico, como se pode ver no acórdão de 17-12-2008, proferido no recurso 810/08, o qual seguiu o entendimento já acolhido nos anteriores acórdãos de 14/7/2008, proferido no recurso 963/07 e de 23-4-2008, proferido no recurso 897/2008.

Por estarmos inteiramente de acordo com as posições aí assumidas e por não haver qualquer argumento novo no presente processo seguiremos de muito perto o primeiro dos acórdão citados.

Através da presente acção administrativa especial visa essencialmente o seu Autor obter a condenação dos demandados a suprirem a omissão da regulamentação prevista no art. 17º, n.º 2 e 3, do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente a todos os trabalhadores ao serviço no Ministério dos Negócios Estrangeiros, abrangidos pelo Decreto Regulamentar 22/91, de 17/4, e o pagamento das diferenças salariais daí resultantes.

Importa começar por apreciar o primeiro dos pedidos formulados pelo A., que se prende com a alegada omissão ou ilegalidade de omissão da regulamentação derivada do estabelecido nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro que, sobre a epígrafe “Escalas salariais”, estabelece o seguinte:

“1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma, bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”.

Acontece, porém, que o Decreto-Lei n.º 404-A/98 em que se insere a citada norma viria a ser revogado pela alínea aq) do art.º 116.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, situação essa que, desde logo e só por si, como se entendeu no acórdão deste STA de 14.07.2008, Proc. 963/07, conduz à improcedência da acção na parte correspondente ao pedido principal

Fundamentando essa conclusão, considerou-se para o efeito nesse aresto:

“O art. 116º, al. aq) deste diploma revogou o DL n.º 404-A/98 – aquele que, segundo o sindicato, habilitaria a Administração a emitir os regulamentos em falta. Temos por seguro que a revogação da lei carecida de regulamentação põe fim ao direito de exigir o respectivo regulamento, sob pena de o aparecimento deste na ordem jurídica carecer de uma coeva base legal. É de notar que aquele art. 116º ainda não está em vigor (cfr. o art. 118º da Lei n.º 12-A/2008), sendo assim certo que, por ora, o DL n.º 404-A/98 não foi revogado directamente e «in toto». Todavia, isso não veda que se possa já entender que o art. 17º deste derradeiro diploma foi entretanto suprimido da ordem jurídica, por incompatibilidade. E, se atentarmos na Lei n.º 12-A/2008, facilmente concluiremos que isso deveras sucedeu.

Com efeito, o art. 117º, n.º 4, deste diploma (dispositivo já vigente desde 1/3/2008, «ex vi» do seu art. 118º, n.º 1 e 3) veio estatuir que, «a partir da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º e 113º da presente lei nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória e a alteração de posicionamento remuneratório, respectivamente». Por sua vez, esses artigos 46º a 48º e 113º trouxeram novos condicionamentos às eventuais alterações do posicionamento remuneratório dos «trabalhadores», resultantes das «verbas orçamentais» disponíveis e da «avaliação do desempenho». Tudo isto, mesmo que por ora restrito ao modo de se progredir nos escalões, constitui já a «avant-garde» de um novo paradigma em matéria de vínculos, carreiras e remunerações na função pública; e é evidente a incompatibilidade actual entre, por um lado, a pronúncia regulamentar que o sindicato aqui almeja e, por outro, a proibição expressa de que as alterações de posicionamento se façam em termos diversos dos acolhidos nos artº. 46º a 48º e 113º da Lei n.º 12-A/2008.

No fundo, e tal como o STA decidiu no acórdão de 23/4/2008, proferido no processo n.º 897/07, depara-se-nos a impossibilidade de agora se emitirem os regulamentos que o art. 17º do DL n.º 404-A/98 previra com fins de revalorização, por ter passado «o período de tempo em que a obrigação de regulamentação deveria ter sido cumprida». Pois, e afinal, os regulamentos do género colidiriam hoje com o mencionado art. 117º, n.º 4, sendo fatalmente «contra legem».

E convém assinalar a impossibilidade de tais regulamentos serem editados com vista a produzirem apenas efeitos «in praeteritum». É que, como se disse no mesmo acórdão, e ainda no aresto deste STA de 3/10/2006 (proferido no processo n.º 964/04 e confirmado pelo acórdão do Pleno de 7/5/2008), essa regulação de casos plurais e concretos, inexoravelmente fixados no passado, retiraria aos regulamentos a natureza de actos normativos – pois qualquer «situação passada não é susceptível de ser regulada por normas gerais e abstractas»”.

