25980/15.8T8LSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. No conhecimento superveniente do concurso, a pena única deve englobar todas as penas, ainda que suspensas, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa.

II. A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida em 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, veio prescrever que o cúmulo jurídico na sequência de conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso, abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.

III. Não podem ser integradas no cúmulo jurídico resultante do conhecimento superveniente do concurso as penas já extintas por outras causas que não o cumprimento, como ocorre com as penas suspensas já declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal.

IV. Não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão, originário ou resultante de prorrogação, já findou, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena, a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão, caso ainda não tenha sido prorrogado.

V. Enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, a decisão que engloba no cúmulo penas parcelares suspensas na sua execução, com o prazo de suspensão já esgotado, sem apurar, previamente, qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

1. No presente processo com o NUIPC 25980/15.8T8LSB, foi o arguido AM..., melhor identificado nos autos, condenado, por acórdão de 23 de Novembro de 2015 e após realização de cúmulo jurídico de várias penas, nos seguintes termos:

«Face ao exposto, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido AM..., nos seguintes Processos:

-Processo Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB da antiga 1ª.Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa, acordam os Juízes que compõem este tribunal colectivo em condenar o arguido na pena única e 4 (quatro) anos

e 6 (seis) meses de prisão, de cumprimento efectivo;

e operando o cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido nos seguintes Processos:

-Processo Comum Singular n.º138/10.6SHLSB do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Colectivo n.º 11/10.8SLLSB da antiga 2.ª Vara Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Singular n.º1.479/09.0TFLSB da antiga 3.ª Secção do 1.° Juízo Criminal de Lisboa;

-Processo Comum Singular n.º 726/06.4PKLSB do J5 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa;

acordam os Juízes que compõem este tribunal colectivo em condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos de prisão, sendo estas duas penas únicas de cumprimento sucessivo. (...)»

2. O condenado não se conformou com o teor do acórdão e dele

interpôs recurso, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

a) O recorrente foi condenado a duas penas únicas de cumprimento sucessivo de 4 anos e seis meses e sete anos de prisão efectiva.

b) Tendo realizado dois cúmulos jurídico de penas de conhecimento superveniente,

c) Condenou o Recorrente no primeiro cúmulo, na pena única de 4 anos e seis meses de prisão, de cumprimento efectivo.

d) Englobou para tal os Procs. Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB da antiga Vara Criminal de Lisboa, Proc. Comum Colectivo n.º 317/04.5PSLSB da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa e proc. Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, e

e) O segundo cúmulo jurídico englobou os Procs. Comum Singular n.º 138/10.6SHLSB do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, proc. Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB, do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, Proc. Comum Colectivo n.º 11/10.8SLLSB da antiga 2.ª Vara Criminal de Lisboa, Proc. Comum Singular n.° 1479/09.0TFLSB da antiga 3.ª secção do 1.º Juízo Criminal de Lisboa, Proc. Comum Singular n.º 726/06.4 PKLSB do J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa,

f) Condenando o douto tribunal" a quo" o Recorrente na pena única de 7 anos de prisão,

g) Sendo as duas penas únicas de cumprimento sucessivo conforme resulta do douto acórdão, para o qual se remete e se dá por reproduzido para os devidos efeitos.

h) Por não se poder conformar com o douto acórdão, em relação ao Primeiro Cúmulo operado no qual foi condenado o arguido na pena única de 4 anos e seis meses de prisão não teve em conta o douto Tribunal "a quo os seguintes factores:

i) Que o arguido tinha à data os factos 17 anos de idade, que a

prática dos factos já ocorreu há 10 e 11 anos, que o

comportamento do recorrente melhorou,

j) que se encontra preso ininterruptamente há praticamente 5 anos (desde Janeiro de 2011), é ainda um jóvem com 28 anos de idade,

k) que, desde que se encontra preso, assimilou tudo o que de positivo daí deveria retirar, nomeadamente que o "crime não compensa", interiorizou a culpa, mostrou-se arrependido, quer tomar-se um cidadão positivo e integrado na sociedade trabalha no E.P. de Alcoentre no sector da faxina, e só não estuda porque tal não é permitido pelo E.P. uma vez que os reclusos ou estudam ou trabalham!

I) Quer constituir família, a sua actual companheira, encontra-se grávida tem vontade em ajudar e acompanhar o crescimento do seu filho.

m) Tem tido todo o Apoio da família, pai, irmãos e companheira, sendo que todas as semanas recebe visitas no E.P. de Alcoentre,

n) Encontrando-se preso ininterruptamente desde os 23 anos,

o) Pelo que, face aos artigos 71.º, 72.º e 77.º n.º 1 todos do C.P., e aos artigos referidos anteriormente, no presente Recurso o mínimo que se poderia esperar é que a pena imposta fosse mais reduzida, o que não sucedeu no douto acórdão ora Recorrido.

