036/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio de que utile per inutile non vitiatur, que se encontra plasmado no artigo 292.º do Código Civil, é aplicável à actividade administrativa;

II- Verificando-se que determinada cláusula da licença de uso privativo é nula, essa nulidade não afecta a validade do demais clausulado, se não se revelar que sem essa cláusula a licença não teria sido outorgada;

III- No regime do DL n.º 468/71, de 5 de Novembro não há lugar a indemnização em razão da revogação das licenças de uso privativo;

IV- Porém, no mesmo regime, não há impedimento a que na licença de uso privativo se clausule uma obrigação de execução de investimentos, obras e melhoramentos, por parte dos titulares da licença, e que também se preveja a compensação a pagar pela Administração quanto a investimentos cuja possibilidade temporal de amortização seja previamente determinada;

V- A primeira parte do artigo 18.º, n.º 2, do DL 468/71 prevê dois requisitos cumulativos;

VI- A actividade de movimentação de cargas em terminal implantado em terreno do domínio público marítimo não preenche a previsão do artigo 19.º, b), daquele DL: «Instalação de serviços de apoio à navegação marítima ou fluvial».

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A…, SA interpôs recurso contencioso de anulação, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra o Conselho de Administração da B…, SA e as entidades recorridas particulares C…, SA, D…, SA, E…, SA, F…, Lda, G…, SA e H…, SA, das deliberações tomadas em 22/11/2001 e em 13/12/2001, que aprovaram a minuta das licenças de uso privativo a conceder e da licença de uso privativo n.º 58/01, de 14/12/2001.

1.2. A sentença de fls. 872-925, depois de desatender questões prévias de legitimidade e caducidade, concedeu provimento ao recurso, «por violação do regime jurídico aprovado pelo D.L n.º 468/71, de 05/11, na sua redacção alterada, por violação do art.º 29.º do CPA e por violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência”.

1.3. Não se conformando, a B…, SA e as interessadas particulares G…, SA, C…, SA, D…, SA, E… , SA e F…, SA interpuseram recurso para este Tribunal.

1.4. A B… produziu alegações, concluindo (fls. 1056 e segs):

«I. O presente recurso tem por objecto a, aliás, douta sentença de fls do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa — 6 Unidade Orgânica que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrida A…, S.A., de três deliberações do Conselho de Administração da B…, S.A., nos termos da qual julgou o recurso tempestivo e legitimidade activa à ora Recorrida e provimento do mesmo com fundamento em alegados vícios de violação de lei, a saber, n.° 1 do art.° 29° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e n.° 2 do art.° 26° e ri.0 2 do art.° 28° do DL n.° 468/71, de 5 de Novembro, e, em consequência, violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência consagrados no CPA;

II. A sentença proferida pelo tribunal a quo errou no julgamento quer da questões da tempestividade na interposição do recurso, quer na legitimidade (processual e condição) da ora Recorrida;

III. Também o julgamento das questões de mérito se revela errado por os actos recorridos - três deliberações do Conselho de Administração da B…, S.A. - não enfermarem dos vícios imputados de violação de lei, a saber, n.° 1. do art.° 29.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e, nº 2 do art.° 26.° e n.° 2 do art.° 28.° do DL. n.° 468/71, de 5 de Novembro, e, em consequência, violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência consagrados no CPA;

IV. Resulta dos autos que a Recorrente em 04/01/2002 requereu à Entidade Pública Demandada a prestação de alguns esclarecimentos e a emissão de certidão, tendo a mesma sido entregue à Recorrente em 31/01/2002 e o presente recurso contencioso de anulação sido interposto em 02/04/2002.

V. Segundo a sentença, a páginas 31 e 32:

7. ..) in casu, tem aplicação o disposto no n.° 3 do art.° 29.º da LPTA, que estabelece que o prazo para a interposição de recurso de acto não sujeito a publicação obrigatória conta-se, para os interessados que não tenham de ser notificados, a partir do conhecimento do início da respectiva execução (...)

E que, nos termos do disposto no art.° 31º n.° 1 da LPTA, se a notificação não contiver a fundamentação integral do acto, pode o interessado requerer, dentro de um mês, a notificação da parte omitida ou a passagem de certidão, caso em que o prazo do recurso contencioso conta-se a partir da notificação ou entrega da certidão (n.° 2 do art.° 31.º da LPTA).(...)

Não obstante a letra da epigrafe e do teor do art.° 31º da LPTA não consagrar expressamente a hipótese dos autos, justifica-se que se proceda a uma interpretação extensiva do citado preceito legal, por razões que subjazem a essa faculdade, se aplicarem também a casos como o dos autos, em que o interessado desconhece o teor dos actos administrativos praticados. (...)

Pelo que, não logrando as Entidades Demandadas alegar e provar que a Recorrente teve conhecimento do início da respectiva execução em momento temporalmente anterior, para isso não bastando a mera alegação de que a Recorrente teve conhecimento de que foi atribuída uma licença de uso privativo do Terminal ‘I…’ às empresas, ora contra-interessadas e tendo sido entregue em 31/01/2002 à Recorrente a certidão requerida, é a partir desta data que tem de atender-se para efeitos de inicio de contagem do prazo do recurso contencioso de anulação.”

VI No caso sub judice não estamos perante nenhum dos casos previstos no n.° 1 do art.° 29º da LPTA, ou seja, os actos recorridos de atribuição de um uso privativo às contitulares Recorridas Particulares não estão sujeitos a publicação obrigatória nem a Recorrente A…, S.A., é interessada directa, no sentido de que tais actos lhe devessem ter sido notificados.

VII O tribunal a quo através de uma inaceitável interpretação extensiva do art.° 31º da LPTA previsto para a publicação ou notificação insuficientes, afastou a aplicação do disposto do n.° 3 do art° 29.º da LPTA. A obter vencimento semelhante tese, a Autoridade Recorrida ficaria colocada numa situação de ter que notificar a Recorrente A…, S.A., sempre atribuísse um uso privativo.

VIII Estribou-se, mal a nosso ver, a aliás da douta sentença, no facto de as Entidades Recorridas não trazerem a juízo factos donde resulte que tenha sido dado início à execução dos actos administrativos recorridos, nem tão pouco que a Recorrente dos mesmos tenha tomado conhecimento, em momento anterior do qual resulte a intempestividade da interposição em juízo do presente recurso.

IX. Ora, consta dos autos — requerimento inicial — que a ora Recorrida A…, S.A., teve conhecimento em 4 de Janeiro de 2002 que a Autoridade Recorrida tinha atribuído uma licença de uso privativo do denominado terminal I… às Recorridas Particulares.

X. Pelo que há-de ser pelo menos esta a data a que deve atender-se para julgar da caducidade do direito de acção, o qual, por força da aplicação do disposto no n.° 3 do art.° 29.º da LPTA, ocorreu em 4 de Março de 2002.

XI Sem conceder, caso assim não se entenda, deve ainda assim o recurso ser considerado intempestivo. No limite, ao referir-se na sentença, a páginas 32, que foi entregue em 31/01/2002 à Recorrente a certidão requerida e que é partir dessa data que tem de atender-se para efeitos de início de contagem do prazo do recurso contencioso de anulação, é, ainda assim, intempestiva a respectiva interposição.

XII Dispondo a alínea a) do n.° 1 do art.° 28.º da LPTA que o prazo para a interposição de recurso contencioso de anulação é de dois meses. Prazo este que, contado em meses, segundo as regras do art° 279.º do Código Civil, a partir do dia 1 de Fevereiro, primeiro dia após a entrega da referida certidão em 31 de Janeiro de 2002, terminou no dia 1 de Abril de 2002 e nunca no dia 2 de Abril de 2002.

XIII. Em consequência, também por aqui, a interposição do recurso foi fora de prazo, não se vislumbrando como é que na douta sentença se considera que no dia 2/04/2002 o direito de acção ainda não caducara.

XIV E é esta interpretação que a jurisprudência do STA fixou, nomeadamente, através dos acórdãos proferidos em 98.10.08, Recurso 40.685, em 98.12.09, recurso 42968 (Pleno), em 01.06.05, Recurso 47431.

XV. No que tange à segunda excepção, julgada improcedente pelo tribunal a quo, ou seja, a que se prende com a ilegitimidade activa da ora Recorrida, também aqui o tribunal errou no seu julgamento.

XVI. Foram alegados pela Autoridade Recorrida e pelas Recorridas Particulares fundamentos relativos aos actos recorridos e à ora Recorrida nos termos dos quais estes não são lesivos dos interesses legalmente protegidos da ora Recorrida, pelo que esta não tem interesse pessoal, directo e legítimo na anulação ou declaração de nulidade dos mesmos.

XVII. O tribunal a quo, parco na fundamentação da sentença, enveredou pela legitimidade processual, sem sequer ter apreciado a legitimidade condição, nestes termos: “O caso dos autos, atentando ao modo como se apresenta a factualidade descrita e provada nos autos e os pedidos deduzidos, verifica-se que a relação jurídico-administrativa estabelecida, respeita às partes em litígio nos presentes autos e que os pedidos são idóneos porque relativos à causa de pedir, livremente estruturada pela Recorrente.

(…)

Assim, face ao que antecede, julga-se improcedente a excepção de ilegitimidade activa suscitada, por não provada.

XVIII. Não refere, de entre os factos provados relevantes para a decisão da causa, nenhum donde se possa concluir pelo interesse da ora Recorrida na anulação dos actos recorridos, seja a titularidade de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido susceptível de ter sido lesado com a prática dos actos, retirando-se da anulação pretendida uma vantagem digna de tutela jurisdicional.

XIX Na verdade, compulsadas as peças processuais, delas se retira que o que a Recorrente A… pretende com a anulação dos actos recorridos é a sujeição do denominado Terminal I… a um regime de serviço público, para que todas as empresas de estiva licenciadas no porto de Setúbal ali possam operar.

XX. Porém, mesmo que se tratasse de um terminal portuário afecto ao serviço público, nunca a A… ali poderia movimentar cargas uma vez que o título de que dispõe — concessão de serviço público de movimentação de cargas no Cais A… — se confina a esse terminal e a mais nenhum outro no porto de Setúbal.

XXI Não poderia operar no denominado Terminal I… nem as Recorridas Particulares passariam, como consequência directa e imediata da anulação dos actos recorridos, a utilizar o terminal de que a ora Recorrida é concessionária de serviço público.

XXII. Circunstância esta, evidentemente, por falta de disposição legal que permita à Autoridade Portuária impor “compulsivamente” aos privados, e entre eles as Recorridas Particulares, a utilização de determinado terminal para a movimentação das suas cargas.

XXIII. Por outro lado, caso fossem anulados ou declarados nulos os actos recorridos, a Autoridade Recorrida poderia atribuir novo uso privativo às actuais contitulares, Recorridas Particulares posto que cabe à B… gerir o domínio público que lhe está afecto, nomeadamente através da atribuição de usos privativos - ou decidir afectar o Terminal a um uso público, sem que, como supra se disse, a A… daí retirasse qualquer utilidade ou vantagem.

XXIV. Nem mesmo num cenário de concurso para a atribuição de concessão do denominado Terminal I… para a de movimentação de cargas em regime de serviço público, a ora Recorrida nunca poderia candidatar-se sob pena de, aí sim, se verificar violação do direito da concorrência.

XXV. Por outro lado, a solução dada ao caso concreto, ou seja, a de reconhecer à Recorrente A…, SA, legitimidade ainda que a denominada processual, provaria que qualquer empresa que fosse titular de uma concessão de serviço público de movimentação de cargas em cais e terminais no porto de Setúbal, poderia impugnar sempre as deliberações da administração portuária desde que estas visassem a atribuição de usos privativos de cais e terminais. E isto configuraria um verdadeiro “cheque em branco”

XXVI. Passando as administrações portuárias a ficar sujeitas a uma fiscalização e controlo efectivo por parte da ora Recorrida, pelo menos, no que se refere a atribuição de usos privativos; no fundo, “a viver ao sabor e na dependência” a quem a lei não reconhece tal Direito!

XXVII Em consequência, à ora Recorrida teria sido concedida legitimidade só equiparável à que a lei atribui ao Ministério Público.

XXVIII. E pese embora seja jurisprudência assente do S.T.A. que «1 - A legitimidade/pressuposto no recurso contencioso é aferível pela forma como a situação é descrita na petição inicial, pela marca como é invocado o direito e pelo modo como é materializada a ofensa a este, independentemente do exame sobre o mérito da impugnação, inerente que é à legitimidade/condição. (...)“, conforme Acórdão de 23-9-2004 (recurso 1612/2003).

XXIX. Também é certo que:

«1. A legitimidade activa em recurso contencioso de anulação afere-se, nos termos do disposto no art.° 46.º do RSTA, aplicável por força do art.° 24°, al. b) da LPTA, e considerando o disposto no art.° 268.º n.° 4 da CRP, pelo interesse na anulação do acto impugnado, assentando este pressuposto processual no interesse próprio do recorrente, na medida em que este, através da invalidação do acto administrativo impugnado, espera obter uma vantagem ou benefício que se repercuta necessariamente (sublinhado nosso) na sua esfera jurídica.” STA 28321, 96.11.27.

XXX Ora, sendo de aplicar, ainda, no âmbito da presente acção o disposto no art° 46.° do RSTA, é manifesto que, para além de falhar à Recorrente a legitimidade processual que não resulta provada na sentença ora recorrida, também lhe falta a legimitidade-condição prevista no citado artigo e nos termos do qual importava provar o interesse directo, pessoal e legítimo na anulação dos actos recorridos o que também não resulta na douta sentença.

XXXI Do exposto, resulta que a sentença errou no julgamento na medida em que não apreciou a existência de um interesse directo, pessoal e legítimo da ora Recorrida na anulação ou declaração de nulidade dos actos recorridos pois que, caso não tivesse sido esse o caminho, teria concluído pela inexistência de tal interesse e concluído pela ilegitimidade activa (processual e condição) no recurso contencioso de anulação.

XXXII. Assim, a solução passa pela revogação da sentença que considerou improcedente e não provada a referida ilegitimidade e, em consequência, ilegal a interposição do recurso contencioso.

XXXIII No que ao julgamento do mérito concerne também a sentença recorrida errou no julgamento que fez de alguns dos aspectos dos actos recorridos.

XXXIV. Não existe ilegalidade por violação do art.° 29.º, n.° 1 do CPA., dos actos recorridos nomeadamente que a cláusula 7ª da licença atribuída às Recorridas Particulares, enferme do vício de violação do n.° 1 do art.° 29.º do CPA, cláusula esta que passamos a transcrever:

«7ª Sem prejuízo do disposto na cláusula décima primeira, o conteúdo desta licença apenas confere às contitulares o direito de utilização exclusiva das respectivas parcelas dominiais e respectivas construções implantadas, podendo, no entanto, e apenas as actuais contitulares, requerer a extensão subjectiva, pelo período requerido, tendo como limite o prazo da presente licença, dos direitos conferidos por esta a outras entidades industriais, desde que a movimentação das respectivas cargas provenientes e ou destinadas aos seus estabelecimentos industriais sejam compatíveis.

§ Caso as empresas contitulares requeiram a extensão da presente licença a outras entidades industriais, a B…, SA, compromete-se a deferir o pedido no mais curto espaço de tempo”.

XXXV. Importa referir que a interpretação da supra referida cláusula constante da sentença recorrida e as consequências dela se extraíram nunca foram prefiguradas pelas partes na relação jurídica estabelecida

- Autoridade Recorrida e Recorridas Particulares.

Na referida sentença escreve-se a páginas 46 e 47:

«(...) Concordamos, pois, nesta parte com a Recorrente quando alega que a consagração da referida cláusula implicou uma renúncia inaceitável, por parte da Entidade Recorrida, das suas atribuições e competências, que lhe permitem atribuir usos privativos de parcelas do domínio público, em violação do disposto no n.° 1 do art° 29° do CPA, que estabelece a regra de que a competência é irrenunciável e inalienável. (...) Pelo que, incorreu a Administração no vício de violação de lei, quando atribuiu uma licença, vinculando-se a deferir qualquer pedido de extensão subjectiva apresentado pelas contitulares, com a única limitação de as cargas destinadas a essas entidades ou das mesmas provenientes sejam compatíveis com as cargas das actuais contitulares.(..)”.

XXXVI Com efeito, se atendermos ao corpo da cláusula o que se prevê é a possibilidade legal, conforme art.° 25. ° do Decreto-Lei n.° 468/71, de apresentação de um pedido “…podendo, no entanto, apenas as actuais contitulares, requerer a extensão subjectiva (...)“. E não faz sentido se de facto fosse essa a vontade da Autoridade Recorrida criar um parágrafo para aí prever coisa diferente.

XXXVII. Em sede de resposta a Autoridade Recorrida esclareceu que o sentido era uma diligência de celeridade na apreciação.

