1Relatório
Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo A A..., S.A. recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, que negou provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE CASTELO BRANCO de 7-3-2003, que decidiu não adjudicar a empreitada Concepção/construção da variante Sul Exterior a Castelo Branco, formulando as seguintes conclusões:
- a)A Proposta apresentada pela Concorrente n° 1, cumpre na íntegra todas as exigências do Programa de Concurso, bem como da legislação aplicável, tendo assim sido admitida a concurso;
- b)Consequentemente, a deliberação do Orgão Executivo do Município de Castelo Branco no sentido de não adjudicar a empreitada Concepção/Construção da variante Sul Exterior a Castelo Branco funda-se numa exigência desproporcionada e não conforme com os fins do poder discricionário que foi atribuído ao Dono de Obra;
- c)A Douta Sentença parte de pressupostos errados, no que toca propostas apresentadas pelos vários concorrentes.
- d)Tal deliberação colide claramente com os Princípios da Legalidade e da Prossecução do Interesse Público;
- e)A deliberação de não adjudicação da empreitada referida na alínea b), causa grave lesão do interesse público.
- f)A deliberação de não adjudicação da empreitada referida na alínea b), com o fundamento de que todas as soluções apresentadas no âmbito do concurso público ofereceram um preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso, é contrária ao espírito da Lei, pois de certo não foi esta a solução pretendida pelo Legislador;
- g)Devendo consequentemente tal deliberação ser anulada.
- h)Se tal não for entendido, deve o Dono de Obra ser obrigado a pagar à ora Recorrente, a título de indemnização, a quantia de 1.471.065,25 a peticionada no Recurso Contencioso de Anulação, mas que não foi objecto de apreciação, pelo que nesta parte a Decisão carece de fundamentação, donde decorre a nulidade da sentença por força da alínea b) do art. 668º do C.P.C.
Nas suas contra alegações a entidade recorrida defendeu a manutenção da sentença, concluindo:
- a)o recurso jurisdicional ora interposto não deveria ter sido recebido por força das disposições conjugadas dos artigos 113º, 1 e do art. 115º da LPTA e do n.º 4 do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, devendo as alegações ter sido incluídas no requerimento de interposição do recurso;
- b)de qualquer modo, deve ser mantida “in totum” a douta sentença recorrida”.
O M.P., junto deste Supremo Tribunal, teve vista dos autos, emitindo o seguinte parecer
“A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal de Castelo Branco, datada de 07-03-03, nos termos da qual não foi adjudicado o concurso público - Concepção/ Construção da Variante Sul Exterior a Castelo Branco "- com fundamento no facto de todas as propostas apresentadas oferecerem um preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso, hipótese essa contemplada no artigo 107.°, n.º l, alínea b) do DL n.º 59/99, de 2 Março.
Inconformada com essa decisão, para além de arguir de nulidade a sentença como decorrência do facto de não ter fundamentado a decisão de não conhecer um pedido de indemnização que também formulara, a recorrente vem impugnar o entendimento perfilhado quanto à integração do conceito de "preço consideravelmente superior ao preço base do concurso". Em sede de alegação, sem prejuízo de afirmar o acerto da decisão impugnada, por seu turno a entidade recorrida vem defender que o recurso jurisdicional não deveria ter sido recebido, uma vez que as alegações de recurso não acompanhavam o requerimento de interposição de recurso como seria imposto pelos artigos 113, n.º 1 e 6 e 115.°, n.º 1 da LPTA, atento o carácter urgente dos recursos interpostos no âmbito do regime previsto no DL 134/98. A respeito desta última questão importa salientar que neste Supremo Tribunal se firmou jurisprudência pacífica e reiterada no sentido de, salvo nos casos de medidas provisórias, aos recursos jurisdicionais interpostos no âmbito do DL n.º 134/98 não são aplicáveis as regras constantes dos artigos 113.° e 115.° da LPTA (confrontar os acórdãos citados pela recorrente).
Sendo certo que não se descortinam razões válidas para divergir desse entendimento, a questão suscitada pela entidade recorrida deverá necessariamente improceder.