p) No que se refere ao segundo cúmulo operado pelo Tribunal" a quo" no qual foi condenado o arguido na pena única de 7 anos de prisão,

q) Não deveria ter sido englobado no entendimento do Recorrente o proc. Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB, do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, uma vez que a pena à qual o arguido foi condenado de 9 meses de prisão se encontra extinta desde 16/12/2012 pelo que não deveria ser incluso no presente cúmulo,

r) Igualmente no que diz respeito ao Proc. Comum Singular n.º 726/06.4 PKLSB do J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa, no qual o arguido foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com a condição de pagar ao ofendido o montante de € 3.355 até 4 de Setembro de 2017.

s) Não podendo ser pois englobada pois só por si determinaria que o Arguido, ao pagar ao ofendido a quantia de € 3.355 até 4 de Setembro de 2017, não poderia ver a sua pena extinta por cumprimento, uma vez que já estaria a cumprir a pena de prisão suspensa sob a condição de pagar.

t) Acresce que o referido Proc. foi objecto de sentença datada de 31 de Janeiro de 2013, transitada em 4 de Março de 2013, encontrando-se o arguido a cumprir ininterruptamente prisão desde Janeiro de 2011.

u) Pelo que, que ao ver englobada a referida pena no presente cúmulo jurídico está o tribunal "a quo" a fazer tábua rasa da própria decisão do douto J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa,

v) Que teve conhecimento, que o arguido se encontrava preso aquando da realização da sua audiência de julgamento e á data da sua sentença,

w) E, colocou como condição de suspensão da pena de 4 anos e seis meses de prisão ao pagamento do montante de 6. 3.355, ao ofendido!

x) Podendo ainda poderá requerer uma prorrogação do prazo para cumprimento da condição inerente á suspensão da pena de prisão em que foi condenado, uma vez que se encontra preso ininterruptamente desde Janeiro de 2011 e deste modo não lhe ter sido ainda possível reunir tal quantia monetária, para pagar ao ofendido!

y) Podendo ainda o arguido, recorrer a apoio familiar para pagar ao ofendido, e assim ver cumprida a condição estabelecida pelo douto Tribunal J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa, z)Questionando ainda se, não consideraria o Douto Tribunal, J5 de Lisboa, ao decidir como decidiu, seria mais importante, que a própria reclusão do arguido em 4 anos e seis meses, o efectivo ressarcimento à vitima do montante de € 3.355, dando para o efeito um período alargado de 4 anos e seis meses para o arguido o fazer.

aa) Razão pela qual não deverá ser incluída a referida pena no segundo cúmulo, como o fez a decisão do douto Tribunal "a quo", violando assim o douto acórdão recorrido o disposto nos artigos nº 40.º, 42.º, 70.º, 71.º, 72.º, 73.º, 77.º e 78.º todos do Código Penal.

3. Respondendo, o Ministério Público junto do tribunal recorrido pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, concluindo (transcrição das conclusões):

-a medida concreta da pena única, resultante do cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos 6/03.8TDLSB, 970/04.0PJLSB e 317/14.5PSLSB, corresponde a uma correta ponderação dos fatores que, no caso concreto, se impunha considerar para a determinar, servindo ajustadamente as finalidades da penas;

-a entrada, no segundo cúmulo, de pena de prisão cumprida e de pena de prisão com execução suspensa, em que o recorrente foi condenado, respetivamente, nos processos 660/10.4S4LSB e 726/06.4PKLSB, tem cobertura legal, sendo, por isso, regular a sua inclusão na formação do referido cúmulo;

pelo que o acórdão recorrido se deverá manter, na íntegra e nos seus precisos termos.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), manifestou a sua concordância com a posição do Ministério Público junto da 1.ª Instância.

5. Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).

Assim, as questões que importa apreciar e decidir são:

-saber se a pena única resultante do cúmulo das penas aplicadas nos Processos Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB ( da antiga 6.ª

Vara Criminal de Lisboa), Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB (da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa) e Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB (da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa), peca por excesso:

-saber se no 2.º cúmulo deveriam ter sido englobadas as penas impostas no Proc. Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB ( do J14 da

Instância Local da Secção Criminal de Lisboa) e n.º 726/06.4 PKLSB (do J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa), uma vez que a primeira se encontra extinta pelo cumprimento e que a segunda é uma pena suspensa na sua execução sob condição que o recorrente está em tempo de vir a cumprir.

2. FACTOS PROVADOS.

Factos tidos como provados no acórdão recorrido:

1. No Processo Comum Singular n.º 138/10.6SHLSB do J14 da

Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, o arguido AM... foi

condenado, por sentença de 18 de Março de 2015, transitada em

em julgado a 27 de Abril de 2015, e por factos ocorridos em 21 de

Outubro de 2010, pela prática de 1(um) crime de tráfico de

estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 5.º,

alínea a), e 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de

Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B, numa pena de 2 (dois) anos de prisão.

2. Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

2.1. Desde data não concretamente apurada que o arguido AM... se dedica, em conjunto e em comunhão de esforços com o arguido TC..., à venda de produtos estupefacientes, no cruzamento do Largo do T... com a Rua dos ..., em Lisboa, designadamente de heroína e cocaína, a terceiros, mediante contrapartidas económicas.