XXXVIII. É que se fosse esse o conteúdo da vontade real da Autoridade Recorrida não faria sentido criar um parágrafo. Bastaria qualquer coisa como isto: “o uso privativo concedido pela presente licença considera-se atribuído a outras entidades industriais desde que a movimentação das respectivas cargas provenientes ou destinadas aos seus estabelecimentos industriais sejam compatíveis.”

XXXIX. Mas não foi esse o sentido que a Autoridade Recorrida quis dar à cláusula nem os actos materiais por ela praticados posteriormente aquando da atribuição do direito de uso privativo à H…, mediante uma deliberação do Conselho de Administração, são de molde a concluirmos no sentido em que vai a sentença.

XL. Não se pode através de uma palavra, aliás fora do contexto da referida cláusula 7ª, alterar-lhe o sentido.

XLI. Por outro lado, a lei permite que os titulares dos usos privativos transferiram os direitos conferidos mediante autorização da entidade competente, conforme n. °s 1 e 2 do art° 25.º do Decreto-Lei n. ° 468/71, a contrario. Pelo que, e segundo o princípio de «quem pode o mais, pode o menos” a extensão subjectiva é permitida pela referida disposição legal, sendo certo que essa transmissão deve resultar de uma manifestação de vontade das contitulares.

XLII. De resto, o conteúdo do direito de uso privativo delimitado no n.° 1 do art.° 21.º do Decreto-Lei n.º 468/17, de 5 de Novembro, dispõe no sentido de que as licenças de uso privativo, enquanto se mantiverem, conferem aos seus titulares o direito de utilização exclusiva, para os fins e com os limites consignados na respectivo título constitutivo, das parcelas dominiais a que respeitam.

Acresce que cabe à autoridade administrativa competente entregar ao titular do direito de uso privativo o terreno dominial, facultando-lhe o início da utilização consentida, conforme n.° 3 do referido artigo.

Segundo os autores Diogo Freitas do Amaral e José Pedro Fernandes in “Comentário à Lei dos Terrenos do Domínio Hídrico”, pág. 195 e seguintes por utilização exclusiva deve entender-se que: “(...) o utente ocupa uma porção limitada do domínio, por forma tal que tem como efeito privar qualquer outra pessoa do direito ao uso do domínio sobre este local.

Sendo que o direito exclusivo do uso da coisa — jus excludendi omnes allios — é um dos elementos que caracterizam o direito do titular do uso privativo podendo exigir que os terceiros se abstenham de invadir a sua esfera jurídica, quer usando ou fruindo a coisa, quer praticando actos que afectem o seu exercício.”

XLIII Significa isto que tendo a B… atribuído o uso privativo do denominado Terminal I… à Entidades Recorridas Particulares estaria vedado à B…atribuir o uso do mesmo bem a terceiros por virtude de o aludido direito de utilização exclusiva (jus excludendi omnes).

XLIV É nosso entendimento que a análise da questão em sede de sentença não se baseie apenas ou sobretudo no que se entende linguisticamente por «deferir”, in Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, ou seja, despachar favoravelmente, conceder, outorgar, condescender, ceder.

XLV Não se pode, a partir de uma palavra, concluir por uma interpretação diversa da que resulta do contexto e do efeito prático jurídico que as partes pretenderam retirar e comprovadamente retiraram da referida cláusula, conforme deliberação do Conselho de Administração da B… de 17/01/2002, extensão da contitularidade da licença à H…, facto este provado na fundamentação da sentença. O que, segundo a tese expendida na sentença, esta deliberação, este acto de estender a atribuição do direito de uso privativo, seria afinal um acto inútil da Autoridade Recorrida por virtude de através do parágrafo único da citada cláusula 7EZ esta ter renunciado aos seus poderes de atribuição do uso privativo do terminal I…

XLVI Donde se conclui que o parágrafo único da cláusula 7ª da licença de uso privativo não viola o disposto no n.° 1 do art.° 29º do CPA.

XLVII. Em todo o caso, mas sem conceder, sempre o alegado vício de violação de lei seria restrito à cláusula cujo objecto é a alegada renúncia ou alienação — não se propagando ao restante clausulado.

A este propósito veja-se Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves — 1 Pacheco Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2 edição, pág. 194 «(...) Sanciona-se com a nulidade absoluta qualquer acto ou contrato que tenha por objecto a renúncia à competência

- devendo, naturalmente, entender-se que o regime é mesmo para os actos de alienação de competência.

Quando se refere a «um acto ou contrato que tenha por objecto a renúncia” (ou alienação) da competência, a lei quer naturalmente referir-se ao seu resultado ou efeito jurídico, qualquer que ele seja, directo ou indirecto, explícito ou implícito — não se dando, portanto ao conceito legal de objecto um sentido técnico-jurídico rigoroso.

E trata-se, como se viu, de sancionar tanto a renúncia à titularidade da competência, como quanto ao (modo do) seu exercício.

A sanção da invalidade absoluta estabelecida neste artigo é restrita à cláusula ou efeito do acto ou contrato cujo objecto seja a renúncia ou a alienação — só se propagando ao seu restante clausulado, se aquela for determinante dele.

Assim, da correcta interpretação do art.° 29.º do CPA resultará sempre que a concreta cláusula em crise nos autos (cláusula 7ª da licença) não poderá conduzir à anulação da totalidade do objecto do recurso contencioso.

XLVIII. Do que antecede, deve a sentença recorrida ser revogada por inexistência das invocadas ilegalidades ou, por mera cautela, deve a nulidade restringir-se apenas ao parágrafo único da cláusula 7ª da licença.

XLIX. No julgamento efectuado pelo Tribunal a quo foi considerado que os actos recorridos violam, conforme, o disposto no n° 2 do art.° 26° e do n.° 2 do art.° 28º do Decreto-Lei n.° 468/71. Também aqui entendemos que houve erro na aplicação da lei por parte do tribunal errou.

L. Segundo este, “(..) se a lei previu a possibilidade de existirem obras no caso da licença e que sendo esta revogada antes de decorrido o seu período de tempo fixado, não há direito a qualquer indemnização, atento o que dispõe o n.° 2 do art.° 26.» e por maioria de razão, tendo esta chegado ao seu termo, não deverá haver qualquer indemnização. Pelo que, igualmente se nos afigura contrariar o regime legal aplicável o acto recorrido ao ter previsto o direito ao pagamento de uma indemnização, decorrido o período fixado da licença, por violação do n.° 2 do art.° 26.º e do n.° 2 do art.° 28 do D.L. n.° 468/71. Assim, conclui-se em sentido favorável à Recorrente, no sentido da procedência do vício de violação de lei, por violação do regime jurídico do domínio hídrico, aprovado pelo D.L. n.° 468/71, de 05/11, na sua redacção alterada, nos exactos termos apresentados.»

LI. Dispõe o n° 1 e n.° 2 do art° 26.º do Decreto-Lei n.° 468/71, de 5 de Novembro que, decorrido o prazo da licença ou concessão de uso privativo, as instalações desmontáveis deverão ser removidas do local pelo respectivo proprietário, no prazo que lhe for marcado, sendo que em caso de concessão, as obras executadas e as instalações fixas revertem gratuitamente para o Estado; em caso de licença, devem ser demolidas pelo respectivo titular, salvo se o Estado optar pela reversão ou prorrogar a licença.

LII. A interpretação proposta por Diogo Freitas do Amaral e José Pedro Fernandes Coimbra Editora, Limitada, página 221 ob. citada, relativamente aos investimentos dos particulares enquanto titulares de usos privativos é a seguinte:

“(…)Tratando-se de obras executadas e de instalações fixas, o n.° 2 estabelece uma diferença de regimes consoante ela tenham sido realizadas ao abrigo de uma concessão ou de uma licença.

No caso de concessão, revertem gratuitamente para o Estado.

No caso de licença, devem ser demolidas pelo respectivo titular, salvo se o Estado optar pela reversão ou prorrogar a licença.

Compreende-se a diferença de tratamento.

As concessões são sempre fundadas na utilidade pública do empreendimento e é de presumir que as construções efectuadas possam manter a mesma utilidade pública findo o prazo da concessão, (...)”

Também se compreende que, no caso de concessão, as obras e as instalações fixas revertam gratuitamente para o Estado, uma vez que se presume terem elas sido amortizadas durante o tempo que a concessão durou, tempo que, é calculado tendo precisamente em atenção entre outros esse aspecto.

Já o mesmo não acontece nos casos de licença.

As construções e as instalações fixas podem ter ou não utilidade pública. Se não têm, o Estado limita-se a exigir ao titular da licença que promova a sua demolição, optar pela reversão.

Neste caso não fala a lei em reversão gratuita, como quando se refere às concessões, o que significa, por certo, que o Estado deverá pagar o valor das construções fixas, e isto explica-se dado que as licenças têm carácter precário e são sempre outorgadas por prazos curtos, nunca superiores a 5 anos, como estipula o artigo 20°, pelo que pode acontecer não terem sido amortizadas tais obras.

Por outro lado a reversão gratuita abriria as portas à possibilidade de um enriquecimento sem causa por parte do estado, uma vez que a entidade competente pode extinguir em qualquer momento, dadas determinadas circunstâncias de cuja verificação ele é o único árbitro, os direitos constituídos mediante licença sem que o interessado tenha direito a qualquer indemnização, conforme preceitua no artigo 28.°, n.° 1 e 2.

O não ter direito a qualquer indemnização não significa para o titular ainda licença que não seja reembolsado das obras realizadas se o Estado delas quiser aproveitar-se.»

LIII. Os autores avançam com uma proposta de cálculo de indemnização, conforme páginas 222 e 223 da ob. citada.

LIV. Ora, a cláusula em crise fundamentou-se precisamente nesta interpretação, seja a de que findo o prazo da licença se o Estado optar pela reversão das obras e estas não se encontrarem amortizadas, deve indemnizar o particular.

LV. Sabendo à partida o montante dos investimentos e da utilidade na sua reversão para o porto de Setúbal por forma a possibilitar a operacionalidade do terminal I…para a movimentação de cargas, a Autoridade Recorrida optou desde logo por aquela solução, ou seja a da reversão dos investimentos.

LVI Pelo que a indemnização preconizada não viola o disposto nos citados preceitos (n.° 2 do art.° 26° e do n.° 2 do art.° 28.º do Decreto-Lei n.° 468/71).

É que a indemnização em causa não se pode confundir de modo algum, como faz o tribunal a quo, com a indemnização prevista no art° 28.º relativa à revogação da licença.

Aqui, o que o legislador quis referir foi o caso de revogação da licença por necessidade de utilização da coisa pelo público sob a forma de uso comum ou por outro motivo de interesse público, gorando assim as expectativas do particular usar o domínio público pelo prazo pelo qual lhe tinha sido atribuída a licença. Nesse caso, não tem direito a qualquer indemnização.

E a precaridade da licença reside precisamente nesta situação, na precariedade do direito conferido aos particulares.

Coisa distinta é a relativa à indemnização por efeito da reversão para a Autoridade Recorrida dos investimentos ainda não amortizados.

LVII. Acresce que no caso em apreço os investimentos do denominado Terminal I… foram considerados os mínimos exigidos e também incindíveis para o manter em uso de molde a neles poderem ser movimentadas cargas.

LVIII Por outro lado, caso a amortização dos investimentos se verificasse apenas no prazo pelo qual foi atribuída a licença, então as taxas a cobrar pela Entidade Recorrida seriam obrigatoriamente menores do que as efectivamente recebidas.

LIX. E nos termos do disposto no art.° 24.º do diploma que vimos citando, a Autoridade Recorrida, no âmbito dos poderes discricionários e com vista a uma melhor gestão do domínio público que lhe está afecto, pode, nos termos do título atribuído cobrar taxas “(..) conforme o que em cada caso for fixado pela entidade competente”.

LX. Finalmente, a propósito da amortização dos investimentos com vista à reversão gratuita, veja-se a jurisprudência mais recente fixada no Acórdão de 22 de Fevereiro de 2006 do Tribunal Constitucional a propósito da amortização dos investimentos realizados pelos particulares em terrenos do domínio público: “(...) V. Para além de, no limite, se poder ver na gratuitidade da reversão mais uma contrapartida pela utilização privativa do domínio público, importa ter presente, por um lado, que, muito embora a atribuição de licença de utilização privativa do domínio hídrico seja temporariamente limitada, tais limites têm também em conta o período que se considera ser necessário para amortizar os investimentos associados; (…) e, por outro, que é juridicamente aceitável que haja reversão gratuita, quando o termo da licença de utilização do domínio hídrico ocorra antes de findar o prazo inicialmente fixado, por revogação motivada por comportamento do titular”.

LXI. Do demonstrado supra decorre que a sentença deve ser revogada por não ter tido em conta a lei aplicável ou se a teve em conta procedeu a uma interpretação e aplicação não consentânea com os fins que a lei visa tutelar.

LXII. Também não se verificou violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência nos actos recorridos.

LXIII. Com efeito, e desde logo cumpre dizer que na sentença recorrida é referido em sede de fundamentação a propósito dos princípios gerais que considerou violados que, e passamos a transcrever:

“(...) Conforme afirmamos a propósito do conhecimento da excepção dilatória de legitimidade activa, tal qual o pedido e a causa de pedir se apresentam estruturados, configuramos a Recorrente como detentora de direitos e interesses legítimos tutelados pelo Direito, na cuja esfera jurídica o acto recorrido pode ter interferência lesiva, no sentido de ser susceptível de lhe ser prejudicial.

Falamos pois de direitos de natureza concorrencial, na medida em que a atribuição de uma licença a terceiros, como sejam as contitulares, ora contra-interessadas, é susceptível de afectar a distribuição de cargas no porto em causa, o que, naturalmente, a Recorrente por ser concessionária de uma destas áreas do porto, será envolvida, podendo ver aumentada, ou pelo contrário, diminuída essa movimentação de cargas na área que lhe está afecta.»

Ora, a propósito da excepção ilegitimidade não vislumbramos semelhante fundamentação.

LXIV. Dito isto, importa ainda notar que em anterior decisão proferida pelo tribunal a quo Pr° 106/A/02 — Suspensão, l Secção — 10 Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo de Fiscal de Lisboa rejeitando o pedido de suspensão da eficácia do actos recorridos, refere-se, a página 10, o seguinte:

“(...) Desde logo, diga-se em abono da verdade que a requerente não concretiza nenhum dos aludidos prejuízos, colocando-os num plano meramente hipotético, já que a sua concretização estaria dependente dum facto não demonstrado, qual seja, o de que as contra-interessadas lhe poderiam fazer concorrência na exploração do terminal de que são detentoras da referida licença de uso privativo.

Contudo, tal não corresponde à realidade, uma vez que a concessão da mesma apenas veio facultar às requerentes a possibilidade de nele movimentarem cargas destinadas ou provenientes dos seus estabelecimentos industriais, o que limita, se não impossibilita a verificação do nexo de causalidade existente entre os actos cuja suspensão aqui é requerida e os pretensos prejuízos invocados pela requerente”.

LXV. No que tange agora em relação à violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência também aqui consideramos que o tribunal a quo errou no julgamento, valendo aqui, o que já foi dito a propósito do erro de julgamento quando foi reconhecida legitimidade activa à ora Recorrida.

LXVI. Mais: Se quisermos levar em conta a tese expendida na sentença teríamos que, como estas questões são hoje tratadas, os aspectos da concorrência não se confinam apenas ao porto de Setúbal colocando-se à escala nacional e também da união europeia. Ou seja, qualquer atribuição de um uso privativo poderia ter interferência lesiva, no sentido de ser susceptível de ser prejudicial à Recorrente A…, e ainda que “a atribuição de uma licença a terceiros, como sejam as contitulares, ora contra-interessadas, é susceptível de afectar a distribuição de cargas no porto em causa, o que, naturalmente, a Recorrente por ser concessionária de uma destas áreas do porto, será envolvida, podendo ver aumentada, ou pelo contrário, diminuída essa movimentação de cargas na área que lhe está afecta.”

LXVII. Em suma, segundo este raciocínio, um uso privativo de um terminal portuário em Espanha poderia ser lesivo no sentido de ser susceptível de ser prejudicial à Recorrente. Ora, importa separar as águas, seja o de que a verificação da violação dos princípios da concorrência e por arrastamento o princípio da igualdade e da imparcialidade dever ser feita em relação a situações tuteladas pelo mesmo regime jurídico.

O que não acontece no caso sub judice!

LXVIII. E o princípio da igualdade a que a Administração se encontra vinculada no exercício da actividade administrativa, conforme o disposto no art° 5.º do CPA e nos termos do qual se exige o tratamento igual de situações iguais, impõe também que seja tratado desigualmente aquilo que é jurídico ou materialmente desigual.