Vem defender a recorrente que as propostas apresentadas pelos concorrente curso público não deveriam ter sido consideradas como oferecendo " um total consideravelmente superior ao preço base do concurso", socorrendo-se para tanto numa decisão do Tribunal de Contas que recusara o visto de um contrato de empreitada adjudicado por um preço superior em mais de 25% ao preço base do concurso.
Como já se disse na sentença em recurso, essa decisão não é passível de fornecer uma referência valorativa inquestionável para ser seguida noutras situações, em que a administração e tribunais se vejam confrontadas com a necessidade de preencher aquele conceito vago e indeterminando. Na verdade, dessa decisão apenas resulta que no caso aí apreciado o diferencial de 25 % integrava o referido conceito, nada esclarecendo a respeito da fixação de uma referência percentual a partir da qual essa integração ocorre. Na situação em causa neste recurso, de acordo com a acta da comissão de análise das propostas estas apresentavam uma variação de 11,3 a 21 % relativamente ao preço base do concurso, não sendo de acolher os diferentes valores alegados pela recorrente já que não contabilizam os acréscimos decorrentes cação do imposto sobre o valor acrescentado.
A questão, a nosso ver, deverá colocar-se em termos de apurar se a recorrida ao qualificar essa variação como integrativa do conceito de " preço total consideravelmente superior" incorreu em erro manifesto ou utilizou critérios ente desadequados, uma vez que nos deparamos com uma decisão da Administração preenchedora de um conceito indeterminado para a qual detinha de uma larga margem de livre apreciação - confrontar acórdãos de 23-3-99, 14-02-01, 02 e 11-03-03, nos recursos nº.s 43.039, 45.433, 47.657 e 42.973.)
Ora, afigura-se-nos não poder ser qualificado como erro grosseiro ou uso de critério intoleravelmente desproporcionado o entender-se que a variação das propostas apresentadas entre 11,3 a 21 % relativamente ao preço base do concurso como traduzindo preços consideravelmente superiores a esse preço. Um eventual erro, a ter-se verificado, mostra-se insindicável contenciosamente por se encontrar abrangido pela margem de livre apreciação da Administração.
Por último, nenhuma razão assiste à recorrente quando argui de nulidade a sentença ao decidir não conhecer o pedido de indemnização formulado, uma vez que essa decisão se mostra alicerçada em fundamentação jurídica bastante, mas ainda que assim não se entendesse o certo é que nunca seria o caso de falta absoluta de fundamentação, única hipótese a relevar para efeito da nulidade da sentença prevista na al. b) do n.º 1 do art. 668º do CPC ”.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2.1 Matéria de facto
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos.
a) Por Anúncio n° 267/2001, publicado em 30-06-2001, na III Série do DR n° 150, a Câmara Municipal de Castelo Branco, lançou o concurso Público Internacional de "Concepção /Construção da Variante Sul Exterior a Castelo Branco" concurso este a que se apresentaram a recorrente e as interessadas particulares, cujas propostas foram admitidas;
b)Segundo o Ponto 13 do Anúncio do concurso, os critérios básicos de apreciação das propostas são os estabelecidos no art° 1050 do DL n° 59/99, ponderados os seguintes factores e subfactores: a) Valia técnica de proposta, tendo em conta o projecto apresentado - 50% a.l) qualidade técnica -. 60%, a.2) cumprimento do estudo prévio - 40% b) Preço - 30%; b.l) preço total da proposta - 70%; b.2) Nota justificativa do prazo proposto - 30%; Prazo de execução e programação proposta - 20%; c. I ) exequibilidade do plano de trabalhos e programa de execução - 50% c, 2) qualidade e funcionalidade dos equipamentos - 25% c. ) adequação dos meios humanos - 25%;
- c)O preço base do concurso é de esc. 2.772.000.000$00;
- d)O quadro das propostas apresentadas pelos concorrentes, após análise dos peritos foi a seguinte: A... - esc. 3.085.153.217$00; . ..., S.A. - esc. 3.265.061.150$00; . ... - esc. 3.155.306.000$00; ...- esc. 3.159.197.063$00; . .. - esc. 3.357.760.038$00;