2.2- A actividade desenvolvida pelos arguidos foi alvo de denúncia junto das autoridades policiais, na qual se dava conta da actuação destes.

2.3- Foi, assim, que no dia 21 de Outubro de 2010, cerca das 21 horas e 50 minutos, que agentes da Polícia de Segurança Pública montaram uma operação de vigilância no referido Largo do T... e imediações.

2.4- Na sequência da qual se verificou que cerca das 21 horas e 50 minutos, o arguido TC... chegou de táxi à Rua dos ..., local onde o aguardava o arguido AM

2.5- Nesse local, o arguido TC... entregou uma embalagem em plástico, com as inscrições «mentos», contendo as embalagens com heroína e cocaína, ao arguido AM..., que de imediato as dissimulou debaixo de uma varanda ali existente.

2.6- A seguir, o arguido TC... começou a abordar os consumidores de produtos estupefacientes que ali se deslocavam para adquirir essas substâncias e a encaminhá-los para junto do arguido AM... que, por sua vez, lhes entregava as embalagens contendo o produto estupefaciente pretendido, as quais retirava do local onde previamente as tinha escondido, e como contrapartida recebia as correspondentes quantias monetárias.

2.7- Enquanto o arguido AM... entregava o estupefaciente aos vários indivíduos que ali os abordavam, o arguido TC... exercia ainda as funções de vigilância ao local, com vista a detectar a aproximação das autoridades policiais.

2.8- Depois de os agentes da Polícia de Segurança Pública os terem visto a realizar algumas transacções de produtos estupefacientes, decidiram proceder à sua abordagem e revista.

2.9- Na sequência da revista, foi encontrada na posse do arguido AM... a quantia de €85.

2.10- No local onde o arguido AM... tinha escondido os produtos estupefacientes, foram encontradas e apreendidas:

-20 embalagens em plástico, contendo cocaína, com o peso líquido de 3,239 gramas, e 5 embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 0,360 gramas.

2.11- O produto estupefaciente apreendido aos arguidos tinha sido adquirido por estes a terceiros cuja identidade não se logrou apurar e destinava-se a ser vendido a terceiros da forma acima descrita.

2.12- A quantia pecuniária encontrada na posse do arguido AM... correspondia, na sua totalidade, ao produto da venda de heroína e cocaína realizada antes da intervenção policial.

3. No Processo Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado, por sentença de 16 de Janeiro de 2012, transitada em julgado a 6 de Fevereiro de 2012, e por factos ocorridos em 8 de Setembro de 2009, pela prática de 1 (um) crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

4. Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

4.1- No dia 8 de Setembro de 2009, pelas 17 horas e 45 minutos, na Estrada de ..., em M..., Lisboa, o arguido AM... conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula 2...-1...-...L, sem que fosse titular de carta de condução válida ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir tal veículo.

4.2- O arguido agiu ciente de que não era titular de carta de condução válida, bem sabendo que só pode conduzir um veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito, não obstante, quis e levou a cabo tal conduta, ciente de que a mesma era proibida por lei.

5. No Processo Comum Colectivo n.º 11/10.8SLLSB da antiga 2.ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido foi condenada, por acórdão de 16 de Fevereiro de 2012, transitado em julgado a 7 de Setembro de 2012, e por factos ocorridos em 2 de Setembro de 2010 a 12 de Janeiro de 2011, pela prática, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

6. Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

6.1- Na residência do arguido AM..., na Rua .... de ..., n.º...5, Cave ..., em Lisboa, no dia 18 de Janeiro de 2011, pelas 3 horas e 20 minutos, foi encontrado:

-duas embalagens de cocaína, com o peso líquido de 27,653 gramas;

-uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 35,034 gramas;

-a quantia monetária de € 1.074,05;

-várias carteiras de Redrate;

-e uma balança digital com resíduos de cocaína.

6.2- O arguido destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido para venda a terceiros.

6.3- Conhecia a natureza estupefaciente da cocaína e da heroína que detinha.

6.4- Mesmo assim, decidiu manter em seu poder as substâncias acima mencionadas, destinando-as a venda.

6.5- A quantia que o arguido detinha e lhe foi apreendida era proveniente da venda de produtos estupefacientes.

7. No Processo Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado, por acórdão de 23 de Maio de 2007, transitado em julgado a 26 de Outubro de 2007, e por factos ocorridos em 14 de Abril de 2005, pela prática de 1 (um) crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelo artigos 203.º, n.° 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, 23.º e 73.º, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, e posteriormente objecto de revogação.

8. Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

8.1- Em data anterior a 14 de Maio de 2005, os arguidos EM... e AM... planearam entrar nas instalações do Centro Social de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, sitas na Avª.., em Lisboa, e apoderar-se de objectos de valor que ali encontrassem, levando-os consigo, assim os fazendo seus.

8.2- Assim, em execução de tais intenções, no dia 14 de Maio de 2005, pela 1 hora e 10 minutos, os arguidos EM... e AM..., utilizando um objecto cujas características não se logrou apurar, arrombaram as portas a que correspondem as letras «D» e «F», de abertura manual, e introduziram-se naquelas instalações.