LXVIII. Dito isto, vejamos agora em que moldes na douta sentença a violação dos referidos princípios gerais de direito são aferidos e que passamos a transcrever:

“(...) com base na procedência do vício de violação de lei concretamente apurado, que se prende com a possibilidade de as contitulares da licença poderem estender o âmbito subjectivo da licença, sem que isso a Administração se possa opor porque se vinculou a deferir tal pretensão, que tal acto abala os princípios citados, quer da igualdade, quer da livre concorrência, da proporcionalidade e da imparcialidade.

(...)

Assim o que se impunha é que, muito embora não estejamos perante um concurso, nem a celebração do contrato de concessão, existindo outras entidades, como é a Recorrente, com interesses na matéria sobre que versa o acto administrativo (licença) em causa, existisse uma conduta por parte da Administração de que resultasse um tratamento de favor ou de desfavor de qualquer interessado, o que, manifestamente, em face da possibilidade concedida às contitulares da licença de escolherem outras contitulares, não se mostra de todo garantido.

Pelo que, definindo a recorrente os termos da licença como definiu, corre o risco de a sua actuação e, consequentemente os actos administrativos e operações materiais que pratica, serem considerados parciais, por beneficiarem ou prejudicarem alguns dos interessados, violando o princípio da imparcialidade que norteia a actividade administrativa, consagrado no n.° 2, do art.° 266° da CRP.

E também saem beliscados os princípios da igualdade, por, como referimos, o acto apresenta aspectos de discricionariedade, estando em causa a (livre) concorrência”, págs. 51 e 53 da sentença.

LXIX. Já foram referidas supra as disposições legais que regulam quer o conteúdo do direito de uso privativo (Art° 21º do Decreto-Lei n.° 468/71) quer a possibilidade de transmissão dos direitos conferidos pela licença (n.°s 1 e 2 do art° 25 do citado diploma) pelo que em nosso entender não se configura aqui violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

Ficando demonstrado que a licença de uso privativo atribuída às Recorridas Particulares não enferma de ilegalidade alguma.

LXX. Com efeito, a previsão de indemnização às contitulares pela reversão para a B… das obras e instalações ainda não amortizadas não viola os artigos 26.°, n.° 2 e 28.º, n.° 2 do regime jurídico do domínio hídrico, aprovado pelo DL n.° 468/71.

LXXI. Por outro lado, o vocábulo «deferir» constante do parágrafo único da cláusula 7” deve ser interpretado no contexto da licença e da lei aplicável em que a Autoridade Recorrida se vinculou em termos de extensão subjectiva dos direitos conferidos pela licença, seja apenas a se comprometer a decidir no mais curto espaço de tempo sobre os pedidos de extensão subjectiva que lhe sejam dirigidos pelas contitulares.

LXXII. Pelo que, não tendo sido violados os princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, deve a sentença recorrida ser revogada por erro na aplicação da lei.»

1.5. As recorrentes particulares alegaram, formulando as seguintes conclusões (fls. 1150 e segs.):

«a) O presente recurso jurisdicional fundamenta-se em erros de julgamento incorridos na sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrida A… do acto administrativo «que atribui» a licença de uso privativo n.° 58/01 concedida pelo Conselho de Administração da B…;

b) Errou o Tribunal recorrido no seu julgamento, quer no que respeita ao julgamento das excepções invocadas em sede de resposta e de contestação pela B… e pelas ora Recorrentes respectivamente, quer no que se refere ao julgamento efectuado, quer quanto ao mérito da causa;

c) Errou, em primeiro lugar, o Tribunal recorrido quando julgou tempestivo o recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrida no dia 2 de Abril de 2002;

d) Com efeito, tal recurso foi interposto extemporaneamente, uma vez que a ora Recorrida tomou conhecimento de que havia sido atribuída uma licença de uso privativo do Terminal I… no dia 4 de Janeiro de 2002, pelo que, sendo de 2 meses o prazo para a interposição do recurso, tal prazo terminou no dia 4 de Março de 2002, nos termos do artigo 29°, n.°3 da LPTA;

e) Errou o Tribunal quando considerou ser de aplicar extensivamente à presente situação o artigo 31° da LPTA, dado que esta norma não é, de modo algum, aplicável ao caso das notificações de actos não sujeitos a publicação obrigatória relativamente aos interessados que não tenham que ser notificados;

f) Mesmo que assim não se entenda, isto é, mesmo que se entenda que o prazo do recurso só teria começado a contar a partir do dia da entrega da certidão requerida pela Recorrida, ou seja do dia 31 de Janeiro de 2002 tal como assente pela douta sentença recorrida, o recurso contencioso interposto pela ora Recorrida continua a ser intempestivo;

g) O Tribunal a quo deu como assente que a notificação do acto recorrido aconteceu no dia 31 de Janeiro, pelo que o termo do prazo de dois meses previsto na LPTA para o recurso contencioso deveria ocorrer no dia 31 de Março; como o dia 31 de Março foi um Domingo, tal termo transferiu-se para o dia 1 de Abril; visto que o recurso foi proposto no dia 2 de Abril, é extemporâneo;

h) Tal entendimento quanto à forma de contagem dos prazos de recurso contencioso é seguido unanimemente na jurisprudência do STA;

i) Por outro lado, errou o Tribunal recorrido quando considerou a A… parte legítima no recurso interposto;

j) O Tribunal não aferiu da existência por parte da ora Recorrida de um interesse concreto na anulação da licença de uso privativo e, muito menos, verificou se o interesse alegado é directo, pessoal e legítimo, nos termos do artigo 46.º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, por remissão do artigo 24.°, alínea b) da LPTA, e do artigo 821º do Código Administrativo;

k) E, de facto, a ora Recorrida não tem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da licença de uso privativo atribuída às Recorrentes, nem mesmo das deliberações do Conselho de B… de 22 de Novembro de 2001 e de 13 de Dezembro de 2001, sendo que os prejuízos por aquela invocados são meramente eventuais, bem como eventuais são os benefícios resultantes da anulação da licença;

1) Errou, também, o Tribunal a quo no julgamento de mérito, ao decidir que a licença de uso privativo concedida às ora Recorrentes D…, C.., E… e F… seria ilegal por violação do artigo 29.°, n.° 1 do CPA, por a B… se ter, supostamente, comprometido, nos termos previstos na licença, a deferir a extensão subjectiva da licença;

m) De facto, a cláusula 7 da licença de uso privativo não viola a referida norma, porque não implica uma renúncia pela B… às suas atribuições e competências, uma vez que, existindo um requerimento por parte das contitulares, tal requerimento implicará sempre uma apreciação da B…, a qual só tem sentido se houver liberdade de apreciação por parte desta entidade com vista a uma decisão, que poderá ser positiva ou negativa;

n) Mas mesmo que assim não se entenda, sempre será forçoso concluir que a eventual existência de renúncia de competência por parte da B… apenas inquina a cláusula 7ª da licença e não toda a licença;

o) Errou, ainda, o Tribunal recorrido quando considerou que a licença de uso privativo é ilegal, por violar os artigos 26°, n.° 2 e 28.°, n.° 2 do regime jurídico do domínio hídrico, aprovado pelo DL n.° 468/71, ao prever nas suas cláusulas 3ª e 5ª uma compensação às contitulares da licença pelos investimentos efectuados e não amortizados quando o Estado opte pela reversão dos bens;

p) Em primeiro lugar, a licença não viola o artigo 26°, n.° 2 do Decreto-Lei n° 468/71 dado que este dispositivo prevê que o Estado pode optar pela reversão, não referindo que a reversão é feita a título gratuito como o faz a respeito da reversão dos bens da concessão, deixando para a Administração a possibilidade de optar, através da margem de livre decisão contida na norma, sob o regime a submeter tal reversão;

q) Por outro lado, a licença também não viola o artigo 28.°, n.°2 do Decreto-Lei n° 468/71;

r) No que toca ao caso previsto na cláusula 5ª da licença, tal disposição normativa não é aplicável, uma vez que esta cláusula se refere aos casos de não prorrogação da licença e não aos casos de revogação a que se refere o mencionado preceito;

s) No que se refere à cláusula 3ª da licença (e também a cláusula 5ª, se se entender que se lhe aplica analogicamente o n.° 2 do artigo 28 °, o que se admite sem conceder), esta encontra-se de acordo com o preceituado no referido n.° 2 do artigo 28.º de Decreto-Lei n° 468/71, uma vez que refere expressamente que a revogação da licença não dá direito a qualquer indemnização às contitulares;

t) O tribunal recorrido confundiu duas realidades completamente diversas: uma coisa é a indemnização pela revogação da licença enquanto compensação pelos prejuízos dela resultantes, v.g, os lucros cessantes da exploração da actividade anteriormente exercida no local; outra bem diferente é a compensação às contitulares pela reversão para o Estado dos investimentos, obras e melhoramentos realizados e pagos por aquelas que, devido à curta duração da licença, as mesmas não tiverem possibilidade de amortizar inteiramente;

u) Caso assim não fosse, a reversão das obras e instalações das ora Recorrentes a favor da B… constituiria um enriquecimento sem causa;

v) É este, aliás, o entendimento da nossa doutrina, maxime, o do autor material do próprio Decreto-Lei n.° 468/71;

w) Não violando a licença de uso privativo qualquer dispositivo legal, designadamente os invocados pela ora Recorrida, é evidente que também não foram violados os princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência;

x) Deve, assim, ser considerado procedente o presente recurso, sendo revogada a sentença recorrida.»

1.6. A recorrida A... apresentou alegações, concluindo (fls. 1227 e segs.):

«1- OBJECTO DOS RECURSOS

A. O julgamento efectuado pelo Tribunal a quo, na sentença recorrida, não padece de nenhum dos erros de julgamento que lhe são assacados pelas ora Recorrentes nas respectivas alegações recurso;

B. Não incorreu em erro de julgamento o Tribunal a quo, quando, na sentença recorrida, julgou improcedente, por não provada, a suscitada excepção de caducidade do direito de acção;

C. Não foi alegado nem provado, por quem tinha o respectivo ónus de prova, qual o momento em que a Recorrente, ora Recorrida, teve conhecimento do início da execução dos actos recorridos, nem foi feita prova de que tenha tomado conhecimento dessa execução pelo menos antes da data de 31/01/2002, e em termos tais que tal afectaria a tempestividade do recurso interposto;

D. Nos termos do n° 3 do art. 29º da LPTA, o prazo de interposição do recurso contencioso só começou a contar, na situação mais extrema, a partir do momento que a APSS confirmou à ora Recorrida, através da carta recebida a 31 de Janeiro de 2002, que tinha efectivamente sido atribuída a referida Licença de Uso Privativo — pelo prazo de dois anos, a contar de 1 de Setembro de 2001 - e em que enviou a certidão da acta do Conselho de Administração da B…em que foi deliberada a atribuição da referida licença, uma vez que antes dessa data a ora Recorrida não podia confirmar a veracidade da informação a que tinha tido acesso, nem podia saber se já se havia iniciado a respectiva execução;

E. Antes da data de atribuição da referida licença de uso privativo e do início da sua execução, o Terminal I… já era utilizado por algumas ou por todas as contitulares da referida licença para a movimentação das cargas destinadas ou provenientes dos seus estabelecimentos industriais, como a B… reconhece na sua carta datada de 18 de Janeiro de 2002 e recebida pela ora Recorrida a 31 de Janeiro de 2002 (vide alínea V dos factos dados como provados na sentença recorrida e doc. de fls. 184-185 e fls. 186) e já a G… era a empresa de estiva responsável por essa movimentação (vide alínea K) dos factos dados como provados na sentença recorrida»

F. Só a 31 de Janeiro de 2002 é que a ora Recorrida teve a confirmação de que a licença de uso privativo tinha sido efectivamente atribuída e que já tinha sido iniciada a sua execução;

G. Atendendo ao disposto nos arts. 28° e 29°, n° 3 da LPTA e ao art. 279° do CC, em particular a sua alínea d), e ao facto de os tribunais terem encerrado para férias da Páscoa e só terem reaberto no dia 2 de Abril de 2002, a apresentação do recurso contencioso de anulação no dia 2 de Abril de 2002 foi tempestiva;

H. Acresce que, como bem apontou o Tribunal a quo, sempre caberia às Recorridas o ónus da prova dos factos integrantes da alegada intempestividade do recurso contencioso, nos termos previstos nos arts. 342º e 343º, n° 2 do CC, ónus esse que não foi satisfeito;

I Mesmo decorrendo da subsunção dos factos dados como provados às normas legais aplicáveis, em particular o n° 3 do art. 29° da LPTA, a tempestividade da interposição do recurso contencioso, considerou, e bem, o Tribunal a quo que a referida tempestividade resulta ainda da aplicação extensiva do disposto nos n°s 1 e 2 do art. 31° da LPTA, sob pena de, ao não ser assim, se terem por inconstitucionais as normas constantes dos n°s 1 e 2 do art. 31° da LPTA, por violação do art. 268° n°s 1 a 4 da CRP;

J. Não incorreu em erro de julgamento o Tribunal a quo, quando, na sentença recorrida, julgou improcedente, por não provada, a suscitada excepção de ilegitimidade activa;

K. Tendo em consideração o modo como se apresenta a factualidade descrita e provada nos autos e os pedidos deduzidos, o Tribunal a quo concluiu, e bem, pela existência de um interesse directo, pessoal e legítimo da ora Recorrida na anulação ou declaração de nulidade dos actos recorridos, reconhecendo-lhe a consequente legitimidade activa;

L. Ficou provado que através do Contrato de Concessão celebrado com a B…em 30 de Junho de 1995, foi concessionado à A… o direito de exploração comercial, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas no denominado terminal portuário A…, no porto de Setúbal, compreendendo, essa movimentação, a carga e descarga de granéis sólidos e de granéis líquidos para que o terminal esteja especificamente vocacionado;

M. Com a celebração do referido Contrato de Concessão, e enquanto empresa que passou a exercer a sua actividade no porto de Setúbal em regime de serviço público concessionado, com todos os direitos, mas também com todas as obrigações daí decorrentes, a A… passou a ter um interesse directo, pessoal e legítimo na legalidade da actuação da Administração Portuária e na anulação dos actos ilegais por esta praticados, sempre que esses actos respeitem ou interfiram com a movimentação de cargas nas áreas portuárias localizadas no porto de Setúbal, em particular quando estejam em causa cargas idênticas àquelas que podem ser movimentadas no Terminal Portuário A…;

N. Ficou provado que as cargas que são movimentadas no Terminal I…, ao abrigo da Licença de Uso Privativo impugnada, correspondem precisamente a parte das cargas que são movimentadas no Terminal Portuário A…, ou seja, granéis sólidos, sendo juridicamente irrelevante, para os presentes autos, que essa movimentação esteja a ser feita por empresa de estiva contratada pela Concessionária do Terminal Portuário A…, uma vez que é a Concessionária quem tem a responsabilidade pelo serviço prestado e quem cobra as tarifas correspondentes ao mesmo;

O. A ilegalidade da atribuição da referida licença de uso privativo causa à Recorrente, ora Recorrida, prejuízos directos e imediatos, que justificam o seu interesse directo, pessoal e legítimo na anulação dos actos recorridos, na medida em que retiram ao Terminal A… parte das cargas que aí poderiam ser movimentadas, precisamente os granéis sólidos destinados e/ou provenientes aos estabelecimentos industriais das Recorridas Particulares;

P. A anulação dos actos recorridos tem, assim, como consequência directa e imediata pôr fim a uma situação de concorrência desleal, repercutindo-se, este efeito, de forma directa e imediata na esfera jurídica da Recorrente;

Q. A existência de um interesse directo, pessoal e legítimo da Recorrente e, assim, a sua legitimidade, foi reconhecido pela própria B…, por carta datada de 28/04/99 (doc. de fls. 206-210 dos autos);

R. Em certos aspectos, a situação ilegal existente em 1999 é idêntica à situação ilegal que passou a existir após a atribuição da referida Licença de Uso Privativo: a empresa de estiva que movimenta cargas no Terminal I…continuou a ser a mesma de 1999, ou seja, continuou a ser a G…, sendo que esta empresa continuou (e continua) a nada pagar à B…, pelo que a Recorrente continuou a ver fugirem-lhe cargas com destino ao Terminal I…, por força dos preços finais com os quais não podia concorrer, com todos os prejuízos daí decorrentes, cargas essas que, caso contrário, poderiam vir a ser movimentadas no Terminal Portuário A…;

S. Não incorreu em erro de julgamento o Tribunal a quo, quando, na sentença recorrida, julgou procedente, por provada, a ilegalidade da Licença de uso privativo impugnada por violação do art. 29°, n° 1 do CPA;

T. De acordo com a Cláusula 7 da Licença de Uso Privativo do Terminal I…, as suas actuais contitulares poderão estender, sem quaisquer limites de número, a Licença que lhes foi atribuída a quaisquer outras entidades industriais, sendo que a única limitação que existe é a de que a movimentação das cargas provenientes e ou destinadas aos estabelecimentos industriais dessas entidades industriais ser compatível com a utilização feita pelas actuais contitulares do Terminal I…;