- e)Em 06 de Março de 2003, a Comissão de. Análises deliberou concordar, por unanimidade, com o Parecer elaborado pelos Peritos nomeados por despacho do Presidente da Câmara, de 04-07-2002 (que considerou que as propostas apresentavam uma variação de 11,3 a 21,1% relativo ao preço base) e, ratificado pela Câmara em 05-07-2002 e, deliberou, ainda, dado que todas as propostas oferecem um preço consideravelmente superior ao preço base do concurso, propor que a Câmara Municipal não adjudique a empreitada, nos termos do disposto no art° 107°, n° 1, ai b), do DL n° 55/99 de 02-03 - cfr. teor de fls. 54 e, 55 a 58 dos autos;
- f)No dia 07 de Março de 2003, a autoridade recorrida deliberou, face à acta relatório e parecer apresentados e, dado que, todas as propostas oferecem um valor consideravelmente superior ao preço base do concurso, não adjudicar a empreitada acima referida, nos termos da alínea b) do art. 107º do DL n° 55/99 de 02 de Março - deliberação recorrida - a qual foi notificada à recorrente nos termos constantes de fls. 13 dos autos;
2.2. Matéria de direito
A sentença recorrida considerou que não se verificavam os vícios imputados ao acto, argumentando nos seguintes termos:
“ (...) Ora, a deliberação em causa, teve por base o parecer dos peritos, que constitui fls. 55 a 58, onde se apreciam os subcritérios cumprimento do estudo prévio e, o preço total da proposta. E, é com base neste estudo (que analisa estes dois subcritérios ), que o parecer conclui por que motivos o preço apresentado pelas concorrentes ( onde se inclui naturalmente a recorrente) é superior ao preço base do concurso [ espessura dos pavimentos, pavimentação dos passeios em calçada em vidraça, omissão de restabelecimentos, perfis, natureza e extensão das obras a efectuar ] e, onde se esclarecem as diferenças dos preços.
(...) Por outro lado, não cremos, ser razoável, neste caso concreto, fazer apelo ao critério utilizado pelo Tribunal de Contas nos Acs. 18/01 e 05/02, uma vez que, destes doutos Acórdão (onde a questão é analisada pela positiva, ou seja, a existência de uma adjudicação que não deveria ter sido efectuada e, não uma situação, como a presente em que o dono da obra, decidiu não adjudicar a obra), apenas resulta que, tem vindo a ser entendido, que face à inexistência de qualquer norma donde se possa extrair qualquer critério que permita determinar quando é que o preço estipulado é consideravelmente superior ao preço base, tal sucederá quando aquele preço ultrapasse este em mais de 25%. Porém, no nosso entender, este critério, apenas pode funcionar, para um limite máximo, uma vez que, nada se diz quanto ao limite mínimo. Assim sendo e, porque no caso concreto, a autoridade recorrida ao aceitar todos os fundamentos constantes do Parecer (que igualmente foi subscrito, na íntegra pela Comissão de Análises), foi confrontada, não só com a questão do preço, mas essencialmente com a análise conjunta dos dois subfactores - cumprimento do estudo prévio e, o preço total da proposta - cremos que, bem andou, ao não adjudicar a empreitada.
A recorrente entende que a sentença é nula por falta de fundamentação quanto a não ter atendido ao pedido de condenação em indemnização e por erro de julgamento ao não anular o acto impugnado. Nas suas contra alegações a ora recorrida entende que o recurso deve ser rejeitado, por as alegações de recurso não terem acompanhado o requerimento da respectiva interposição do recurso.
As questões serão apreciadas, pela seguinte ordem: i) admissibilidade do recurso; ii) nulidade da sentença por falta de fundamentação; iii) erro de julgamento imputado à sentença.
i) admissibilidade do recurso
Entende a entidade ora recorrida que o recurso jurisdicional deve ser rejeitado, uma vez que foi interposto, sem se fazer acompanhar das respectivas alegações, conforme resulta do disposto nos artigos 113º, 1 e 115º da LPTA em conjugação com o art. 4º do Dec. lei 134/98, de Março.