8.3- Uma vez no interior de tais instalações, dirigiram-se a dois écrans plasma ali instalados que, com o auxílio de um canivete, desatarraxaram parcialmente, com intenção de os retirar do local e levá-los consigo.

8.4- Apenas não conseguiram atingir os seus objectivos por razões alheias à sua vontade, por entretanto se terem apercebido da aproximação ao local de agentes da Polícia de Segurança Pública, que tinham sido chamados, colocando-se em fuga para o exterior do edifício.

8.5- Os arguidos EM... e AM... pretendiam apoderar-se dos supra referidos objectos com intenção de os fazer seus, usando-os no seu interesse e, designadamente, vendê-los e ficar com o dinheiro que assim conseguissem obter, gastando-o em seu proveito.

8.6- Os arguidos sabiam que aqueles objectos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade do respectivo dono.

8.7- Em consequência da sua atitude, os écrans plasma sofreram danos com o valor de € 354,87.

8.8- Os referidos écrans plasma possuíam cada um o valor de 6 2.500.

9- No Processo Comum Singular n.º 1.479/09.0TFLSB da antiga 3.ª Secção do 1.º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado, por sentença de 30 de Novembro de 2012, transitada em julgado a 20 de Dezembro de 2012, e por factos ocorridos em 19 e 20 de Julho de 2009, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 1 (um) ano e 4 meses de prisão, e pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 3 (três) meses de prisão, tendo, em cúmulo jurídico, sido condenado na pena única de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, e posteriormente objecto de revogação.

10- Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

10.1- No dia 19 de Julho de 2009, pelas 8 horas e 10 minutos, na

Avª...D....., em Lisboa, o arguido AM...transportava consigo uma

soqueira ou «boxen».

10.2- No dia 20 de Julho de 2009, pelas 19 horas e 15 minutos, na Calçada ..., em Lisboa, o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula 6...-2...-J..., e neste transportava dois ovos em plástico, contendo 33 embalagens de cocaína, com o peso total de 13,233 gramas.

10.3- O arguido conhecia as características da arma que lhe foi apreendida, que se destina exclusivamente a ser usada como instrumento de agressão, e sabia que a sua detenção é proíbida por lei.

10.4- O arguido destinava a cocaína que lhe foi apreendida, cuja natureza conhecia, a ser por si consumida juntamente com amigos com quem se iria encontrar numa festa e sabia que a cedência a terceiros de tal produto, ainda que a título gratuito, é proibida por lei.

11- No Processo Comum Singular n.º 726/06.4PKLSB do J5 da

Instância Local da Secção Criminal de Lisboa, o arguido foi

condenado, por sentença de 31 de Janeiro de 2013,

transitada em julgado a 4 de Março de 2013, e por factos

ocorridos em 27 de Julho de 2006, pela prática de 1 (um) crime de

furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.°, n.° 1, e 204.º, n.º

2, alínea e), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, mediante a condição de o arguido proceder ao pagamento ao ofendido do montante de € 3.355, pena essa que se encontra a aguardar o decurso do período de suspensão, o qual terminará em 4 de Setembro de 2017 (cf. certidão de fls. 77 a 88 dos autos).

12- Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

12.1- No dia 27 de Julho de 2006, entre a 1 hora e 50 minutos e as 9 horas, o arguido AM..., acompanhado de indivíduos que não foi possível identificar, decidiu entrar no escritório pertencente à sociedade SRMC - Soc... Cont..., Inf... P... de S..., Lda., sito na Avª..., n.º..., S..., em Lisboa, com o intuito de se apoderar e fazer seus os objectos ou valores que pudessem encontrar no seu interior.

12.2- Para o efeito, e após ter danificado a porta de entrada na tentativa de a abrir, logrou abrir uma das janelas do escritório, por método não apurado, introduzindo-se no seu interior.

12.3- De seguida, apoderou-se de todo o equipamento informático que se encontrava no dito escritório, nomeadamente um servidor da marca «Gateway E4300», contendo vários programas informáticos, três monitores e «torres» de computadores, tudo num valor não inferior a € 3.355, colocando tais objectos dentro de um contentor do lixo.

12.4- Após, transportou o referido contentor para o exterior do imóvel, integrando no seu património o respectivo conteúdo.

12.5- O arguido, ao agir como acima descrito, fê-lo com o propósito concretizado de se apoderar dos referidos bens, mesmo sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que não estava autorizado pelo proprietário a retirá-los daquele local.

13- No Processo Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB da antiga 1.ª

Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado,

por sentença de 3 de Junho de 2009, transitada em julgado a 23 de

Junho de 2009, por factos ocorridos em 21 de Novembro de

2004, pela prática de 1 (um) crime de roubo, na pena de 2 (dois)

anos de prisão, e de 1 (um) crime de ofensas à integridade física

qualificada, na pena de 100 (cem) dias de multa, tendo,

em cúmulo jurídico, sido condenado na pena única de 2 (dois) anos

de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e 100

(cem) dias de multa, tendo posteriormente sido revogada a

suspensão da execução da pena e convertida pena de multa em

66 dias de prisão subsidiária, sendo que o arguido não cumpriu a

prisão subsidiária por haver procedido ao pagamento da pena de multa.

14- Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

14.1- No dia 22 de Novembro de 2004, pelas 19 horas, o ofendido VD... seguia no eléctrico n.º 28, regressando da Escola Secundária ..., em Lisboa, que à data frequentava.

14.2- Na paragem da Voz do Operário, em Lisboa, entraram, entre outros indivíduos não identificados e inseridos num grupo, os arguidos AM... e TF

14.3- Ao verem o ofendido, acordaram entre si abordá-lo e apoderarem-se de bens de valor que trouxessem consigo.

14.4- Então, o arguido TF... dirigiu-se ao ofendido e com a mão debaixo da camisola encostou-lhe à barriga um objecto, que a este lhe deu a ideia de se tratar de uma navalha ou outro objecto perfurante, e começou a revistá-lo.

14.5- Neste momento, o arguido AM... puxou-lhe a bolsa que usava à cintura, de marca Lacoste, no valor de € 10, onde guardava uma carteira em pele, no valor de € 20, contendo o bilhete de identidade, o passe e o cartão escolar, duas chaves da residência e um telemóvel Nokia 6600, no valor de € 399.

14.6- Em simultâneo, por motivos não apurados, o condutor do eléctrico parou o veículo.

14.7- Momento em que os arguidos abandonaram o eléctrico, apoderando-se dos bens do ofendido, no valor total de € 429,99.

14.8- Passados uns dias, pessoa não identificada entregou na escola que o ofendido frequentava a carteira em pele contendo o seu Bilhete de Identidade e o cartão escolar.

14.9- Após a prática dos factos, o telemóvel de que os arguidos se apoderaram funcionou com vários cartões, não tendo sido possível recuperá-lo.

14.10- Os arguidos AM... e TF... sabiam que agiam em comunhão de esforços e intentos, que os bens de que se apoderaram lhes não pertenciam, que agiam contra a vontade do dono, e quiseram fazê-los coisa sua, o que concretizaram fazendo uso de ameaças e de força física contra o ofendido.

14.11- Poucos dias depois, pelas 18 horas e 30 minutos, o ofendido encontrava-se no Largo ..., junto aos bombeiros, em Lisboa, quando foi abordado pelo arguido AM... que, por motivos não apurados, o agrediu, desferindo-lhe pontapés e socos pelo corpo.

14.12- Com esta conduta, o arguido AM... causou, directa e necessariamente, ao ofendido escoriações e hematomas na face, não carecendo este, todavia, de receber tratamento médico.

14.13- O arguido AM... sabia e quis molestar fisicamente o ofendido, o que conseguiu.

14.14- Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.

15- No Processo Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado, por acórdão de 18 de Fevereiro de 2008, transitado em julgado em 10 de Março de 2008, por factos ocorridos em 15 de Fevereiro de 2005, e pela prática de 1 (um) crime de furto qualificado, na pena de 3 (três) anos de prisão, e de 1 (um) crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, tendo, em cúmulo jurídico, sido condenado na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por idêntico período de tempo, mediante acompanhamento em regime de prova, sendo que posteriormente foi prorrogado o período de suspensão para 4 anos e 9 meses.

16- Neste processo foi dado como provado, com relevo para a presente decisão, que:

16.1- No dia 20 de Dezembro de 2004, pela 1 hora e 30 minutos, o arguido AM... e outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, decidiram entrar nos escritórios da "Inf..., Lda.", sitos na Rua ...., n.º ...-A, nos ..., em Lisboa.

16.2- Na execução dos seus desígnios, o arguido e o seu acompanhante arrombaram uma das janelas do edifício e introduziram-se nos ditos escritórios.

16.3- Já no seu interior, o arguido arrombou três portas e apoderou-se de software avaliado em € 1.142, e de hardware, a saber: um scanner Nikon CoolScan III, uma máquina fotográfica digital Fuji Fx40i, uma máquina fotográfica digital Fuji Finepix, um gravador de CD's Firewire, um gravador Olympus VN240, um leitor de CD's Grundig, um minidisc Sony com microfone, um minidisc Aiwa, um computador portátil Toshiba Satélite, e vários discos DVD's e tinteiros, tudo no valor de cerca de € 6.106.

16.4- De seguida, o arguido e o seu companheiro abandonaram os escritórios, através da janela e fizeram seu todo aquele material, que assim subtraíram, contra a vontade e conhecimento do dono da empresa proprietária, vindo o arguido e seus acompanhantes a vender todos aqueles bens na Feira da Ladra, em Lisboa, divindo o dinheiro resultante dessa venda.

16.5- No dia 12 de Fevereiro de 2005, na Avenida ..., n.ºs ..., ... e

...,no Ed...C...N...P (actual Inst...S...S...), o arguido AM... - e outros

indivíduos cuja identidade não foi apurada - lograram entrar nas instalações do mesmo, através de arrombamento das portas de entrada dos n.ºs 100 e 104.