U. Estamos em presença de uma licença de uso privativo que, por vontade dos seus titulares, poderá transformar-se numa licença que permite o uso dos bens do domínio público licenciados a terceiros que não os titulares originais, uso esse que só é privativo pois priva do mesmo quem o titular da licença assim o desejar, sendo por isso um uso comum;

V. O art. 25° do Decreto-Lei n° 468/71 não prevê a extensão subjectiva a terceiros dos direitos de uso privativo conferidos e, por maioria de razão, por simples manifestação de vontade do respectivo titular, não tendo qualquer cabimento, nem na letra nem no espírito da lei, fazer uma interpretação extensiva — ou segundo parece restritiva — desta norma legal;

W. A ilegalidade da Cláusula 7ª da Licença de uso privativo reside no facto de a B…ter deixado nas mãos e na vontade única das contitulares da licença — à excepção da questão da compatibilidade das cargas - a decisão quanto à atribuição — via extensão — de direitos de uso privativo;

X. A circunstância de ter sido ter ficado prevista — na respectiva Licença — a possibilidade de extensão subjectiva da mesma por simples manifestação da vontade das empresas actuais contitulares e sem que a isso se possa opor a B… acarreta, como bem decidiu o Tribunal a quo, a ilegalidade da atribuição da referida Licença de Uso Privativo e acarreta porque a ora Recorrente B…renunciou e alienou os poderes que a lei lhe confere;

Y. A B… não se comprometeu apenas em apreciar o pedido de extensão subjectiva, no mais curto espaço de tempo, caso em que efectivamente a B… não teria renunciado ou alienado os poderes que a lei lhe confere: a B… comprometeu-se a deferir o pedido no mais curto espaço de tempo possível;

Z. O que está em causa com esta possibilidade de extensão subjectiva da Licença não é a transmissão, para terceiros, dos direitos conferidos pela Licença, matéria tratada na Cláusula 11ª da Licença, mas sim o alargamento das entidades titulares da própria Licença;

AA. A possibilidade de extensão subjectiva da Licença — cuja concretização, nos termos da licença, ficou apenas dependente da manifestação da vontade das contitulares da Licença -, revela que à escolha das contitulares da Licença não presidiu nenhuma razão de interesse público, pois, caso contrário, a B… teria mantido o poder de apreciar, deferindo ou indeferindo, o pedido de extensão subjectiva que lhe viesse a ser apresentado pelas actuais contitulares;

BB. A possibilidade de extensão subjectiva da Licença envolveu uma renúncia e uma alienação inaceitáveis, por parte da B…, dos seus poderes e competências que lhe permitem atribuir usos privativos de parcelas do domínio público (Decreto-Lei nº 338/98, de 3/11, art. 3°, n° 2, al. a) e uma limitação da sua autonomia pública;

CC. A B… não apenas renunciou à sua competência, na medida em que abdicou de exercer os poderes (deveres) que a lei lhe confere de administrar os bens do domínio público sob a sua jurisdição, como também alienou a sua competência, ao transferir ou transmitir para outrem — no caso as contitulares originárias da Licença de Uso Privativo em causa — o exercício dos referidos poderes que a lei lhe confere;

DD. A competência definida por lei é irrenunciável e inalienável, nos termos do n° 1 do art. 29° do CPA e nos termos do n° 2 do art. 29° do CPA, é nulo todo o acto ou contrato que tenha por objecto a renúncia ou a alienação (por interpretação extensiva) da titularidade ou do exercício da competência conferida por lei;

EE. Julgou bem o Tribunal a quo quando considerou ilegal, porque violadora do DL n° 468/71 e do princípio da irrenunciabilidade e inalienabilidade da competência, a Licença de uso privativo atribuída pela Autoridade Recorrida uma vez que a mesma permite a sua extensão subjectiva por simples manifestação de vontade das respectivas contitulares, e sem que a essa extensão se possa opor a Entidade Licenciadora;

FF. Decorre do n° 2 do artº. 29° do CPA a nulidade de todo o acto que tenha por objecto (ou efeito ou resultado, como referem os autores citados pela ora Recorrente) e não apenas de parte do acto;

GG. Às ora Recorrentes cabia, nos termos previstos artº. 690º do CPC, o ónus de fundamentar o recurso interposto, no sentido de que a Cláusula 7ª da Licença não foi determinante de todo o acto praticado, o mesmo quer dizer, de toda a licença de uso privativo em causa;

HH. Na falta dessa demonstração e fundamentação, ter-se-á de concluir, mesmo de acordo com a posição defendida pelas ora Recorrentes, que a Cláusula 7ª foi determinante da atribuição da licença, pelo que a sua invalidade se propagou a toda a licença, não merecendo, assim, qualquer censura o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo;

II Não incorreu em erro de julgamento o Tribunal a quo, quando, na sentença recorrida, julgou procedente, por provada, a ilegalidade da Licença de uso privativo impugnada por violação do regime jurídico da utilização do domínio público hídrico constante do Decreto-Lei n° 468/71, de 5 de Novembro, mais precisamente por violação dos arts. 26°, n° 2 e 28°, n° 2, do DL 468/71;

JJ. Ficou provado que uma vez terminada a Licença, e qualquer que seja a causa — isto é, seja por decurso do prazo, seja por revogação, devido a incumprimento ou por conveniência de interesse público -, antes de decorrido o prazo de 36 meses, as contitulares da mesma têm direito a ser indemnizadas pelos investimentos que ainda não se mostrem amortizados;

KK. A Licença de Uso Privativo do Terminal I…, ao reconhecer às empresas suas contitulares o direito de serem indemnizadas pelos investimentos realizados ao abrigo da mesma, em caso de decurso do prazo ou de revogação, violou o disposto nos arts. 26°, n° 2, 27°, n° 3 e 28°, n° 2 do DL n°468/71;

LL. Viola o n° 2 do artº. 26° do DL 468/71, na medida em que as licenças têm natureza precária, podendo ser revogadas a todo o tempo, sem que essa revogação confira ao seu titular direito a qualquer indemnização: por maioria de razão, decorrido o prazo da licença essa reversão terá também de ser gratuita;

MM. A reversão gratuita está expressamente prevista no art. 8°, n° 1 do Decreto-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro, diploma que veio estabelecer o regime de utilização do domínio hídrico sob jurisdição do Instituto da Água e ainda na nova Lei da Água aprovada pela Lei n° 58/2005, de 29 de Dezembro (art. 69°, n° 2, alínea b)), já tendo o Tribunal Constitucional se pronunciado no sentido da constitucionalidade desta norma;

NN. Deve ter-se por analogicamente aplicável o disposto no ° 1 do art. 8° do DL 46/94 aos usos privativos licenciados ao abrigo do DL 468/71, pois não teria qualquer sentido ou cabimento legais que diferentes jurisdições — como é o caso da do Instituto da Água e das Administrações Portuárias - implicassem uma solução jurídica diferente, no que se refere à gratuitidade da reversão para o Estado das obras executadas e das instalações fixas implementadas ao abrigo de licenças de uso privativo do mesmo domínio público hídrico;

OO. Também não teria qualquer sentido ou cabimento legais que em caso de rescisão das concessões, por incumprimento, a reversão para o Estado fosse gratuita, e já não o fosse em caso de revogação (por incumprimento) das licenças;

PP. A Licença de Uso Privativo do Terminal I… viola ainda o n° 2 do art. 28° do DL 468/71, na medida em que dispõe esta norma que, em caso de extinção do uso privativo por conveniência de interesse público, a revogação das licenças não confere ao interessado direito a qualquer indemnização, ao contrário do que sucede nos casos de rescisão das concessões nos termos previstos no n° 3 do art. 28°;

QQ. A B…, em clara violação da lei, aplicou a previsão legal destinada às concessões em vez de ter aplicado a previsão legal destinada às licenças de uso privativo;

RR. Nestes termos, não pode deixar de se considerar ilegal, porque violadora das disposições legais citadas, a atribuição de uma licença de uso privativo quando nessa mesma licença se reconheça ao respectivo titular o direito de ser indemnizado pelos investimentos realizados ao abrigo da mesma, em caso de decurso do prazo ou de revogação, qualquer que seja a causa desta, pelo andou bem o Tribunal a quo quando assim concluiu;

SS. A mencionada Licença foi atribuída pelo período de 2 (dois) anos, a contar da data de 1 de Setembro de 2001, estando prevista a possibilidade de a mesma poder ser prorrogada por períodos de 1 (um) ano: tendo terminado o prazo de validade da referida Licença em 1 de Setembro de 2003 e mantendo-se a mesma válida até aos nossos dias isso significa que a referida Licença já foi prorrogada por 4 (vezes);

TT. A circunstância de a referida Licença estar no seu sexto ano de vigência ou validade (e na sua quarta prorrogação) suscita, assim, a questão da ilegalidade da última prorrogação concedida pela B…, por violação do disposto no n° 1 do art. 20° do DL 468/71, nos termos do qual as licenças só podem ser outorgadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos;

UU. A possibilidade, prevista no n° 2 do art. 26° do DL 468/71, de as licenças poderem ser prorrogadas pelo Estado não afasta o prazo máximo de cinco anos fixado no n° 1 do artº. 20°, sob pena de tal dispositivo legal não ter aplicação, pois para tanto bastaria que as licenças fossem outorgadas por um prazo inferior aos referidos 5 anos e posteriormente fossem prorrogadas, tantas vezes quantas as desejadas, sem qualquer limitação de prazo;

VV. No Acórdão n° 150/2006, proferido no processo n° 323/05 o Tribunal Constitucional concluiu, numa situação em tudo idêntica à dos autos, que não há razões, no ponto de vista jurídico-constitucional, para julgar inconstitucional a norma que estabelece, findo o prazo de uma licença de uso privativo de bens do domínio público hídrico sob jurisdição do Instituto da Água, a reversão gratuita a favor do Estado das obras executadas e das instalações fixas;

WW. A Licença de Uso Privativo do Terminal I… viola, assim, o disposto n° 1 do art. 29° do CPA e na alínea a) do n° 2 do art. 3° do Decreto-Lei n° 338/98, de 3/11, bem como o disposto nos arts. 26°, n°s 1 e 2, 27°, n° 3 e 28°, n° 2 do Decreto-Lei n° 468/71, pelo que nenhum erro de julgamento foi efectuado a este respeito na sentença recorrida pelo Tribunal a quo;

XX. Por último, não incorreu em erro de julgamento o Tribunal a quo, quando, na sentença recorrida, julgou procedente, por provada, a existência do vício de violação de lei por violação dos princípios gerais da igualdade, da imparcialidade e da concorrência;

YY A atribuição da referida Licença de uso privativo consubstancia uma violação flagrante e inaceitável desses princípios gerais de direito, constitucional e legalmente consagrados;

ZZ. A violação do princípio da igualdade decorre, desde logo, do facto de ter sido atribuído um estatuto jurídico diferente — cais de uso privativo - a uma realidade substancialmente idêntica àquela que se verifica nos terminais concessionados, em particular no Terminal Portuário A… - a situações que mereciam tratamento igual foi dado um tratamento desigual;

AAA. A violação do princípio da igualdade decorre da desigual situação em que ficam as empresas contitulares da referida Licença de Uso Privativo e as empresas concessionárias de áreas portuárias de serviço público existentes no porto de Setúbal, em particular aquelas em cujas áreas é movimentado o mesmo tipo de cargas, como é o caso;

BBB. As empresas contitulares da Licença têm à sua disposição um cais sem terem de suportar todos os encargos que são impostos às concessionárias de serviço público, nomeadamente em termos de taxas variáveis, e sem terem as mesmas obrigações, pois sob a aparência de um cais de uso privativo existe de facto um verdadeiro cais de serviço público, no âmbito do qual uma só empresa de estiva — a G… — movimenta cargas para terceiros, sem nada pagar à B…;

CCC. Não existe, assim, verdadeiramente um uso privativo do Terminal I…, no sentido de só uma entidade usar o terminal, mas sim um uso comum a várias empresas (que, do ponto de vista da actividade exercida, são independentes), tantas quantas sejam titulares da licença de uso privativo, com exclusão de todas as demais empresas;

DDD. A situação existente é a inversão total do regime jurídico da operação portuária: em vez de se ter uma área portuária de prestação de serviço público de movimentação de cargas, na qual a sociedade concessionária - se a área portuária estiver concessionada -, ou as empresas de estiva - se a área portuária for um cais público gerido pela Administração portuária -, asseguram a movimentação de cargas a todos os clientes que pretenderem utilizar a área em questão, o que temos, no Terminal I…, é uma área portuária em que os clientes desse Terminal deixam de ser clientes e passam a ser titulares de um direito de uso sobre o mesmo, sendo que as cargas são movimentadas, não por si, mas por uma empresa de estiva a quem são contratados os respectivos serviços;

EEE. Ou seja, ao abrigo de um título de uso privativo é prestado verdadeiramente o serviço público de movimentação de cargas por uma empresa de estiva, sem que ao mesmo esteja associado pela empresa de estiva que o presta todas as obrigações, nomeadamente o pagamento dos encargos, que estão associadas à prestação desse serviço público em cais concessionados;

FFF. Esta situação acarreta, como foi reconhecido pela própria B…, intoleráveis distorções na concorrência, dado os diferentes custos que uma e outras empresas têm e dado o seu reflexo inevitável nos preços finais cobrados aos clientes por tonelagem movimentada, preços esses que no Terminal A… são cobrados pela Recorrente aos clientes do Terminal, enquanto que no Terminal I… são cobrados pela G… às titulares da licença de uso privativo;

GGG. E acarreta em termos da actividade desenvolvida, por um lado, pela Concessionária do Terminal A… e, por outro lado, pela G…, pois são estas as entidades responsáveis pela movimentação das cargas, respectivamente, no Terminal A… e no Terminal I…;

HHH. Relativamente às empresas operadoras portuárias que são concessionárias de áreas portuárias de prestação de serviço público, essa violação é ainda mais flagrante e inaceitável, se tivermos presente que a empresa de estiva G…movimenta as cargas no Terminal I…sem ter os custos fixos e variáveis que são impostos às referidas concessionárias, com evidentes reflexos nos preços, preços esses com os quais as outras empresas, nomeadamente a Concessionária do Terminal A…, não podem competir,

III. A não previsão do pagamento de taxas fixas e de taxas de actividade ou taxas variáveis gera, assim, um desequilíbrio concorrencial entre as empresas que operam no porto de Setúbal, com violação clara do princípio da livre e sã concorrência entre operadoras portuárias;

JJJ. Existe também violação do princípio da igualdade pelo facto de terem sido tratadas de forma desigual as empresas utentes do porto de Setúbal, na medida em que a mudança de estatuto do Terminal I… de Cais Público para área portuária de uso privativo veio impedir a sua utilização pela generalidade das empresas utentes do porto de Setúbal, sem qualquer justificação ou razão atendíveis;

KKK. Por outro lado, ainda, a transformação do Terminal I… numa área de uso privativo veio impedir a movimentação de cargas pela generalidade das empresas de estiva, com excepção da G…, única empresa de estiva que movimenta cargas no Terminal I…, acarretando, essa situação também, uma violação inaceitável do princípio da igualdade entre todas as empresas de estiva que operam livremente no porto de Setúbal;

LLL. Para além de violar os princípios da igualdade e da concorrência, a atribuição da referida Licença acarretou, ainda, a violação do princípio da imparcialidade, na medida em que a conduta da Autoridade Recorrida não foi objectiva, isenta ou transparente, não foi, em suma, imparcial;

MMM. Em face de todo o exposto, deve ser mantida na ordem jurídica a sentença recorrida pois a mesma não padece de nenhum dos erros de julgamento que lhe são assacados pelas ora Recorrentes.

B- AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DOS RECURSOS

NNN. Por cautela de patrocínio, e nos termos previstos no n° 1 do art. 684°-A do CPC, aplicável ex vi arts. 1° e 140° ambos do CPTA, vem a ora Recorrida requerer, a título subsidiário, a ampliação do âmbito dos recursos;

OOO. Fá-lo com fundamento no erro de julgamento incorrido pelo Tribunal a quo relativamente aos vícios alegados pela Recorrente, no recurso contencioso de anulação por si interposto, de desvio de poder, de violação de lei por violação do regime jurídico da operação portuária, aprovado pelo DL n° 298/93, de 28 de Agosto e de violação de lei decorrente da ilegalidade da atribuição de eficácia retroactiva à licença de uso privativo;

PPP. Errou o Tribunal a quo quando, na sentença recorrida, julgou improcedente, por não provado, o vício de desvio de poder invocado pela Recorrente;

QQQ. O que a Recorrente contestou (e contesta) é o uso e a forma como a B…exerceu as suas atribuições e competências, no âmbito dos quadros legais que, no caso concreto, as enformam e conformam;

RRR. O que a Recorrente contestou (e contesta) é a discrepância entre o fim legal e o fim realmente prosseguido pela B… com a prática do acto administrativo em crise, fim esse que foi o de retirar ao Terminal I… o estatuto de cais público;

SSS. O que a Recorrente contestou (e contesta) não foi (ou é) a flexibilidade do modelo de gestão, mas sim a sua legalidade;

TTT. A B… não explicitou, em lugar ou momento algum, quais foram os fundamentos que estiveram subjacentes à atribuição da referida licença de uso privativo; a B… não explicitou, em lugar ou momento algum, porque decidiu atribuir um título de uso privativo a estas, primeiro 4 depois 5 empresas;

UUU. Embora alegadamente por motivos de interesse público, a atribuição da Licença de Uso Privativo tem subjacente claramente a prossecução de um fim diferente do fim legal;

VVV. O motivo principalmente determinante da atribuição da Licença de Uso Privativo não condiz com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder à B…, na medida em que o que se pretendeu com a atribuição da referida Licença foi retirar ao Terminal I… o estatuto de Cais Público — deixando a B… de ter a responsabilidade pela sua gestão -, não se permitindo, com isso, a sua utilização pela generalidade dos utentes do porto de Setúbal, nem permitindo a movimentação de cargas pela generalidade das empresas de estiva;

WWW. O fim que esteve subjacente à atribuição da Licença de Uso Privativo foi o de subtrair o Terminal I… ao regime geral e legal da prestação ao público da actividade de movimentação de cargas, regime esse que pressupõe a consideração da área portuária em causa como área portuária de prestação de serviço público e não área portuária de serviço privativo, e esta situação é tanto mais grave quanto as áreas e as infra-estruturas portuárias são bens escassos cuja utilização comum deve prevalecer sobre quaisquer utilizações privativas;

XXX. A Licença de Uso Privativo foi, assim, atribuída pela B… em manifesto desvio de poder, pelo que errou o Tribunal a quo quando julgou o contrário;

YYY. Errou ainda o Tribunal a quo quando, na sentença recorrida, julgou improcedente, por não provado, o vicio de violação de lei por violação do regime jurídico da operação portuária;

ZZZ. O legislador do DL 298/93 deu clara preferência ou prevalência ao estabelecimento de áreas portuárias de serviço público em detrimento das áreas portuárias de serviço privativo, resultando tal preferência ou prevalência tanto do preâmbulo do Decreto-Lei n° 298/93, quer do seu articulado, nomeadamente do regime transitório constante do art. 37° do Decreto-Lei n° 298/93 do qual decorre que a opção do legislador foi no sentido da atribuição de concessões de serviço público para cada cais ou terminal existente nos portos nacionais;

AAAA. As áreas e as infra-estruturas portuárias são bens exíguos e escassos, devendo o seu uso comum prevalecer, como princípio, sobre qualquer uso privativo, sendo que além do mais as áreas portuárias de prestação de serviço público são aquelas que melhor asseguram e garantem o respeito dos princípios da igualdade e da livre concorrência entre as operadoras portuárias, em beneficio não apenas dos interesses públicos do porto e dos interesses privados das operadoras portuárias, mas também dos interesses privados dos utentes das áreas portuárias;

BBBB. Tendo presente, por um lado, o actual regime jurídico da operação portuária e, por outro, a exiguidade e escassez das áreas e infra-estruturas portuárias, não pode deixar de se concluir que a atribuição de usos privativos sobre áreas portuárias deve ser feita com carácter excepcional e só se ponderosas razões de interesse público o determinarem;

CCCC. A atribuição de referida Licença de uso privativo acarretou a violação dos arts. 3°, n°s 1 e 2, 5°, 7°, n° 1, 26°, n° 1 e 37°, todos do DL nº 298/93, normas essas que devem ter-se por violadas pela sentença recorrida;

DDDD. Errou ainda o Tribunal a quo quando, na sentença recorrida, julgou não provada a existência de violação dos arts. 17°, 18°, n°s 1 e 2, 19°, todos do DL 468/71;

EEEE. A atribuição da licença em causa, tendo em atenção os termos do regime concreto da contitularidade atribuída, envolve um juízo de censura

- um juízo de censura legal, desde logo por ter acarretado a violação do art. 17° do DL 468/71, na medida em que prescindiu do consentimento da entidade competente;

FFFF. De acordo com o disposto no n° 2 do art. 18° do DL 468/71 devem constituir obrigatoriamente objecto de contrato administrativo de concessão todos os usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam considerados de utilidade pública;

GGGG. Tal é precisamente o caso do uso privativo do Terminal I… atribuído pela B…: este uso envolve a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis, resultando a sua utilidade pública directamente da lei, mais precisamente da alínea b) do art. 19° do DL 468/71;

HHHH. Nessa medida, a atribuição de um uso privativo ao Terminal I…, caso pudesse ter sido feita, o que não se concede e só por cautela se analisa, só o poderia ter sido feita através da atribuição de uma concessão e não de uma licença;

IIII. Tanto assim é que o n° 1 do art. 5° do DL n° 298/ 93 determina que os titulares de direitos de uso privativo de parcelas de domínio público podem realizar livremente, na área que lhes está afecta, operações de movimentação de cargas, desde que as mercadorias provenham ou se destinem ao seu próprio estabelecimento industrial e as operações se enquadrem no exercício normal da actividade prevista no título de uso privativo, sob pena de caducar ou ser resolvido o respectivo título de uso privativo.

JJJJ. Em suma, a atribuição de referida Licença de uso privativo acarretou a violação dos arts, 17°, 18°, n°s 1 e 2, 19° e 20°, n° 1, todos do DL 468/71, normas essas que devem ter-se por violadas pela sentença recorrida;

KKKK. Errou ainda o Tribunal a quo quando, na sentença recorrida, julgou não provada a existência de violação do n° 1 do art. 127° e da al. a) do n°2 do art. 128°, ambos do CPA ;

LLLL. Apesar de a Licença em causa ter sido concedida no dia 14 de Dezembro de 2001, os seus efeitos foram retroagidos ao dia 1 de Setembro de 2001 (Cláusulas 3ª, 4ª, 6ª e 9ª) em clara violação do disposto no n° 1 do art. 127° e da al. a) do n°2 do art. 128°, ambos do CPA, atenta a existência de lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente;

MMMM. A atribuição de eficácia retroactiva à referida Licença de uso privativo acarretou a violação do n° 1 do art. 127° e da al. a) do n° 2 do art. 128°, ambos do CPA, normas essas que devem ter-se por violadas pela sentença recorrida;

NNNN. Por último, o Tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou prejudicada a pronúncia a dar sobre o vício de forma, por falta de fundamentação, alegado pela Recorrente, atento o disposto no art. 57° da LPTA;

OOOO. Por extrema cautela de patrocínio e sem prejuízo do disposto no art. 57° da LPTA, não pode a ora Recorrida deixar de manter a invocação do alegado vício;

PPPP. Os actos objecto do recurso contencioso de anulação não se mostram fundamentados, em violação do art. 268°, n° 3 da CRP e do art. 124°, nº 1, al. a) do CPA;

QQQQ. Em suma, e em face de todo o exposto, atenta as ilegalidades de que padecem os referidos actos, deveriam os mesmos ter sido declarados nulos ou anulados pelo Tribunal a quo com todos estes fundamentos.

Nestes termos, e nos demais de direito cujo douto suprimento se espera e invoca, deverão ser julgados totalmente improcedentes os presentes recursos e mantida na ordem jurídica a sentença recorrida.

A título subsidiário, nos termos previstos no n° 1 do art. 684°-A do CPC, aplicável ex vi arts. 1° e 140° ambos do CPTA, Requer-se a ampliação do âmbito dos recursos, nos termos e com os fundamentos supra expostos, e, consequentemente, a declaração de nulidade ou a anulação das Deliberações do Conselho de Administração da B…, S.A., tomadas nos dias 22 de Novembro e 13 de Dezembro de 2001, bem como da Licença de Uso Privativo n° 58/01, datada de 14 de Dezembro de 2001, com todas as consequências legais daí decorrentes».

1.7. G…, S.A., C…, S.A., D…, S.A., E…, S.A. e F…, Lda. contra-alegaram relativamente à matéria da ampliação do recurso, concluindo (fls. 1318 e segs.):

«a) Em sede de contra-alegações ao recurso interposto para esse douto Tribunal pelas Recorrentes, veio a Recorrida solicitar a ampliação do objecto do recurso, invocando erros de julgamento do Tribunal recorrido relativamente à apreciação de outros vícios alegados no âmbito do recurso contencioso de anulação;

b) Não tem, porém, qualquer razão naquilo que alega, uma vez que não padece a sentença recorrida dos erros de julgamento invocados pela Recorrida;

c) Não errou o Tribunal recorrido no seu julgamento quando decidiu que a licença de uso privativo do terminal I… concedida às ora Recorrentes D… C…, E… e F… não padece do vício de desvio de poder;

d) A B… atribuiu a licença de uso privativo às contitulares ao abrigo das suas competências legais, expressamente definidas no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 338/98, de 3 de Novembro;

e) Por outro lado, não resulta da lei qualquer preferência no estabelecimento de áreas portuárias de serviço público em detrimento das áreas portuárias de serviço privativo;

f) A opção por umas ou outras cabe à autoridade portuária, no caso à APSS, de acordo com o interesse público resultante das circunstâncias de tempo e lugar;

g) As razões e os fundamentos que conduziram à decisão de atribuição de licença de uso privativo às Recorrentes, e que justificam que o fim real prosseguido pela B…está perfeitamente de acordo com o interesse público, constam do respectivo processo administrativo e reconduzem-se, essencialmente, à inexistência de condições para o lançamento de um concurso público para a concessão do terminal, a inconveniência da opção pela exploração directa pela B…e o facto de as Recorrentes movimentarem anualmente um grande volume de cargas no terminal I…;

h) A Recorrida sabe muito bem que o terminal I… nunca teve um estatuto de cais público;

i) Não errou o Tribunal recorrido no seu julgamento quando decidiu que a licença de uso privativo atribuída às Recorrentes não viola o regime jurídico da operação portuária;

j) Não prevê o Decreto-Lei n.° 298/93, de 28 de Agosto nenhuma obrigação para as autoridades portuárias de preferirem o estabelecimento de áreas portuárias de serviço público em detrimento das áreas portuárias de serviço privativo;

k) Tal opção cabe, como já referido, à autoridade portuária de acordo com o interesse público, o qual ela mesma definirá tendo em conta circunstâncias de tempo e lugar;

l) Por outro lado, não sendo as contitulares da licença empresas de estiva, nem tendo que o ser, devem recorrer aos serviços de uma empresa de estiva para a movimentação das suas cargas, o que também nada tem de ilegal;

m) A Recorrida vem invocar agora, em sede de recurso jurisdicional, a violação de normas cuja violação não foi invocada em sede de recurso contencioso de anulação, não tendo a eventual violação de tais normas sido apreciada pelo tribunal recorrido;

n) Tendo o recurso jurisdicional por objecto a decisão emitida pelo tribunal recorrido e não a apreciação de vícios novos sobre os quais o tribunal recorrido não teve a oportunidade de se pronunciar, não devem ser apreciados por esse Tribunal, em obediência aos princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir, os vícios alegados pela Recorrida que decorrem da suposta violação das seguintes normas: n.° 1 do artigo 3. °, n.°s 2 e 3 do artigo 5.º, n.° 1 do artigo 26.º e do artigo 37°, todos do Decreto-Lei n.° 298/93;

o) Também julgou bem o Tribunal recorrido quando decidiu que a licença de uso privativo atribuída às Recorrentes não viola os artigos 17.º e 18. °, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 468/71, de 5 de Novembro;

p) No que diz respeito à invocação pela Recorrida da violação dos artigos 18°, n.° 1 e 19º dá-se aqui por reproduzido tudo o que foi referido relativamente à invocação de vícios novos, não devendo ser apreciados por esse Tribunal, em obediência aos princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir, os vícios alegados pela Recorrida que decorrem da suposta violação dos mencionados artigos do Decreto-Lei n.° 468/71;

q) Por outro lado, a licença não viola o artigo 17.º pelo facto de ter sido atribuída em contitularidade às Recorrentes, dado que a lei não proíbe a atribuição de usos privativos em contitularidade e, inclusivamente, tal entendimento é aceite unanimemente pela doutrina quando define uso privativo «como o modo de utilização do domínio que é consentido a alguma ou algumas pessoas»;

r) O facto de ter sido atribuída a possibilidade de extensão subjectiva da licença também não viola o artigo 17.º;

s) Se assim não se entender, o que se admite sem conceder, sempre será forçoso concluir que a eventual existência de ilegalidade apenas inquina a cláusula 7ª da licença e não toda a licença, uma vez que a cláusula não é determinante do restante clausulado;

t) Por outro lado, a licença de uso privativo em causa também não viola o artigo 18°, n.° 2, nem o artigo 19º ambos do Decreto-Lei n.° 468/71, uma vez que a actividade de movimentação de cargas portuárias não é um serviço de apoio à navegação marítima, nem a utilidade pública do uso privativo do terminal I… foi declarada pelo Conselho de Ministros;

u) Não errou o tribunal recorrido ao julgar que a licença de uso privativo ora em crise não viola os artigos 127.°, n.° 1 e 128.° n.° 2, alínea a) do CPA, pelo facto de lhe ter sido atribuída eficácia retroactiva;

v) Encontram-se verificados todos os pressupostos exigidos na alínea a), do n.° 2 do artigo 128º do CPA para que possa ser atribuída eficácia retroactiva a um acto administrativo;

w) A Recorrida não invoca, nem prova que a atribuição de eficácia retroactiva à licença lesa os seus direitos legalmente protegidos;

x) Diga-se, porém, que não se vislumbra que prejuízos possa provocar a eficácia retroactiva da licença concedida às Recorrentes, uma vez que a Recorrida nem sequer poderia operar no terminal I… por não ser empresa de estiva licenciada no porto de Setúbal, para além de que não tem qualquer interesse legalmente protegido a que este terminal esteja submetido a um estatuto diferente, nem agora, nem à data a que retroagiram os efeitos da licença;

y) Finalmente, invoca a Recorrida o vício de falta de fundamentação da licença;

z) O acto administrativo aqui em causa, a licença de uso privativo, está fundamentado de direito, no texto da própria licença, e de facto, por remissão para a fundamentação aduzida ao longo de todo o procedimento tendente à sua formação, nomeadamente informações produzidas;

aa) O que está perfeitamente em sintonia com o artigo 125.º do CPA e com a jurisprudência dominante nesta matéria;

bb) Mesmo que se entendesse que o acto não está devidamente fundamentado, o que não se concede, ainda assim a ora Recorrida só poderia invocar esta falta de fundamentação se provasse que a licença restringe ou afecta por qualquer modo os seus direitos ou interesses legalmente protegidos (cfr. artigo 124.°, n.º 1, alínea a) do CPA), o que não fez;

cc) Finalmente, não deve esse douto tribunal apreciar os pedidos elaborados pela Recorrida de declaração de nulidade ou a anulação das Deliberações do Conselho de Administração da B…, S.A, tomadas nos dias 22 de Novembro e 13 de Dezembro de 2001, uma vez que a Recorrida não fundamenta tais pedidos de facto e de direito.»

1.8. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de os recursos não merecerem provimento, ficando prejudicado o conhecimento da ampliação a requerimento da recorrida.

No que respeita à tempestividade do recurso considera que, «conforme se refere na sentença, não resulta alegado nem provado nos autos que a Recorrente contenciosa tenha tomado conhecimento do início da execução, sem ser através da entrega, em 31.1.2002, da certidão requerida, à Entidade Demandada. No ano 2002, o dia 1 de Abril coincidiu com a 2.ª feira de Páscoa, ainda compreendido no período de férias judiciais”, pelo que «tendo o recurso sido interposto em 2.4.2002, não incorreu a invocada caducidade».

No que respeita à legitimidade activa «em face do invocado na petição, pode extrair-se a existência por parte da recorrente contenciosa de um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto impugnado» sendo que «o interesse na anulação se traduz, «desde logo, na eliminação de uma situação de concorrência».