Esta jurisprudência acabada de citar, corresponde, no essencial, à doutrina contida no acórdão de 23.04.2008, Rec. 897/07, onde, além do mais se refere ainda o seguinte:

“Ora, com a revogação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, diploma cuja regulamentação se visava com a presente acção, e com a proibição de efectuar alterações de posicionamento remuneratório em termos diferentes dos previstos nos arts 46.º a 48.º e 113.º da Lei n.º 12-A/2008 deixa de ser juridicamente possível emitir um diploma com disposições de carácter normativo, com disposições de natureza geral e abstracta, estabelecendo o regime jurídico das situações jurídicas referidas pelo Autor. É certo que a Administração poderia regular retroactivamente as situações dos associados do Autor, fixando os respectivos direitos que resultariam da devida extensão do regime do DL n.º 404-A/98, mas esta fixação, reportando-se apenas ao passado e a pessoas e situações jurídicas concretamente definidas, não teria natureza normativa.

Tem de se concluir, assim, em face da superveniente revogação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, que é impossível a procedência do pedido de condenação dos Réus a suprirem a omissão de regulamentação, só podendo a tutela dos eventuais direitos dos associados do Autor ser efectuada por outra via”.

Acrescenta ainda o Acórdão de 23.04.2008:

“Em situações de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor pela via que escolheu, ao propor a acção, o art.º 45.º do CPTA permite a modificação objectiva da instância, estabelecendo que «o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida». No entanto, esta disposição tem subjacente que o próprio Autor seja titular de um interesse pessoal na procedência da acção, que o Autor seja lesado na sua esfera jurídica pela impossibilidade de satisfação dos seus interesses, pois só essa lesão de posições jurídicas pessoais justifica que seja atribuída indemnização, visando compensar essa lesão. Isto é, o referido art.º 45.º, n.º 1, ao fazer referência a «indemnização devida» a acordar entre Autor as partes, tem subjacente a existência de um direito pessoal do Autor a uma indemnização. Por isso, esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem, apesar disso, é reconhecida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art.º 9.º do CPTA. No caso em apreço, é um sindicato que vem, em nome próprio, como o Autor salienta na petição inicial, defender colectivamente interesses de associados seus. Os lesados pela inviabilidade de imposição da obrigação de regulamentar, serão os associados do Autor que, na sequência da regulamentação, poderiam ser abrangidos por melhoria das suas situações remuneratórias. Por isso, não há que fazer aplicação do regime deste art.º 45.º, na situação dos autos”.

O acórdão que temos vindo a seguir (Acórdão de 17-12-2008, proferido no processo 810/07), concluiu:

“Assim sendo e aderindo à jurisprudência dos citados acórdãos do STA que versaram sobre situações em tudo idênticas àquela que está em questão nos presentes autos, temos de concluir como naqueles arestos se concluiu, no sentido de que “soçobrando o pedido formulado pelo Autor, em primeira linha, de supressão da omissão de regulamentação, improcedem também os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora” (cf. ainda, a respeito da questão versada nos autos o ac. do STA Pleno de 18.10.2007, Proc. 310/06; e da Secção de 20.02.2008, Proc. 476/07).”

A nosso ver a solução do presente processo não pode ser outra.

Com efeito, com a entrada em vigor da lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cuja cumprimento traduzia o pedido desta acção. De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal – acima referida – tornou-se impossível, juridicamente, emitir regulamentos apenas para situações, todas elas ocorridas no passado. Esta situação implica, face ao disposto no art. 45º do CPTA, que a acção seja julgada improcedente.

Como também tem entendido este Tribunal, nos acórdãos citados, a indemnização prevista no art. 45º, 1 do CPTA só faz sentido quando o autor seja ele próprio o interessado na demanda. No caso em apreço trata-se de um sindicato que vem fazer a defesa colectiva dos interesses dos seus associados, pelo que também não há que fazer aplicação do regime do art. 45º, 1, do CPTA no que respeita à modificação objectiva da instância.

Do exposto resulta que a acção deve ser totalmente julgada improcedente.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar a acção improcedente.

Sem custas por isenção do autor.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – João Manuel Belchior.