16.6- Já no interior, o arguido e os seus companheiros recolheram cerca de quinze computadores que alinharam no chão.

16.7- Por não conseguirem, contudo, transportar aqueles computadores para o exterior daquelas instalações, e com receio de serem descobertos, o arguido e os restantes indivíduos fugiram do local sem levar o equipamento e, minutos depois, o vigilante de serviço verificou que o material se encontrava no chão, nas condições supra descritas.

16.8- Com a reparação das fechaduras e dos vidros das portas principais arrombadas pelo arguido e seus acompanhantes, para além da reparação de armários e blocos de rodados que também danificaram, o Centro Nacional de Pensões despendeu a quantia de € 285,43.

16.9- O arguido actuou sempre mediante um plano previamente elaborado e em comunhão de esforços com os indivíduos que em cada uma das ocasiões o acompanhava.

16.10- Agiu sempre deliberada, livre e conscientemente, com o inequívoco e alcançado propósito de se apoderar dos objectos

descritos, o que aliás aconteceu no primeiro caso, sempre contra o

conhecimento e a vontade dos seus donos.

17- Do certificado de registo criminal do arguido, para além das condenações supra referidas, constam ainda as seguintes:

-no âmbito do processo n.º 330/05.5S5LSB da antiga 2.ª Secção do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença de 21 de Junho de 2006, transitada em julgado a 31 de Julho de 2006, por factos ocorridos em 12 de Abril de 2005, e pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 50 dias de multa, posteriormente convertida em 33 dias de prisão subsidiária, que o arguido acabou por não cumprir, dado ter efectuado o pagamento da multa;

-no âmbito do processo n.º 128/05.OSVLSB da antiga 5.ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 17 de Novembro de 2006, transitado em julgado a 13 de Março de 2008, por factos ocorridos em 30 de Setembro de 2005, e pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, a qual foi declarada extinta pelo decurso do período de suspensão;

-no âmbito do processo n.º 1.217/06.0PYLSB da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 15 de Maio de 2007, transitado em julgado a 5 de Março de 2008, por factos ocorridos em 28 de Setembro de 2006, e pela prática de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, a qual foi declarada extinta pelo decurso do período de suspensão;

-no âmbito do processo n.º 161/07.8S9LSB da antiga 3.ª Secção do 1.º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença de 4 de Outubro de 2007, transitada em julgado a 24 de Outubro de 2007, por factos ocorridos em 4 de Outubro de 2007, e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa, já declarada extinta pelo pagamento;

-no âmbito do processo n.º 10/08.0S9LSB da antiga 2.ª Secção do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por sentença de 10 de Janeiro de 2008, transitada em julgado a 30 de Janeiro de 2008, por factos ocorridos em 9 de Janeiro de 2008, e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, a qual foi declarada extinta pelo decurso do período de suspensão;

-no âmbito do processo n.º 1.486/09.3TFLS da antiga 1.ª Secção do l.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por sentença de 19 de Agosto de 2009, transitada em julgado a 8 de Setembro de 2009, por factos ocorridos em 20 de Julho de 2009, e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, posteriormente convertida em 80 dias de prisão subsidiária, já declarada extinta pelo cumprimento.

18- O arguido AM... é natural de G..., mas de nacionalidade congolesa, atendendo à sua ascendência.

19- A mãe abandonou o domicílio familiar quando aquele tinha cerca de 2 anos.

20- Todavia, o seu processo de desenvolvimento psicossocial terá decorrido dentro dos parâmetros considerados ajustados e com afectividade, enquadrado numa família numerosa composta pela madrasta, quatro filhos desta, pai e um irmão, e de condição socioeconómica estável.

21- As relações intrafamiliares eram gratificantes.

22- A frequência escolar decorreu de forma instável, atendendo à elevada mobilidade profissional do pai (futebolista), cujo agregado o acompanhava sempre que mudava de clube, sendo frequentes as mudanças de localidade.

23- Tal facto originou que só aos 8 anos iniciasse os estudos e que durante a infância não tivesse consolidado de uma forma positiva as suas relações de amizade.

24- Concluiu apenas o 6.º ano de escolaridade, aos 17 anos.

25- A fase da adolescência revelou-se conturbada, tendo evidenciado problemas comportamentais junto da família, corpo docente e envolvimento com pares conotados com práticas socialmente desajustadas.

26- Não apresentava, contudo, propensão para o consumo de substâncias aditivas, apesar de esporadicamente e em contexto social de diversão nocturna recorrer ao uso dessas substâncias.

27- Familiarmente, e nomeadamente com o pai, na adolescência, existiram conflitos relacionais, verificando-se dificuldades do próprio na aceitação das regras e normas impostas, facto que provocou o seu gradual afastamento do domicílio familiar.

28- Passou a privilegiar a convivência assídua com o grupo de pares com características desviantes e mantinha irregular a sua documentação, encontrando-se numa situação de ilegalidade no país.

29- Tais factos acentuaram fragilidades que desencadearam um quadro vivencial de ociosidade, de desvinculação familiar e de desajustamento social, datando o seu primeiro contacto com o sistema jurídico-penal de 2006.