No que respeita aos vícios do acto detectados pela sentença considera que eles existem, pelas razões por ela indicadas.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. A sentença julgou provada a seguinte matéria de facto:

“A) Em 1974, através da Licença n° 14/74 foi conferido pela Junta Autónoma dos Portos de Setúbal e Sesimbra, o uso privativo do que viria a ser o «Cais I…”, à sociedade «I….”, para apoio à indústria da referida sociedade — Acordo;

B) Em 1986 a «I…” titular da referida licença, deixou de exercer actividade e encerrou a sua unidade fabril, continuando a movimentar cargas no Terminal, embora não provenientes ou destinadas ao seu estabelecimento fabril — Acordo;

C) Em 1995, pelo Decreto n° 14/95, de 22/05 foi decretada a reversão para o domínio público marítimo dos terrenos do estuário do rio Sado que haviam sido desafectados desse domínio público e que haviam sido alienados à «I…» — Acordo;

D) A referida reversão implicou a perda a favor da B…, de todas as obras e benfeitorias realizadas nos terrenos em causa e estabeleceu que a transferência da posse efectiva dos terrenos e outros bens revertidos para a Administração dos Portos em causa, deveria ter lugar no prazo máximo de 20 dias após a publicação do mencionado Decreto, através da assinatura de um auto de posse - Acordo;

E) Nesse ano de 1995 a B… comunicou às empresas do sector portuário que o Cais «I…” havia passado a ser um cais de serviço público gerido pela referida Administração e aprovou o Regulamento Provisório de Funcionamento do Cais I…do Porto de Setúbal — docs. de fls. 189 e 190-191 dos autos;

F) Nos termos do Regulamento que antecede, o Cais “I…” seria utilizado em exclusivo para a movimentação de granéis sólidos;

G) Por oficio de 19/06/1995, a B… comunicou que a partir de 30/06/1995 iria dar estrito e rigoroso cumprimento ao regime estabelecido no art° 5° do DL n° 298/93, de 28/08, conjugado com o disposto nas alíneas c) e d) do art° 2°, ou seja, à separação e distinção legal entre áreas portuárias de prestação de serviço público e áreas portuárias de prestação de serviço privativo — doc. de fls. 192 dos autos;

H) Entretanto, em 30/06/1995 foi concluído o processo de convolação das licenças de uso privativo de que a Recorrente era titular, tendo a Recorrente celebrado com o Conselho de Administração da B…, S.A, «Contrato de concessão do serviço público de movimentação de cargas no Terminal Portuário da A…, no Porto de Setúbal”, passando a concessionária do Terminal Portuário A…, localizado no Porto de Setúbal — docs. de fls. 677 e 678-852 dos autos, para que se remete;

I) Nos termos do referido contrato, a Recorrente tem o direito de exploração comercial, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas no denominado terminal portuário A…, no porto de Setúbal, o que compreende a carga e descarga, em exclusivo, de granéis sólidos e granéis líquidos, mediante o pagamento anual à Administração dos Portos, das taxas de ocupação (taxa anual pela ocupação dos metros quadrados do Terminal concessionado, 25221 m2) e de actividade (por cada tonelada movimentada no Terminal), sem dispensa do pagamento de outras taxas previstas nos regulamentos tarifários do porto, que sejam aplicáveis — doc a fls. 160-180 dos autos, para que se remete;

J) O auto de posse do Cais «I…” pela Administração dos Portos, previsto no Decreto de 1995 veio a ser assinado em 31/08/2001

- Acordo;

K) Entre 1986 e 1995 e, em particular ente 1995 e 2001 o cais «I…” continuou a ser gerido pela empresa I…, sem qualquer título válido que a habilitasse, permitindo esta empresa que fossem movimentadas cargas de terceiros e para terceiros nos referido cais, pela empresa «G…, S.A.” —Acordo;

L) Situação que foi pela Recorrente denunciada à Entidade recorrida, por cartas datadas de 29/07/1997, 04/08/1998, 23/03/1999 e 05/06/2001 —docs. de fls. 193-194, 195-196, 197-201 e 202-205 dos autos, respectivamente;

M) A situação foi assumida pelo Presidente do Conselho de Administração, da B…, em 28/04/1999, em ofício dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do MEPAT, conforme atesta o doc. de fls. 206-210 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais,

N) Em reuniões ocorridas em 22/11/2001 e 13/12/2001, o Conselho de Administração da B…, S.A, deliberou aprovar a minuta da licença de uso privativo — Acordo;

O) Em 14/12/2001 o Conselho de Administração da B…, S.A. deliberou conceder à C…, S.A., D…, S.A., E…, S.A. e F…, Lda., em regime de contitularidade, a licença de uso privativo n° 58/01, nos termos do disposto na alínea a) do n°2 do art° 3° do DL n° 338/98, de 03/11, conjugada com a al. m) do art° 10° dos Estatutos da B…, SA, aprovado pelo citado diploma e ainda das disposições normativas previstas no D.L. n° 468/ 1, de 5/11, com a alteração introduzida pelo D.L. n° 145/80, de 22/05 e no 13º n° 298/93, de 28/08, do denominado «Terminal I…” para a movimentação de cargas exclusivamente destinadas e/ou provenientes dos seus estabelecimentos industriais, terminal este implantado em terreno do Domínio Público Marítimo afecto à B…, SA, somente a ser utilizado para o fim constante da licença, sujeito ao pagamento mensal da taxa de ocupação — doc. de fls. 70-74 dos autos;

P) A referida licença foi concedida a título precário, sem prejuízo de direitos de terceiros e com a condição expressa de que a mesma poderá ser revogada ou as suas cláusulas alteradas sempre que razões de interesse público assim o exijam, pelo período de 2 anos, a contar de 01/09/2001, podendo ser prorrogada por períodos de 1 ano — cfr. doc. de fls. 70-74 dos autos;

Q) Nos termos da licença concedida, foi previsto na sua cláusula 3ª que não é prevista qualquer indemnização pela sua revogação ou alteração de alguma das suas cláusulas, salvo “(...) no que respeita aos investimentos, obras e melhoramentos realizados e pagos pelas contitulares que não tenham sido amortizados no prazo de 3 (três) anos contados a partir de 1 de Setembro de 2001, cuja descrição consta dos Anexos II, III, V, VI”;

R) Estabelece a sua cláusula 7ª que as suas actuais contitulares podem requerer a extensão subjectiva, pelo período requerido, tendo como limite o prazo da presente licença, dos direitos conferidos por esta a outras entidades industriais, desde que a movimentação das respectivas cargas provenientes e ou destinadas aos seus estabelecimentos industriais sejam compatíveis, obrigando-se a Entidade recorrida a deferir o respectivo pedido;

S) Em 17/01/2002 o Conselho de Administração da B…, S.A. deliberou autorizar a extensão à empresa “H…, S.A. “, dos direitos conferidos pela licença de uso privativo nº 58/01, atribuída em regime de contitularidade, às empresas C…, SA., D…, S.A., E…, S.A. e F…, Lda., para manutenção de uma parcela de terreno e instalações nela implantadas, denominada “Terminal da I…”, com o fim tendente à movimentação de cargas exclusivamente destinadas e ou provenientes dos seus estabelecimentos industriais, pelo período de (1) um ano, com efeitos retroactivos a 1 de Setembro de 2001, nos termos do disposto na alínea a) do n° 2 do art° 30 do Decreto-Lei n° 338/98, de 3 de Novembro, conjugada com a alínea m) do art° 100 dos Estatutos da B…, SA — doc. fls 1 do proc. adm.;

T) Em 04/01/2002 a Recorrente requereu à Entidade Recorrida o esclarecimento de questões e a passagem de certidão da acta do Conselho de Administração B… em que foi deliberada a atribuição da licença de uso privativo às recorridas particulares — doc. de fls. 181-182 dos autos;

U) Por carta datada de 29/01/2002 a Recorrente insistiu na passagem da certidão requerida e também requereu a passagem de certidão da própria licença de uso privativo - doc. de fls. 183 dos autos;

V) Em 31/01/2002 a Recorrente recebeu uma carta da autoridade recorrida, datada de 18/01/2002, tendo em anexo uma das certidões requeridas — doc. de fls. 184-185 e fls. 186;

W) Em 05/02/2002 a Recorrente voltou a insistir na emissão da outra certidão solicitada -doc. de fls. 187-188;

X) Vindo a ser emitida durante o mês de Fevereiro de 2002;

Y) O presente recurso contencioso foi interposto em 02/04/2002 — fls. 2 dos autos.”

2.2. Como se disse introdutoriamente, A…, SA interpôs recurso contencioso de anulação das deliberações tomadas pelo Conselho de Administração da B…, SA em 22/11/2001 e em 13/12/2001, que aprovou a minuta das licenças de uso privativo a conceder e a deliberação de 14/12/2001, que concedeu a licença de uso privativo n.º 58/01.

A sentença começou por apreciar duas questões prévias suscitadas pelas recorridas: a extemporaneidade da interposição do recurso e a ilegitimidade activa; tendo-as julgado improcedentes conheceu de mérito, acolhendo alguns dos vícios invocados e desatendendo outros.

Os ora recorrentes insistem naquelas excepções e discordam, igualmente, da decisão de mérito, na parte que lhes foi desfavorável.

A recorrente contenciosa, ora recorrida, pugna pela manutenção da sentença e pede a ampliação do recurso à parte em que decaiu, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

Apreciar-se-á seguindo a ordem dos problemas suscitados nas alegações dos recorrentes.

Se for o caso, analisar-se-á a matéria da ampliação.

Não deixará de se registar, desde já, sem prejuízo de referências ulteriores, que sendo a sentença o objecto imediato do recurso jurisdicional a apreciação da bondade da actuação administrativa é realizada, essencialmente, de forma reflexa e na medida em que a intermediação da sentença o permite.

2.2.1. Tempestividade do recurso contencioso.

Os recorrentes consideram que a recorrente teve conhecimento do início da execução dos actos pelo menos em 4 de Janeiro de 2002; e porque a recorrente não tinha de ser deles notificada, aplicar-se-ia o artigo 29.º, n.º 3, da LPTA, o que significa a extemporaneidade da interposição do recurso, em 2.4.2009.

A verdade é que o problema está precisamente em que a sentença considerou não haver prova de que em 4 de Janeiro de 2002 a recorrente contenciosa havia tomado conhecimento do início da execução.

E se bem virmos, essa data não está fixada em matéria de facto como data daquele conhecimento.

O que está fixado é que «T) Em 04/01/2002 a Recorrente requereu à Entidade Recorrida o esclarecimento de questões e a passagem de certidão da acta do Conselho de Administração B… em que foi deliberada a atribuição da licença de uso privativo às recorridas particulares - doc. de fls. 181-182».

A sentença não considerou, e bem, que o requerimento de 4.1.2002, e o mesmo se diga de um «conhecimento indirecto» dos actos (artigo 14.º da petição de recurso contencioso), permitisse preencher a previsão do artigo 29.º, n.º 3, da LPTA.

Na verdade, não vem ilustrado sequer que já a essa data tivesse existido algum acto de execução da licença de uso privativo de que a recorrente houvesse tomado conhecimento.

Vem, depois, colocado o problema da aplicação do artigo 31.º da LPTA a interessado que não tem que ser notificado.

A interrogação surge porque a sentença julgou que a contagem do prazo de recurso haveria de ser feita desde a data em que a recorrente contenciosa recebeu uma certidão que solicitara.

Comece-se por dizer que, atentas as datas consideradas ─ entrega da certidão em 31.01.2002 e interposição de recurso em 2.4.2009 ─ os recorrentes não têm razão ao pretender que o prazo se tinha esgotado em 1.4.2002.

Na verdade, como os recorrentes tiveram o cuidado de verificar, o dia 31.3.2002 foi um domingo, de modo que o prazo de dois meses se transferiria para a segunda-feira, dia 1. E apenas teria havido essa transferência não fora o facto de esse dia, nesse ano, ocorrer em férias judiciais, pelo que o prazo se transferiu, ainda, para o primeiro dia útil seguinte, ou seja, para o dia 2/04/2002, conforme o artigo 279.º, e), do Código Civil.

Assim, em rigor, não há lugar a colocar o problema da aplicação do artigo 31.º da LPTA a interessado que não tem que ser notificado.

A sentença serviu-se da entrega da certidão para balizar a contagem do prazo de interposição de recurso. Se nos autos houvesse outro qualquer elemento sobre a data do conhecimento pela recorrente contenciosa do início da execução, poderia ser pertinente a discussão. Mas não há. A data de 4.1.2002 foi afastada e não há outra data a não ser a da entrega da certidão. Não está, portanto, em causa, a discussão teórica da aplicação do artigo 31.º, n.º 2. O que se trata é de, nas circunstâncias do caso, aquela entrega ter permitido fixar uma data, não havendo outra anterior.

Nestes termos, não houve erro de julgamento.

2.2.2. Legitimidade da recorrente A…, SA.

Sustentam as recorrentes o erro da sentença por não ter julgado que a recorrente contenciosa não preenchia os requisitos de legitimidade exigidos pelo artigo 46.º, do RSTA, 821.º do Código Administrativo e 268.º da Constituição da República, pois não tinha interesse directo pessoal e legítimo na anulação e não era lesada pelo acto.

Contra-alegou a A…, SA defendendo, na linha do apresentado na petição de recurso contencioso, que a atribuição da licença de uso privativo contra a qual se insurgiu lhe causa prejuízos directos e imediatos, que justificam o seu interesse directo, pessoal e legítimo na anulação dos actos recorridos, “na medida em que retiram ao Terminal A…parte das cargas que aí poderiam ser movimentadas, precisamente os granéis sólidos destinados e/ou provenientes aos estabelecimentos industriais das recorridas particulares”; que “o interesse na anulação do acto impugnado traduz-se, desde logo, na eliminação de uma situação de concorrência”.

A sentença ocupou-se em sublinhar que “tem sido reiteradamente afirmado pelo STA que a legitimidade activa deverá ser aferida pela titularidade da relação controvertida, tal como ela se mostra configurada na petição, não sendo de olvidar que a legitimidade é um mero pressuposto processual e não uma condição de procedência”.

O artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República consagrou aos administrados a garantia de “impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma”.

Assim, a sentença esteve bem quando, perante os termos da petição, julgou pela legitimidade. E na verdade, mesmo em termos estritos, não estando em discussão que o interesse da recorrente contenciosa não é reprovado pela ordem jurídica, por isso que é legítimo, e que é pessoal dela, a natureza directa é também de aceitar enquanto a eliminação de uma situação de concorrência se repercute, pelo menos com toda a probabilidade, em benefício imediato para a mesma.

Passemos à análise de mérito.

Toda a apreciação da sentença foi realizada incidindo sobre os termos da licença de uso privativo n.º 58/01, identificada em O) da matéria de facto.

Assim se terá de proceder, também.

2.2.3. Da renúncia a competência

Julgou a sentença que a cláusula 7ª, em particular o seu §, constitui renúncia a competência, com violação do artigo 29.º do CPA.

Os recorrentes consideram que não houve renúncia e, em qualquer caso, que a julgar-se ter havido, deverá reduzir-se a invalidade à parte viciada.

A recorrida sustenta a sentença e diz, quanto à hipótese de redução:

“GG. Às ora Recorrentes cabia, nos termos previstos art. 690º do CPC, o ónus de fundamentar o recurso interposto, no sentido de que a Cláusula 7ª da Licença não foi determinante de todo o acto praticado, o mesmo quer dizer, de toda a licença de uso privativo em causa;

HH. Na falta dessa demonstração e fundamentação, ter-se-á de concluir, mesmo de acordo com a posição defendida pelas ora Recorrentes, que a Cláusula 7ª foi determinante da atribuição da licença, pelo que a sua invalidade se propagou a toda a licença, não merecendo, assim, qualquer censura o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo”;

Torna-se útil transcrever a cláusula 7ª e a cláusula 11ª:

“7ª Sem, prejuízo do disposto na cláusula décima primeira, o conteúdo desta licença apenas confere às contitulares o direito de utilização exclusiva das respectivas parcelas dominiais e respectivas construções implantadas, podendo, no entanto, e apenas as actuais contitulares, requerer a extensão subjectiva, pelo período requerido, tendo como limite o prazo da presente licença, dos direitos conferidos por esta a outras entidades industriais, desde que a movimentação das respectivas cargas provenientes e ou destinadas aos seus estabelecimentos industriais sejam compatíveis.

§ - Caso as empresas contitulares requeiram a extensão da presente licença a outras entidades industriais, a B…, SA, compromete-se a deferir o pedido no mais curto espaço de tempo.”

“11ª As contitulares não podem fazer-se substituir no exercício dos direitos conferidos, nem podem transmitir estes a outrem, sem autorização da B…, SA.”

Na primeira parte da cláusula 7ª contém-se uma garantia: a Administração não poderá licenciar outros sobre as parcelas em causa; corresponde ao disposto no artigo 21.º, n.º 1, do DL 468/71 - “As licenças e concessões de uso privativo, enquanto se mantiverem, conferem aos seus titulares o direito de utilização exclusiva, para os fins e com os limites consignados no respectivo título constitutivo, das parcelas dominiais a que respeitam”.

Na cláusula 11ª contém-se uma limitação: a licença vale em exclusivo para as contitulares, que não podem fazer-se substituir, nem transmitir a sua posição sem autorização; corresponde ao disposto no artigo 25.º, n.º 1, do DL 468/71 – “Aqueles a quem for consentido o uso privativo de terrenos dominiais não podem, sem autorização da entidade que conferiu a licença ou a concessão, transmitir para outrem os direitos conferidos, nem por qualquer forma fazer-se substituir nos direitos conferidos”.