A entidade recorrida, não tem razão, como vamos ver.
Após alguma hesitação a jurisprudência deste Supremo Tribunal veio a fixar-se no sentido contrário ao pretendido pelo ora recorrido, isto é, que a qualificação como urgente do recurso contencioso, ao abrigo do Dec. lei 134/98, de 15 de Maio, não impõe a aplicação dos artigos 113º e 115º da LPTA ao processamento dos recursos jurisdicionais, não sendo, assim, obrigatória a apresentação das alegações, logo no requerimento de interposição do recurso - cfr. Acórdãos deste STA de 2/7/02, rec. 982/02; 21-8-02, rec. 1245/02; 4-9-02, rec. 1353/02; 19-2-03, rec. 1892. Como se concluiu, neste último Acórdão:
"(...) Há pois que concluir que os recursos jurisdicionais interpostos das decisões proferidas nos processos de recurso contencioso previstos no art. 4º do Dec. Leis 134/98, de 15 de Maio, seguem a forma comum prevista nos artigos 102º e seguintes da LPTA. E, sendo assim, uma vez que estamos no âmbito do recurso jurisdicional da decisão proferida em recurso contencioso previsto no art. 4º do Dec. Lei 134/98, é evidente que a recorrente não tinha que observar o disposto no art. 113º da LPTA, não tendo que incluir no requerimento de interposição de recurso a respectiva alegação (...)”
Face ao exposto, entendemos que o recurso interposto, sem incluir as respectivas alegações, não deve ser rejeitado.
ii) nulidade da decisão por falta de fundamentação
Diz a recorrente que a sentença é nula por falta de fundamentação, por não ter apreciado o pedido de indemnização formulado pela recorrente.
A recorrente, no recurso contencioso, formulara um pedido subsidiário, de condenação da recorrida a pagar-lhe a quantia de 1.471.065,25 €.
A sentença recorrida, sobre este pedido disse o seguinte:
“(...) E, antes mesmo de analisarmos em concreto, os vícios imputados à deliberação recorrida, importa fazer uma breve análise quanto ao pedido indemnizatório, formulado pela recorrente, que de todo em todo, não pode ser apreciado nos presentes autos, uma vez que, ao Tribunal, neste caso concreto, dada a natureza deste recurso, apenas cabe analisar se a deliberação recorrida padece ou não de algum dos vícios que lhe são imputados e, consequentemente anular ou manter a deliberação e nada mais (designadamente, apurar da responsabilidade civil da autoridade recorrida). Assim sendo e, pelo exposto, o pedido de indemnização não será apreciado (...)”.
É certo que, nesta parte, a decisão recorrida não indica a norma legal onde fundamenta a natureza meramente anulatória do contencioso administrativo. Todavia o princípio jurídico invocado foi o de que, no âmbito do recurso contencioso de anulação, o Tribunal Administrativo apenas pode apreciar a validade dos actos (art. 6º do ETAF).
Trata-se de um princípio jurídico estrutural do actual “contencioso administrativo” cuja mera enunciação, é bastante para um destinatário normal da decisão (necessariamente advogado) ficar a saber qual a razão jurídica do juiz ter restringido o âmbito do recurso à análise dos vícios imputados ao acto. O recorrente ficou em condições de poder atacar esse fundamento, bastando-lhe indicar quais as normas ou princípios jurídicos que, no presente caso, permitiam o julgamento do pedido de indemnização, no mesmo processo e com a tramitação do recurso contencioso.
Esta possibilidade mostra bem que o destinatário da decisão ficou a saber qual o quadro jurídico aplicável e aplicado que levou ao não conhecimento da pretensão indemnizatória, o que afasta, portanto, a respectiva falta de fundamentação.
Não se verifica, assim, a apontada nulidade da decisão.
iii) erro na apreciação do art. 107, 1, b) do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março
A entidade recorrida deliberou não adjudicar a obra dado que todas as propostas oferecem um preço consideravelmente superior ao preço base do concurso.