30- Esteve preso preventivamente entre Novembro de 2006 e Maio de 2007.

31- Foi, depois, condenado a 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova, medida que correu desfavoravelmente, evidenciando o arguido uma atitude pouco empenhada quanto ao plano de reinserção social que foi delineado.

32- Desde 14 de Março de 2011 que se encontra a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de Alcoentre.

33- Antes de ser preso, o arguido integrava o domicílio do pai, mantinha a situação de irregularidade documental, facto que dificultava a sua integração laboral de forma vinculativa, pelo que, em regime de biscates, desenvolvia actividades indiferenciadas.

34- O arguido aparenta ser um indivíduo que indicia características de imaturidade, baixa responsabilidade e significativo grau de influenciabilidade, aspectos que suscitam a necessidade de uma elevada supervisão externa dos seus comportamentos.

35- Apresenta como factor de risco elevado a precocidade do estilo de vida sem responsabilidade que potenciou a experiência de crescente desestruturação pessoal, carecendo de aprendizagem de competências para uma vivência de acordo com os valores jurídicos.

36- Todavia, com o avolumar de processos judiciais, o arguido demonstrou alguma vontade de mudança.

37- Assim, uns meses antes da reclusão, diminuiu o convívio com o então grupo de pares e recorreu ao CENFIC para obtenção de formação profissional como manobrador de máquinas, com equivalência escolar ao 9º ano, que não chegou a integrar por ter sido preso.

38- Actualmente, manifesta reconhecimento de algumas fragilidades que terão contribuído para um percurso vivencial menos convencional, estabelecendo ligação entre o seu comportamento delituoso e a ligação a pares com características pró-criminais.

39- Todavia, evidencia défices para a resolução de problemas que se reflectem maioritariamente numa postura defensiva e na tendência para minimizar as consequências do seu comportamento nos outros, para os quais com facilidade imputa responsabilidades.

40- Em meio prisional, reivindica a oportunidade de poder rentabilizar o período de reclusão de forma construtiva, nomeadamente direccionada para o desenvolvimento de actividades formativas e progressão escolar.

41- Todavia, a sua situação de irregularidade documental não permitiu ainda a efectivação desses propósitos.

42- Está activo laboralmente, como faxina, desde Janeiro de 2013.

43- O processo de autorização de residência em Portugal encontra-se em fase de instrução, havendo algumas probabilidades de lhe ser decretada a expulsão do território português.

44- Atendendo à ausência de decisão a esse nível, não iniciou ainda o processo de reaproximação ao meio livre através de medidas de flexibilização da pena.

45- Familiarmente, dispõe de suporte logístico e afectivo por parte de uma irmã que parece apresentar vida organizada aos níveis laboral e familiar.

46- Este suporte familiar poderá constituir-se como factor de protecção na sua futura reinserção social.

47- Dispõe, ainda, de apoio logístico do pai, embora seja notório por parte do mesmo um generalizado desconhecimento acerca das vivências passadas e projectos futuros do arguido.

48- O projecto de vida futuro do arguido dependerá, essencialmente, das suas capacidades para minorar as suas fragilidades pessoais, tentando adaptar-se ao esperado e desejável, o que não será um processo fácil, atendendo aos abreviados hábitos de trabalho e de competências pessoais e sociais promotoras de uma futura reinserção responsável.

49- Todavia, parece que o actual contexto - de maior controlo e estruturado nas regras - poderá contribuir para a aquisição de certas capacidades que lhe permitam realizar positivamente alguma mudança comportamental.

50- Para tal poderá contribuir também o relacionamento sentimental que mantém com uma companheira, que está grávida, manifestando o arguido vontade em acompanhar o crescimento do filho.

51- O arguido tem actualmente 28 anos de idade.

52- O arguido revela-se arrependido dos factos praticados e verbaliza intenções de alterar o seu percurso de vida, especialmente porque vai ser pai.

3. Apreciando.

3.1- Estabelece o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:

«Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»

O n.º 1 do artigo seguinte, regulando o conhecimento superveniente do concurso, consagra:

«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»

Não importa para o caso debater a questão, não isenta de controvérsia, do momento a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão: se é o do trânsito em julgado da primeira condenação ou aquele em que essa condenação foi proferida.

A jurisprudência majoritária do S.T.J. tem vindo a entender que o limite temporal, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiro tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente.

Por outro lado, tem-se entendido, de forma unânime no S.T.J., não ser legalmente admissível o chamado «cúmulo por arrastamento», pois quando se verifica que de entre os diversos crimes cometidos pelo arguido, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estão numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com a regra definida no artigo 77.º do Código Penal, mas outros não o estão, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, não é permitido cumular todas as penas parcelares e aplicar uma única pena conjunta.

Assim, se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas e não uma única que reúna indistintamente todas as penas, " por arrastamento" (entre muitos, vejam-se os Acórdãos do S.T.J., de 27-01-2009, processo 08P4032, e de 24-02-2011, processo 3/03.3JACBR.S2, disponíveis in www.dgsi.pt, como todos os que venham a ser citados sem diferente indicação).