Na segunda parte da cláusula 7ª e seu § contempla-se uma excepção à exclusividade, mas sob pedido daqueles a favor de quem a exclusividade foi garantida.

Foi sobre essa excepção que a sentença considerou haver renúncia a competência.

Note-se que não foi controvertida a possibilidade de extensão subjectiva, enquanto tal.

E na verdade, se há a possibilidade de transmissão ou de substituição, apenas que sujeita a autorização, no mesmo quadro se deve entender a possibilidade de extensão subjectiva. A Administração não pode, por sua iniciativa, interferir na garantia de utilização exclusiva. Mas os titulares da licença podem ter interesse numa extensão, os titulares podem ter interesse em prescindir daquela garantia. A lei, se permite a transmissão e substituição, sob autorização, permitirá uma sua forma mitigada, que é a extensão subjectiva.

Não há, por isso, violação em aceitar um pedido de extensão.

A questão está em um comprometimento da entidade administrativa de deferir, de decidir favoravelmente. Com esse comprometimento, a entidade administrativa prescindiria das suas competências, pois ela deve estar na plenitude dos seus poderes ao apreciar o pedido.

Os ora recorrentes têm defendido, desde o início do processo, que a cláusula 7ª apenas quis significar o comprometimento da Administração de apreciação rápida dos requerimentos, e que o verbo deferir haveria de ser interpretado no contexto; a confirmá-lo está, alegam, a forma como se procedeu à extensão dos direitos à empresa H… – facto provado em S da matéria de facto.

Comecemos por esse facto.

Os requerimentos de extensão -- requerimento das originárias contitulares da licença de uso privativo n.º 58/01 e requerimento da empresa H…, S.A. - invocam, ambos, “os Decretos-Leis n.ºs 468/71 e 298/93”. (fls. 005 e 006 do processo instrutor).

A autorização de extensão, por deliberação do conselho de Administração da B…, SA., suporta-se, expressamente, no “disposto na alínea a) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de Novembro, conjugada na alínea m) do art. 10º dos Estatutos da B…, SA, aprovado pelo citado diploma, e ainda das disposições normativas previstas no Decreto-Lei n.º 468/71 de 5 de Novembro e Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto”.

Nem aqueles requerimentos nem a deliberação referem a cláusula 7ª da licença.

A deliberação data de 17.01.2002 e o respectivo averbamento ao alvará data de 22.02.2008.

O acto de autorização da extensão suporta-se, assim, na norma conferidora de competência à B…, S.A – artigo 3.º, n.º 2, a) do DL 338/98, de 3 de Novembro (“No âmbito das atribuições a que se refere o número anterior, são conferidas à B…, S. A., competências para: a) Atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão, relativamente aos bens do domínio público que lhe está afecto, bem como à prática de todos os actos respeitantes à execução, modificação e extinção da licença ou concessão”).

E dentro dessa competência geral, no artigo 10º, norma estatutária conferidora da competência ao conselho de administração (“O conselho de administração gere os negócios sociais e pratica todos os actos e operações relativos ao objecto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos sociais, competindo-lhe: (…) m) Administrar o domínio público na sua área de jurisdição, atribuir licenças e concessões para a sua utilização e definir o interesse público do respectivo uso privativo para efeitos de concessão”).

Depois, remete-se para os Decretos-Lei 468/71 e 298/93, sem determinação individualizada de normas.

Não é possível concluir que a Administração, nessa provada deliberação de extensão do âmbito subjectivo da licença, se tenha entendido desfalcada de qualquer dos seus poderes autorizativos. Nem sequer foi invocado o § da cláusula 7ª.

Note-se que o recurso contencioso de que tratam os autos foi interposto em 2 de Abril de 2002 (na mesma data, aliás, foi apresentado pedido de suspensão de eficácia) o que permitiria concluir, na linha do defendido pelos ora recorrentes, que a Administração, muito antes de ser colocada perante a impugnação contenciosa da licença concedida, estava já a interpretar a cláusula questionada no sentido que sustentam.

Não é, assim, insustentável a tese que tem vindo a ser defendida pelas recorrentes, de que o § aposto à cláusula 7ª significa o comprometimento em uma apreciação célere dos pedidos de extensão que viessem a ser formulados.

Poder-se-ia dizer, até, que seria demasiado enfático um compromisso de decisão favorável e, ainda, de decisão célere.

Mais razoavelmente estará inscrito o compromisso de apreciação célere de pedido formulado. A parte final do § da cláusula 7ª tem melhor consonância com “apreciação” do que com “decisão favorável”.

Pode objectar-se, no entanto, que a forma como foi estendida a licença à H…, não chega para concluir pela tese dos recorrentes.

É que sempre se poderá interpretar a omissão da referência ao clausulado como reflectindo uma mera desnecessidade; afinal, dir-se-á, se a Administração deferiu foi porque a tal estava comprometida; e os elementos provados não revelam que tenha havido qualquer discussão a propósito.

Depois, continuar-se-á, na objecção, há um obstáculo incontornável que é o do uso do termo “deferir”, que tem o sentido aceite pela sentença.

Nessa parte, poder-se-á replicar que, “deferir” também tem o sentido de “atender”. E atender, por sua vez, significa ter em atenção (assim, a administração ter-se-ia comprometido a ter em atenção no mais curto espaço de tempo os pedidos que viessem a ser formulados).

Mas há-de convir-se que, em geral, “deferir um requerimento” é, como concluiu a sentença, satisfazer a pretensão nele formulada.

Ocorre, porém, que, seja porque a cláusula 7ª deve ser interpretada como articulou a recorrente contenciosa e sufragou a sentença, seja porque deve ser interpretada como defendem os recorrentes jurisdicionais, o resultado para o presente processo será o mesmo.

Na verdade, estamos em uma circunstância em que a cláusula 7ª, com o alcance considerado pela sentença, é nula pelas razões em que se fundou.

Trata-se, porém, de uma nulidade parcial da própria cláusula 7ª, pois só se reporta à vertente da renúncia a competência, e de nulidade que não determina, necessariamente, a invalidade de toda a licença.

Com efeito, em linha com o princípio de que utile per inutile non vitiatur,dispõe o artigo 292.º do Código Civil que a “nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”.

Essa regra, como princípio geral, é aplicável à actividade administrativa.

Ora, como vimos, desde a sua primeira intervenção nos autos que as entidades contenciosamente recorridas defenderam um sentido do clausulado diverso do que ficou considerado na sentença.

Afinal, têm tentado demonstrar que a licença sempre teria sido outorgada ainda que não existisse a cláusula no sentido a que chegou a sentença.

Ora, se defendem que o clausulado deve ser interpretado no sentido permitido pela lei, isso significa que, para elas, a admitir-se que não foi esse sentido legal o que ficou consagrado, ainda assim teriam outorgado. E nada há, nos autos, que contrarie esta ilação.

Nestes termos, tanto vale dizer-se que o clausulado deve ser interpretado no sentido legal, ou seja, de não renúncia a competência, como dizer-se que o clausulado, enquanto representa renúncia a competência, é inválido.

É que, neste último caso, aqui se consigna que o clausulado, interpretado no sentido da renúncia à competência, é nulo.

Porém, essa nulidade não afecta a validade do demais clausulado, por não se revelar que sem essa cláusula, com esse sentido, a licença não teria sido outorgada.

Assim, a sentença não se pode manter enquanto retirou daquela nulidade a invalidade de toda a licença.

2.2.4. Da indemnização

A recorrente contenciosa sustentou, designadamente nas conclusões da respectiva alegação perante o tribunal administrativo de círculo, que “GG. A Licença de Uso Privativo do Terminal I…, ao reconhecer às empresas contitulares o direito de serem indemnizadas pelos investimentos realizados ao abrigo da mesma, em caso de decurso do prazo ou de revogação, viola o disposto no DL n.º 468/71, mais precisamente o disposto nos art.ºs 26 e 28º”.

Estão em causa as cláusulas 3.ª e 5ª da licença:

“3.ª Esta licença é concedida a título precário, sem prejuízo de direitos de terceiros e com a condição expressa de que a mesma poderá ser revogada ou as suas cláusulas alteradas sempre que razões de interesse público assim o exijam e sem que as contitulares tenham direito, por isso, a qualquer indemnização, excepto no que respeita aos investimentos, obras e melhoramentos realizados e pagos pelas contitulares que não tenham sido amortizados no prazo de 3 (três) anos contados a partir de 1 de Setembro de 2001, cuja descrição consta dos Anexos II, III, V e VI.”

“5.ª Se a prorrogação do prazo não for requerida, nos termos da cláusula quarta da presente licença, verifica-se a caducidade da mesma, operando a reversão gratuita para a APSS, SA, das instalações desmontáveis ali implantadas pelas contitulares bem como das obras e investimentos por elas executadas constantes dos Anexos II, III, V e VI, não derivando daí para estas o direito a qualquer indemnização uma vez que a taxa fixada na cláusula oitava teve em consideração o montante daqueles investimentos, com excepção dos que não tenham sido amortizados”.

A sentença discorreu:

“Admitindo o n° 2 do art° 21 ° do D.L. nº 468/71, que as licenças de uso privativo envolvam a realização de obras ou alterações e que o direito de uso privativo abrange poderes de construção, transformação ou extracção e que tanto as construções como as instalações desmontáveis se mantêm na propriedade do titular da licença ou da concessão até expirar o respectivo prazo, uma vez expirado o prazo da licença, aplica-se o disposto no art° 26.º.

Estabelece, por sua vez, o art° 26° do D.L. n° 468/71 que decorrido o prazo da licença ou concessão de uso privativo, as instalações desmontáveis deverão ser removidas do local pelo respectivo proprietário e que em caso de licença, as obras executadas e as instalações fixas devem ser demolidas pelo respectivo titular, salvo se o Estado optar pela reversão ou prorrogar a licença (nºs. 1 e 2).

Ora, o que previu o legislador em relação à licença, foi uma clara preferência por outras formas de compensação da entidade que realizou as obras, em detrimento do pagamento de qualquer indemnização.

Com efeito, nos termos legais previstos, quando estejam em causa obras fixas, as mesmas, em princípio, devem ser demolidas, salvo se, caso nisso o Estado tenha interesse, optar pela reversão ou por prorrogar o prazo ou a duração da licença, o que atento os termos definidos, parece inculcar as duas únicas formas possíveis.

E em reforço deste entendimento estabelecem os nºs. 2 e 3 do art° 28° do D.L. n° 468/71, de 05/11, no sentido de prever o direito a uma indemnização pela rescisão das concessões, equivalente ao custo das obras realizadas e das instalações fixas que ainda não possa estar amortizado e a consagração de que para o caso das licenças, a revogação não confere ao interessado qualquer indemnização.

Ora, se a lei previu a possibilidade de existirem obras no caso da licença e que sendo esta revogada antes de decorrido o seu período de tempo fixado, não há direito a qualquer indemnização, atento o que dispõe o n° 2 do art° 26° e por maioria de razão, tendo esta chegado ao seu termo, não deverá haver qualquer indemnização.

Pelo que, igualmente se nos afigura contrariar o regime legal aplicável o acto recorrido ao ter previsto o direito ao pagamento de uma indemnização, decorrido o período fixado da licença, por violação do nº 2 do art° 26° e do n° 2 do art° 28° do D.L. nº 468/71.

Assim, conclui-se em sentido favorável à Recorrente, no sentido da procedência do vício de violação de lei, por violação do regime jurídico do domínio hídrico, aprovado pelo D.L. n° 468/71, de 05/11, na sua redacção alterada, nos exactos termos apresentados.”

Comecemos por recordar os preceitos.

“Artigo 26.º

1. Decorrido o prazo da licença ou concessão de uso privativo, as instalações desmontáveis deverão ser removidas do local pelo proprietário, no prazo que lhe for marcado.

2. Em caso de concessão, as obras executadas e as instalações fixas revertem gratuitamente para o Estado; em caso de licença, devem ser demolidas pelo respectivo titular, salvo se o Estado optar pela reversão ou prorrogar a licença.

3. (…)”

“Artigo 28.º

1. A entidade competente pode extinguir em qualquer momento, por acto fundamentado, os direitos de uso privativos constituídos mediante licença ou concessão, se os terrenos dominiais forem necessários à utilização pelo público, sob a forma de uso comum ou se outro motivo de interesse público assim o exigir.

2. A revogação das licenças não confere ao interessado direito a qualquer indemnização.

2. A rescisão das concessões confere ao interessado direito a uma indemnização equivalente ao custo das obras realizadas e das instalações fixas que ainda não possa estar amortizado, calculada em função do tempo que faltar para terminar o prazo da concessão. A indemnização não poderá, porém, exceder o valor das obras e instalações fixas no momento da rescisão.”

No que respeita a indemnização, o artigo 28.º trata da indemnização em razão da revogação das licenças e da rescisão das concessões. Ele é claro – a revogação das licenças não confere direito a indemnização, a rescisão das concessões confere direito a indemnização. Está o artigo a referir a indemnização em razão da extinção das licenças e da concessão. Radicado naquela extinção o titular da licença não pode pedir indemnização, o concessionário pode.

Concordar-se-á que a primeira parte da cláusula terceira da licença transporta para o seu texto o n.º 2 do artigo 28.º

Até aqui não haveria problemas.

Porém, a segunda parte da cláusula terceira da licença comporta uma ressalva. E a parte final da cláusula 5.ª, contém ressalva do mesmo tipo. Essas ressalvas são interpretadas pela sentença, no seguimento da alegação da recorrente contenciosa, como contrariando os artigos 26.º e 28.º.

A nosso ver, a ressalva da cláusula 3.ª não se apresenta como conferindo uma indemnização por causa da revogação. O fundamento da indemnização não é a revogação, o fundamento é a exigência que foi previamente feita de realização de investimentos, é o facto de haver “investimentos, obras e melhoramentos realizados e pagos”.

Na verdade, pela cláusula 17.ª “As contitulares obrigam-se à execução dos investimentos, obras e melhoramentos enumerados nos Anexos II, III, V e VI”.

E a ressalva da cláusula 5.ª não tem a ver com a revogação, nem com o decurso do prazo da licença, mas com a reversão para a Administração – artigo 26.º do DL 468/71.

Não seria compreensível que se pudessem exigir investimentos e melhoramentos e a todo o momento a Administração, dando por finda a licença, não tivesse que ressarcir; e também que, terminada a licença por decurso do respectivo prazo, não houvesse a administração que compensar quanto a investimentos cuja (im)possibilidade temporal de amortização foi previamente determinada.

Diz a sentença: “O artigo 26.º prevê outras formas de compensação em detrimento do pagamento de qualquer indemnização”.

Ao contrário, porém, do que conclui a sentença, o artigo 26.º não impede indemnização.

Outra coisa será o montante previamente calculado, o que, no entanto, não vem ao caso.

Errou, assim, a sentença.

Quanto ao artigo 28.º não se vislumbra como possa estar contrariado.

Afigura-se, mais uma vez, que deve distinguir-se: uma coisa é a indemnização pelo facto da revogação, artigo 28.º; outra é o que deve ser pago por se ficar com investimentos realizados por imposição do próprio clausulado.

Como se sublinhou, no presente caso a licença impõe certos investimentos. Não se limita a licenciar o uso privativo, licencia mas impõe certos investimentos. E procede a um cálculo da indemnização na eventualidade de extinção da licença antes de ser possível a amortização dos investimentos que identifica. Pode, aliás, não chegar a ocorrer qualquer indemnização, pois que a licença pode extinguir-se ultrapassado o prazo de amortização calculado e que não vem agora discutido.

Portanto, também nesta parte errou a sentença.

2.2.5. A sentença julgou também existir violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.

Mas, para além de diversos enunciados doutrinários de ordem genérica, a sentença concluiu no sentido da violação daqueles princípios por uma única razão «que se prende com a possibilidade de as contitulares da licença poderem estender o âmbito subjectivo da licença, sem que a isso a Administração se possa opor porque se vinculou a deferir tal pretensão, que tal acto abala os princípios citados» (fls. 922).

Que reiterou:

«Assim, o que se impunha é que, muito embora não estejamos perante um concurso, nem a celebração do contrato de concessão, existindo outras entidades, como é a recorrente, com interesses na matéria sobre que versa o acto administrativo (licença) em causa, existisse uma conduta por parte da Administração de que não resultasse um tratamento de favor ou desfavor de qualquer interessado, o que manifestamente, em face da possibilidade concedida às contitulares da licença de escolherem outras contitulares, não se mostra de todo garantido.

Pelo que, definindo a Recorrente os termos da licença, como definiu, corre o risco de a sua actuação e, consequentemente os actos administrativos e operações materiais que pratica, serem considerados parciais, por beneficiarem ou prejudicarem alguns dos interessados, violando o princípio da imparcialidade que norteia a actividade administrativa, consagrado no n.º 2 do art. 266.º da CRP.

E também saem beliscados os princípios da igualdade, por, como referimos, o acto apresenta aspectos de discricionariedade, estando em causa a (livre) concorrência» (fls. 924)

Ora, já concluímos que a sentença errou no seu julgamento sobre a extensão do âmbito subjectivo da licença.