A recorrente põe em causa dois aspectos: i) que seja verdade que as propostas são entre 11,3 e 21,1 % mais elevadas que o preço base (erro sobre os pressupostos de facto); ii) que a alteração havida não pode qualificar-se como “consideravelmente superior ao preço base do concurso”.
Vejamos, cada um deles.
O preço base era de 2.772.000$00. Após análise das propostas os preços propostos eram os seguintes: A...– preço proposto 2.965.569.965$00. ... – preço proposto 3.095.000.000$00; ... – preço proposto 3.070.115.040$00; ... – preço proposto – 3.159.197.063$00; ... – preço proposto 3.357.760.038$00.
Perante tais elementos a Comissão de Análise formulou a seguinte conclusão: "Da análise efectuada e sem prejuízo das questões levantadas e que devem merecer reflexão por parte da Comissão de Apreciação das propostas, verifica-se que todas as propostas apresentadas, e consequentemente a que se poderia revelar a mais vantajosa, oferecem um preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso. Com efeito verifica-se que a proposta mais baixa em preço é a apresentada pelo concorrente A... que ultrapassa em 193.569.965$00 o preço base de concurso e a mais elevada, apresentada pelo concorrente ..., ultrapassa em 585.760.038$00 o referido preço base do concurso”.
Em parte alguma do acto, ou até da decisão (sentença recorrida) se quantificou, em termos percentuais, a diferença de valor do preço base do concurso e das propostas. A entidade recorrida é que refere, na resposta, que essa margem se situou entre os 11,3 a 21,1 %, em resposta aos indicados 6,5% a 17,4 % apresentados pela ora recorrente. Mas não é aí que pode estar o erro sobre os pressupostos de facto. Tal percentagem é uma conclusão a extrair dos factos, e estes são, no caso, os valores constantes das propostas e o valor do preço base. E quanto a esses não há qualquer erro.
É certo que aos valores constantes das propostas, foram ainda referidos - no caso da ora recorrente - “valores para a calçada em vidraço e macdame betuminoso da concorrente, ora recorrente, que provocou um aumento do preço da sua proposta para 3.085.153.217$00, ou seja, uma diferença total, relativamente ao preço base de concurso de 313.153.217$00”. Mas, estes valores e a sua atendibilidade não foram sequer questionados pela recorrente, e também não constam da síntese conclusiva da Comissão de Análise e acima transcrita, quando destacou as diferenças de valor entre o preço base e preço das propostas (referindo aí o valor da proposta da ora recorrente, sem o referido acréscimo decorrente de trabalhos “a mais”). Não existe assim uma base factual na motivação do acto divergente da realidade, pelo que não se verifica ao aludido erro.
A segunda questão é a de saber se uma alteração entre 193.569.965$00 e 585.760.083$00, do preço base de uma empreitada no valor de 2.772.000.000$00 é uma alteração relevante para que o dono da obra não a possa adjudicar, por força do art. 107º, 1, b) do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março. Isto é, saber se “todas as propostas, ou a mais conveniente, oferecem preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso”.
A recorrente defende que consideravelmente superior equivale a 25% do valor do preço base. Para tanto invoca a jurisprudência do Tribunal de Contas que tem entendido que “deve ser recusado o visto a contrato de empreitada de obras públicas em que a proposta apresentada pelo adjudicatário ultrapassa em mais de 25% o preço base do concurso”. Na linha dos argumentos do Tribunal de Contas o recorrente apela ao art. 45º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, que fixa um limite de 25% ao dono da obra para autorizar trabalhos a mais.
Se este critério for de seguir, então o recorrente tem razão, uma vez que no presente caso os valores não ultrapassam os 25% (nem sequer a de valor mais elevado). A sentença como vimos afastou-se deste critério.
Em nosso entender, o critério é inaceitável. É verdade que o Tribunal de Contas – como se pode ver no Acórdão, 1ª Secção/Pleno de 21/01, de 3-4-2001 dá conta de jurisprudência pacífica daquele Tribunal no sentido de que “deve ser recusado o visto a contrato de empreitada de obras públicas em que a proposta apresentada pelo adjudicatário ultrapassa em mais de 25% o preço base do concurso” – cfr. Cadernos de Justiça Administrativa, 33, pág. 3 e seguintes. Porém, a tese de transformar um conceito indeterminado (valor consideravelmente superior) num conceito fixo (25% do preço base) não faz muito sentido. Se o legislador optou por um conceito aberto foi precisamente para que esse conceito fosse adaptável casuisticamente. Como refere JOÃO CAUPERS, em anotação muito crítica ao citado acórdão “Se (o legislador) não fez tal, a única conclusão verdadeiramente lógica é que não quis impor tal aplicação automática. (...) Bem poderia suceder que, num certo caso, uma variação de 15% houvesse de ser tida em como consideravelmente superior e, noutro caso, uma variação de 40% não se houvesse de entender assim” – ob. cit. pág. 10.
A melhor interpretação do art. 107, 1, b) do Dec. Lei 55/99, de 2 de Março é, a nosso ver, a que defende que só casuisticamente se pode aferir se o preço da proposta é “consideravelmente superior” o preço base. Na verdade, esta interpretação impede com mais eficácia um possível conluio entre os proponentes – bastava que por acordo dos candidatos o preço base fosse alterado para valores inferiores a 25%, que, não havendo indícios desse conluio, impunha-se à Administração o dever de concluir o contrato. É uma interpretação que se adequa bem à natureza desta fase do concurso como uma oferta pública, que apenas vincula o seu autor nos termos em que foi feita, portanto, sem alteração de preço de valor considerável. É finalmente a que parece servir melhor o interesse prosseguido - “na verdade – argumenta neste sentido JORGE ANDRADE E SILVA, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Coimbra, 2003, pág. 269 - se por essa via se pretende realizar o objectivo de controlo de custos das empreitadas, há sério risco de se cair na situação oposta, por se estar a afastar proposta que, atentas as circunstâncias específicas do caso, poderia ser de todo razoável, conveniente e de obtenção difícil ou mesmo impossível noutras circunstâncias”.
Não acolhendo o critério mais fácil – porque meramente quantitativo – dos 25% sobre o preço base, importa saber em que termos a lei configura o critério, e em que termos a aplicação desse critério é judicialmente sindicável.
Antes do Dec. Lei 405/93 a lei falava em “direito de não adjudicação” e “pode decidir não adjudicar”. A partir deste diploma, como é o caso do actualmente em vigor – Dec. Lei 55/99 - passou a dizer expressivamente que, nas condições do art. 107º, o dono da obra não pode adjudicar. No Dec. Lei 405/93, para a hipótese em apreço (contemplada na actual al. b) do n.º 1 do art. 107º do Dec. Lei 55/99) admitia-se que, apesar de uma alteração considerável do preço, a adjudicação pudesse ter lugar “se o interesse público a prosseguir o determinasse”. Podemos concluir da evolução histórica do regime legal que os termos em que é feita a imposição de um dever de não adjudicar a empreitada, mostra que, no que respeita à al. b) do art. 107º, 1 do Dec. Lei 55/99 O que não significa que o seja em todos os casos. Por exemplo no caso da da al. c), pressuposto de não adjudicação é a “não conveniência” para o dono da obra das condições oferecidas e projectos ou variantes”, no caso de propostas condicionadas. Esta não conveniência é claramente um pressuposto discricionário, cuja verificação depende daquilo que o dono da obra entenda como tal. essa decisão é vinculada, quanto aos pressupostos, isto é, verificada diferença de valor consideravelmente superior, nasce o dever de não adjudicação. No caso em apreço o pressuposto da vinculação é, todavia, um conceito vago e impreciso: “valor consideravelmente superior”.
O conceito “valor consideravelmente superior” é um conceito vago e indeterminado. Todavia, julgamos ser entendimento pacífico que preenchimento de conceitos indeterminados não se integra no poder discricionário, e pode ser sindicado pelos Tribunais.