Reduzida a questão da extensão do âmbito subjectivo da licença aos termos delimitados no presente aresto, a violação dos princípios sustenta-se, afinal, num erro, pelo que não pode manter-se.

A ora recorrida apresenta razões não completamente coincidentes com a sentença sobre a violação de tais princípios. Ocorre que, para se conhecer de tais razões haveria de ter sido pedida, como foi para outras matérias, a ampliação do objecto do recurso.

É que, atacada a sentença nos seus termos, e tendo razão os recorrentes nesse ataque, não poderá conhecer-se de outra matéria, já que não se trata aqui de mera argumentação, mas de verdadeiras questões.

Procedendo, assim, os recursos da sentença formulados pela B… e pelas interessadas particulares, impõe-se, conhecer da matéria de ampliação do recurso suscitada pela recorrida, o que também se fará pela respectiva ordem de enunciação.

2.2.6. Do desvio de poder

A recorrente contenciosa assacou à actuação administrativa vício de desvio de poder, na vertente de desvio de poder por motivo de interesse público, no essencial porque o fim que esteve subjacente à atribuição da licença de uso privativo foi o de subtrair o Terminal I… do regime geral e legal da prestação ao público da actividade de movimentação de cargas, regime esse que pressupõe a consideração da área portuária em causa como área portuária de prestação de serviço público e não área portuária de serviço privativo.

Não tendo o mesmo sido acolhido pela sentença a ora recorrida dirige-lhe crítica na mesma base.

Para determinar a existência de um vício de desvio de poder tem de se proceder a três operações:

─ Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);

─ Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prática do acto em causa (fim real);

- Determinar se esse motivo principalmente determinante condiz com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

E tem de se ter em atenção que a desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada.

A sentença produziu uma circunstanciada análise da qual se destaca, para mais fácil percepção, o seguinte segmento:

«Estabelecem as alíneas a) e b) do n° 2 do art° 3° do D.L. n° 338/98, de 03/11, que compete à Recorrente a atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão, relativamente aos bens do domínio público que lhe está afecto e o licenciamento de actividades portuárias de exercício condicionado e concessão de serviços públicos portuários.

Por sua vez, nos termos do disposto no art° 3° dos Estatutos da B…, aprovados pelo citado D.L. nº 338/98, a B… tem por objecto a administração dos portos de Setúbal e Sesimbra, visando a sua exploração económica, conservação e desenvolvimento, cabendo-lhe nos termos do art° 10°, exercer ou autorizar e regulamentar as actividades portuárias, ou as actividades com estas directamente relacionadas, respeitantes a movimento de navios e de mercadorias, a armazenagem e outras prestações de serviços [alínea d)], administrar o domínio público na sua área de jurisdição, atribuir licenças e concessões para a sua utilização e definir o interesse público do respectivo uso privativo para efeitos de concessão [alínea m)] e atribuir a concessão da exploração de instalações portuárias, de serviços ou de actividades a ela ligadas e, bem assim, de áreas destinadas a instalações industriais ou comerciais correlacionadas intimamente com aquelas actividades [alínea n)].

Dispõe a parte lII do D.L. n° 468/71, nos artigos 17° e seguintes, sobre os usos privativos, estipulando que o direito de uso privativo de qualquer parcela dominial só pode ser atribuído mediante licença ou concessão, prevendo-se que as licenças e concessões de uso privativo, enquanto se mantiverem, conferem aos seus titulares o direito de utilização exclusiva, para fins e com os limites consignados no respectivo título constitutivo, das parcelas dominiais a que respeitam (nº 1 do artº 18° e n° 1 do art° 21°).

Analisada que está a fonte normativa, o que da mesma resulta é que se encontram perfeitamente definidas as legais atribuições e competências da Recorrente, para a prática de actos como o ora recorrido.

Igualmente resulta que o modelo de gestão adoptado para as administrações portuárias, onde se inclui a Recorrente, tem "natureza empresarial baseada em pressupostos de eficácia, racionalidade e competitividade", pretendendo-se mais "dinâmica e flexibilizada" (cfr. preâmbulo do D.L. n° 338/98, de 03/11).

Assim, estamos já em condições de afirmar que o modelo orgânico da Recorrente e o seu quadro legal de atribuições e competências não só lhe permite a prática de actos de atribuição de licenças de uso privativo, como apela a modelos de gestão mais flexíveis.

Analisando agora os termos da licença concedida às ora Contra-interessadas, o que dos mesmos retiramos é que não se vislumbra que a Recorrente tenha, por algum modo, violado o modelo legal definido, nem tão pouco resulta uma divergência entre o fim legal e o fim real prosseguidos, pois sempre o que subjaz à atribuição da licença em causa consiste em disciplinar o regime de utilização e de exploração do Terminal I…, afectando-o ao fim a que se destina, o de permitir a movimentação exclusiva de cargas destinadas e/ou provenientes dos estabelecimentos das contitulares, finalidade que é a legalmente prevista para a atribuição de licença de uso privativo.

E tal como a própria Recorrente admite, mesmo os bens que pertencem ao domínio público - aqueles que por certas razões, em especial, pelo grau de utilidade pública que possuem, a lei submete a um regime especial subtraído à disciplina jurídica dos bens do domínio privado - para além de poderem ser objecto de um uso comum, podem ser objecto de uso privativo.

Com efeito, embora o uso comum seja aquele que é mais conforme com o destino principal dos bens que pertencem ao domínio público, por ser um uso consentido a todos ou a uma generalidade de particulares, conferido directamente pela norma jurídica, a lei também admite, como princípio geral, a atribuição de uso privativo desses bens pertencentes ao domínio público.

Nesse sentido o aponta o art° 17º do D.L. nº 468/71, ao permitir o uso consentido, com base num determinado título especial de natureza individual, como são o acto administrativo ou o contrato, a favor de uma ou de algumas pessoas determinadas.

E o que se constata é que o direito de uso privativo foi atribuído mediante acto administrativo, a licença outorgada a título precário.

Assim, o que se nos afigura é que a Recorrente, mais do que considerar que existe algum vício de desvio de poder, discorda da possibilidade legal concedida à Recorrente de poder subtrair bens pertencentes ao domínio público mediante a outorga de títulos de natureza especial, através do qual conceda a determinadas entidades o direito de uso privativo, por entender que essa via subverte o regime legal desse bem público em causa.

Ora, em face em face do que antecede, será de concluir que não só não se vislumbra que a Recorrente tenha, com o acto recorrido, incorrido no vício de desvio de poder, como qualquer discordância da Recorrente em face do regime legal aplicável, não poderá obter tutela anulatória nos presentes autos.»

Afigura-se que a crítica que vem dirigida a este segmento da sentença, representando, no essencial, a reiteração de posição já analisada por aquela, não é capaz de colocar em crise a fundamentação exposta, que se sufraga, no que é pertinente para o caso, devendo manter-se, consequentemente, o decidido.

2.2.7. Da violação do regime jurídico da operação portuária

Alega a A…, SA que o tribunal a quo errou por ter julgado improcedente o invocado vício de violação do regime jurídico da operação portuária, uma vez que o DL nº. 298/93 concedeu clara prevalência ao estabelecimento de áreas portuárias de serviço público em detrimento das áreas portuárias de serviço privativo, resultando daquele diploma, no seu entendimento, que o legislador foi no sentido da atribuição de concessões de serviço público para cada cais ou terminal existente nos portos nacionais.

Como já se considerou, ao analisar-se o invocado vício de desvio de poder, não resulta daquele diploma obrigação de preferência para o estabelecimento de áreas portuárias de serviço público, cabendo, sim, às autoridades portuárias, no exercício do seu poder discricionário e tendo subjacente o interesse público, decidir pela atribuição de licença de uso privativo ou pela concessão de serviço público.

Que o DL nº. 298/93 permite a existência de áreas portuárias de serviço privativo decorre do seu artigo 5º, n.º 1, que dispõe: “Os titulares de direitos de uso privativo de parcelas do domínio público, de concessões de exploração de bens dominiais, de concessões de serviço público ou de obras públicas portuárias podem realizar livremente na área que lhes está afecta, operações de movimentação de cargas, desde que as mercadorias provenham ou se destinem ao seu próprio estabelecimento industrial e as operações se enquadrem no exercício normal da actividade prevista no respectivo título de uso privativo ou no objecto da concessão”.

Por seu turno, também pelo artigo 3º, nº 2, alínea a), do DL nº. 338/98, de 3/11, são conferidas competências à B…, nos portos de Setúbal e Sesimbra, para “atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão, relativamente aos bens do domínio público que lhe está afecto, bem como à prática de todos os actos respeitantes à execução, modificação e extinção da licença ou concessão”.

Como se pode observar pela legislação supra referenciada, ela admite tanto a prestação de serviço público, como a prestação de serviço privativo de operações de movimentação de cargas.

Ora, não se vislumbra a invocada violação de lei, incidindo aquela, conforme alega a recorrente, no carácter meramente excepcional do serviço privativo da operação portuária.

O que decorre da lei é que compete à B…, enquanto autoridade portuária dos portos de Setúbal e Sesimbra, decidir se, atentas as circunstâncias e a oportunidade, no âmbito do exercício do seu poder discricionário, é de atribuir concessão de serviço público ou licença de uso privativo.

Por isso, tal como ajuizou a sentença, não se retira do regime legal, que naquela sentença vem indicado mais pormenorizadamente, «que o legislador tenha atribuído um qualquer carácter preferencial por uma ou outra modalidades de prestação da actividade de movimentação de cargas ou, nas palavras da Recorrente, que o legislador tenha consagrado o carácter excepcional das áreas portuárias de serviço privativo, mediante ponderosas razões de interesse público.

Conforme explanado, a lei admite, quer a prestação de serviço público, quer a prestação sob a forma de serviço privativo, das operações de movimentação de cargas, apresentando-se manifestamente insuficiente, para efeitos anulatórios de acto administrativo, a alegação por parte da Recorrente do carácter meramente excepcional do serviço privativo da operação portuária.

E mesmo que se admita como possível que as contitulares da licença de uso privativo conferida pela Recorrente (facto que não se apresenta provado nos autos), não dispõem de pessoal portuário próprio para realizar as operações de movimentação de cargas na área que lhes foi afecta, não se vislumbra como pode a movimentação de cargas por uma empresa de estiva constituir uma qualquer violação do regime legal, ainda que se viesse a demonstrar que essa empresa era única, o que igualmente não resulta provado».

2.2.8. Da violação dos artigos 17º, 18º, nºs. 1 e 2, 19º e 20.º, n.º 1, do DL nº. 468/71, de 5/11.

Alega a A…, SA que a atribuição de um uso privativo ao Terminal I…, tendo em atenção os termos concretos da contitularidade atribuída, impõe um juízo de censura legal, por violação do artigo 17º do DL nº. 468/71, já que prescindiu do consentimento da entidade competente; sustenta, ainda, que aquele direito só poderia ter sido conferido através de uma concessão e não de uma licença, porquanto de acordo com o disposto no nº. 2 do artigo 18º do DL nº. 468/71, devem constituir obrigatoriamente objecto de contrato administrativo de concessão todos os usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam considerados de utilidade pública, o que seria o caso daquele Terminal.

Comecemos por assinalar que se sufraga a fundamentação seguida pela sentença para o não acolhimento dos vícios que haviam sido invocados perante o tribunal a quo, em cujo âmbito de apreciação nos devemos manter.

Aquela fundamentação surge bem explícita na conjugação do elaborado pela sentença na apreciação do vício de desvio de poder e, depois, no sector específico, o seu ponto 3 da fundamentação de direito.

Acrescentar-se-á, apenas, para mais fácil auto compreensão do presente julgamento, que não se vislumbra a alegada violação do artigo 17.º, porquanto o que se nele simplesmente se estabelece é que podem parcelas determinadas de terrenos do domínio público ser destinadas a usos privativos, com o consentimento das entidades competentes.

No caso, o Terminal I… foi destinado a uso privativo com a atribuição da licença conferida a várias empresas, pela Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, que é a entidade competente.

E o problema da extensão subjectiva já foi aqui reduzido, unicamente, à validade do § da cláusula 7.ª da licença.

No que concerne ao estipulado no nº. 2 do artigo 18º, ou seja, ao problema de exigindo-se investimento em instalações fixas e indesmontáveis ter de ser adoptada a figura da concessão.

Na perspectiva da possibilidade de obras, em geral, a sentença veio a sintetizar:

«Em relação ao facto de não ser compatível a duração atribuída à licença, de dois anos, com o facto de estar prevista a realização de investimentos, deve remeter-se para o previsto no n.º 2 do art. 21.º, para o art. 22.º e para o n.º 2 do art. 26, todos do DL n.º 468/71, de 05/11, pelo que não é verdade que em todo e em qualquer caso, sempre que seja previsto a realização de obras deva o respectivo uso ser titulado mediante contrato de concessão, podendo ser, nos termos legais citados, titulado mediante a atribuição de licença, como no caso dos autos».

Não se impõe outro desenvolvimento, quanto a essa parte.

No entanto, quanto ao específico problema das instalações fixas, atento o artigo 18.º, n.º 2, do DL 468/71, deve-se, ainda, recordar o teor do preceito:

«Serão objecto de contrato administrativo de concessão os usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam consideradas de utilidade pública; serão objecto de licença, outorgada a título precário, todos os restantes usos privativos».

Decorre do dispositivo a necessidade do preenchimento (cumulativo) de 2 requisitos: realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e o reconhecimento da utilidade pública.

Ora, nos termos do artigo 19º:

«São de utilidade pública, além dos que como tal forem declarados pelo Conselho de Ministros, os usos privativos realizados para algum dos seguintes fins:

a) …………………

b) Instalação de serviços de apoio à navegação marítima ou fluvial;

[…]».

É nessa alínea b) que a A… SA considera incluída a actividade de movimentação de cargas.

Afigura-se não ser o caso.

Como vem salientado nas contra-alegações das interessadas particulares, uma coisa é a actividade de movimentação de cargas, como o são as actividades de transitário e de agente de navegação, e que são serviços prestados aos importadores e exportadores de produtos, outra coisa são os serviços de apoio à navegação, em que são prestados serviços acessórios necessários ao bom funcionamento da navegação marítima, como são os dos postos de abastecimento de combustíveis.

Aquela actividade não está, como se conclui, contida na norma invocada, pelo que, não existindo, também, a declaração de utilidade pública do Conselho de Ministros, falha, de novo, a tese da A…, SA no sentido da obrigatoriedade do contrato de concessão.

2.2.9. Da violação do artigo 127º, nº. 1, e do artigo 128º, nº. 2, alínea a), do CPA.

A sentença não acolheu a invocação da A…, SA de que a atribuição de eficácia retroactiva à licença violava aqueles dispositivos.

E fê-lo pela razão de que “não faz a Recorrente a devida prova dos factos que alega, concretamente que a retroactividade atribuída à licença lesa os seus direitos e interesses legalmente protegidos, não bastando a mera alegação vaga e genérica, ou seja em abstracto».

E na verdade, podendo estar em causa, apenas, a violação, por lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos da A…, SA, era necessário verificar-se a lesão decorrente da própria retroactividade; não já a possibilidade de lesão, em razão do acto, elemento que foi tido em conta para a decisão sobre a legitimidade, mas a lesão específica pela retroactividade. Não se assentando nela, esteve bem a sentença.

2.2.10. Da falta de fundamentação

Na petição de recurso contencioso a A…, SA, após a enunciação de todos os vícios que aqui já foram sucessivamente analisados, terminou com a invocação do vício de falta de fundamentação.

Ali, como agora, não enuncia o que é que se encontra por esclarecer.

E com efeito, as deliberações de 22/11/2001 e de 13/12/2001 que sucessivamente aprovaram a minuta da licenças de uso privativo a conceder são indissociáveis da licença de uso privativo n.º 58/01, outorgada em 14.12.2001.

Do conteúdo dessa licença constam todos os elementos de direito e de facto que permitem perceber a deliberação tomada, como ficou demonstrado nos autos pelo conjunto de vícios que, afinal, foram assacados tendo exactamente por referência o conteúdo da mesma.

Nestas circunstâncias não se deve julgar verificada a alegada falta de fundamentação.

3. Pelo exposto, concede-se provimento aos recursos interpostos pela B…, SA e as interessadas particulares G…, SA, C…, SA, D…, SA, E…, SA e F…, SA, revogando-se a sentença e negando-se provimento ao recurso contencioso.

Custas pela aqui recorrida, sendo a taxa de justiça de 400 (quatrocentos) euros e a procuradoria de 200 (duzentos) euros; custas no tribunal a quo pela aí recorrente contenciosa, sendo a taxa de justiça de 300 (trezentos) euros e a procuradoria de 150 (cento e cinquenta) euros.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2009. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Adérito Santos – Pais Borges.