A qualificação jurídica dos factos integra sempre à parte vinculada do acto. Nestes casos “o agente não tem de usar o seu próprio critério, mas de interpretar e aplicar o critério normativo” – ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 266. Todavia, esta qualificação do facto pode implicar ainda o recurso a critérios extra-jurídicos. Nestes casos, fala-se em discricionariedade técnica ou imprópria, englobando a liberdade probatória, discricionariedade técnica e a justiça burocrática – FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, pág. 82. Mas aqui importa, sobretudo, distinguir entre questão de facto e de direito, sendo que a discricionariedade técnica existe na apreciação dos factos, uma vez que se a questão for de direito haverá sindicabilidade judicial plena, e se a questão for meramente de facto essa sindicabilidade limita-se à verificação de erro manifesto, ou grosseiro. Como refere ALBERTO XAVIER, Conceito e Natureza do Acto Tributário, Lisboa, 1972, pág. 375, tendo em vista a “discricionariedade técnica” frequente na avaliação da base de incidência tributária, mas aplicável aos demais casos da “discricionariedade imprópria” “a separação entre o campo do revisível e o campo do irrevisível nas hipóteses em causa (discricionariedade técnica) acaba por se relacionar com uma distinção – das mais árduas de toda a dogmática jurídica – entre questões de direito e questões de facto”. Este autor concluía, assim, que estava aberto o controle judicial a todos os vícios que não respeitassem a “questões de facto que envolvessem juízos de avaliação segundo critérios técnicos” – ob. cit. pág. 380.
No presente caso, o preenchimento do conceito indeterminado “valor consideravelmente superior ao preço base” não depende especiais conhecimentos técnicos ou científicos, não se situa nos domínios da liberdade probatória, nem na justiça administrativa ou burocrática, sendo antes uma actividade, que sem desprezar os factos (pois há-de ter por base propostas concretas, o seu valor, e o preço base do concurso, e a subsunção caracteriza-se por uma trajectória constante entre os factos e as normas) tem a sua especificidade na avaliação, ponderação e atribuição de um sentido desses factos em termos de justiça, ou de solução justa e equilibrada de uma situação problemática O que não equivale a um abandono do pensamento sistemático a favor de um pensamento estreitamento tópico. Apesar do preenchimento de conceitos indeterminados ser um campo onde a tópica é mais do que mero auxiliar, há também nestes casos uma tendência clara para a sistematização, que decorre das clausulas gerais serem interpretadas à luz da ordem jurídica global, tendo como pano de fundo o sistema – CLAUS WILHELM CANARIS, Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência dói direito, 3ª edição, pág. 273 e seguintes. . A referência (o paradigma referencial da validade do juízo) nestes casos não é o interesse público prosseguido, mas sim a ordem jurídica: valor consideravelmente superior é, assim, aquele que, casuisticamente, cumprir as exigências do Direito e não o que melhor cumprir e se adequar ao Interesse Público. O interesse público nestes casos é relevante, sim, para, em confronto com o interesse da outra parte, contribuir para a descoberta da solução justificada no sistema jurídico vigente.
Trata-se, assim, de um juízo de valor ou estimativo, cuja subsunção, não é demonstrável (em termos puramente lógicos), pois não é possível dizer, em cada uma das obras em concreto, qual o montante a partir do qual o valor já é consideravelmente superior. Todavia, há, mesmo nestes casos, a possibilidade de um consenso intersubjectivo, não quanto à certeza/verdade da avaliação – que não existe nunca - mas quanto à adequação dessa avaliação ou valoração. Este tipo de actuação administrativa é, assim, vinculada e, embora o seu juízo seja indeterminado não é discricionário. É, portanto, susceptível de fiscalização jurisdicional, tendo em conta, todavia, a natureza especial deste tipo de vinculação (vinculação indeterminada); isto é, deve ser possível ao tribunal conferir se o juízo avaliativo feito pela Administração é ou não adequado.
Esclarecido este ponto vejamos então em que termos a Administração preencheu o conceito indeterminado, e se tal subsunção se mostra adequada. Depois de especificar qual a diferença de preço do concurso e dos preços oferecidos – acima transcrita – a Comissão de Análise das propostas conclui:
“ a) todos os preços são consideravelmente superiores ao preço base de concurso. b) o sobredimensionamento da via, face às condições actuais e previsíveis de tráfego, e a própria conjuntura económica actual, o que nos leva a considerar que seria porventura mais conveniente a adopção de um perfil transversal do tipo usado para os itinerários complementares, com a consequente redução de custos; c) os custos não apurados e que decorrerão das aquisições das parcelas necessárias para a concretização da obra (pese embora tal situação ultrapassar o âmbito desta análise); d) os elevados custos associados à futura conservação (pós obra) dos espaços verdes previstos, e que não estão contabilizados neste projecto (pese embora tal situação não ter a ver directamente com a presente análise” – fls. 58 dos autos.
O acto recorrido tem a seguinte redacção:
“A Câmara Municipal deliberou por unanimidade, face à acta relatório e parecer apresentados e dado que todas as propostas oferecem um valor consideravelmente superior ao preço base do concurso, não adjudicar a empreitada acima referida, nos termos da alínea b) do art. 107º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março” – fls. 52 dos autos.
Da análise da deliberação recorrida resulta que os motivos de facto estão claramente demonstrados: existe uma diferença de valor entre o preço base da empreitada e o preço das propostas; já a fundamentação da componente avaliativa desses factos não é exaustivamente indicada. A deliberação apenas comparou os valores, qualificando a diferença como “considerável”. No entanto, podemos encontrar nos considerandos finais da Comissão de Análise alguns elementos que também pesaram nessa avaliação: a diferença de valores objectivamente considerada – al a) ; a conjuntura económica actual -alínea b); os custos ainda não apurados relativos à expropriações das parcelas circundantes – al.c); os custos de conservação das áreas verdes, posteriores à construção – al. d). Não tendo, porém, sido posta em causa a fundamentação do acto, temos que atender apenas a estes elementos – por não haver mais – uma vez que só perante a fundamentação do acto podemos determinar se o conceito indeterminado em causa foi, no caso concreto em análise, adequadamente preenchido.
Parece-nos que, no caso dos autos os fundamentos da deliberação justificam a qualificação da diferença entre as propostas e o preço do concurso como uma diferença de valor consideravelmente superior. Em termos puramente objectivos o valor da diferença (entre cerca de 200.000.000$00 e 500.000.000$00), em si mesmo, é considerável. É objectivamente considerável também, na sua relação com o preço total, uma vez que ultrapassa o cálculo “presumido” dos lucros (10%) referidos no art. 234º, 2 do Dec. Lei 55/99, para efeitos de cálculo da indemnização pela rescisão do contrato. Um valor tão elevado só poderia não ser considerável, em termos de utilidade marginal, (isto é, “quanto maior for o número de unidades de um bem de que se disponha, menor é a utilidade marginal que da última unidade disponível desse bem se retira” PAMPLONA CORTE REAL Curso de Direito Fiscal, I Volume, pág. 85/86) numa empreitada de muitos milhões de contos, e não é o caso, onde o preço base não chegava aos 2.800.000.000$00. Ou, então, se tivessem sido alegadas razões concretas que casuisticamente justificassem outro entendimento, e também não foi o caso. Acresce que o valor da diferença de preço foi ainda ponderado, tendo em atenção a conjuntura económica e custos indirectos emergentes da obra, ou seja, as repercussões financeiras da aludida diferença noutras realizações impostas pela adjudicação - alíneas b) c) e d) dos considerandos). Esta ponderação mostra que, a diferença de preço (com a qual se não contava) pode afectar a realização integral do projecto (expropriações e arranjo posterior dos espaços verdes), ficando assim comprometido objectivo que pretendia atingir com a empreitada.
Parece-nos assim que o juízo valorativo feito pelo dono da obra atendendo ao valor objectivamente considerado, à conjuntura e custos acrescidos, se mostra adequado ao preenchimento do conceito indeterminado em causa, pelo que deve negar-se provimento ao recurso e manter-se a sentença recorrida.