O acórdão recorrido agrupou os crimes praticados pelo condenado em dois grupos e procedeu a dois cúmulos jurídicos.

No primeiro, considerou as condenações constantes do seguinte quadro (que designamos de A):

ProcessoData dos factosData da condenaçãoData do Trânsito em julgadoPenas parcelares aplicadas

Processo14 de Abril de 200523 de Maio de 200726 de Outubro de3 anos de prisão

6/03.8TDLSB 2007

(julga-se haver lapso (julga-se haver lapso na

na identificação do indicação da data do

processo, que é trânsito, que será antes a

6/03.8TPLSB e não de 26.12.2007)

TDLSB

Processo21 de Novembro de3 de Junho de 200923 de Junho de 20092 anos de prisão

970/04.0PJLSB2004

ProcessoFevereiro de 200518 de Fevereiro de10 de Março de 20083 anos de prisão

317/14.5PSLSB 2008, 1 ano e 3 meses

de prisão

No segundo, foram consideradas as seguintes condenações (quadro B):

ProcessoData dos factosData da condenaçãoData do Trânsito em julgadoPenas parcelares aplicadas

Processo 138/10.6SHLSB21 de Outubro de 201018 de Março de 201527 de Abril de 20152 anos de prisão

Processo 660/10.4S4LSB8 de Setembro de 200916 de Janeiro dc 20126 dc Fevereiro dc 20129 meses de prisão

Processo 11/10.8SLLSB2 de Setembro de 2010 a 12 de Janeiro de 2011 (julga-se, porém, que a data relevante para o ora recorrente é de 18.01.2011)16 de Fevereiro de 20127 de Setembro de 20124 anos e 6 meses de prisão

Processo I479/09.0TFLSB19 e 20 de Junho de 200930 de Novembro de 201220 de Dezembro de 20121 ano e 4 meses de prisão 3 meses de prisão

Processo 726/06.4PKLSB

(julga-se ser 726/06.5PKLSB27 de Julho de 200631 de Janeiro de 20134 de Março de 20134 anos e 6 meses de prisão

Da análise dos dois quadros, constata-se que todos os crimes abrangidos no primeiro foram praticados antes da data do trânsito da 1.ª condenação.

Por sua vez, os crimes referidos no 2.º quadro foram todos praticados depois daquela data, com excepção da condenação no processo 726/06.4PKLSB (ou 726/06.5PKLSB), referente a factos ocorridos anteriormente, mas com condenação e trânsito posteriores.

O acórdão recorrido, de modo exemplar, afasta o cúmulo por arrastamento e justifica a formulação de dois cúmulos para cumprimento sucessivo das respectivas penas conjuntas, o que não merece reparo por parte do recorrente.

Podendo questionar-se em qual dos cúmulos seria de englobar a pena parcelar imposta no processo n.º 726/06.4PKLSB (julga-se ser 726/06.5PKLSB), diz-se no acórdão recorrido:

«Importa, contudo, explorar a situação do processo n.º 726/06.4PKLSB, que se encontra numa relação de concurso quer com os crimes pelos quais o arguido foi condenado nos processos isolados na primeira daquelas tabelas quer com os crimes pelos quais o arguido foi condenado nos processos da segunda tabela, o que se justifica pela circunstância de os factos a que se refere essa condenação remontarem ao ano de 2006 e a condenação ao ano de 2013, sendo este processo, transversal a todas as condenações sofridas pelo arguido.

A questão que se coloca será, pois, a de saber, face à inexistência de relação de concurso entre todas as condenações sofridas pelo arguido - o que justifica a necessidade de realizar dois cúmulos jurídicos distintos, para apuramento de duas penas únicas que o arguido há-de cumprir sucessivamente - a que condenações deve ser agregada aquela que se encontra numa relação de concurso com todas as outras, podendo, pois, incluir-se em qualquer uma das duas operações de cúmulo a realizar.

A nossa jurisprudência, confrontada com semelhante questão, tem defendido que "numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de penas como no outro, a escolha faz-se de modo a agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si. Na verdade, essa será a situação mais favorável para o arguido (...) Isto é: na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o factor de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos (cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Março de 2011, Proc. n.º 92-08.4GDGMR.SI - 5.ª, e de 24 de Fevereiro de 2011, Proc. n.º 3-03.3JACBR.S2 - 5.ª, in www.dgsi.pt).

Nessa sequência, e seguindo esse mesmo entendimento, por se nos afigurar correcto e ser aquele que mais beneficia o arguido, a condenação sofrida pelo arguido no processo n.º 726/06.4PKLSB foi agregada às condenações constantes da segunda tabela, que são em muito maior número e onde, por conseguinte, o factor de compressão das penas parcelares se fará sentir de forma mais relevante.»

Nada há a dizer, com excepção da nota que se segue, quanto ao procedimento adoptado pelo tribunal recorrido, devendo assinalar-se o esforço desenvolvido no sentido de satisfazer o que vem sendo exigido pela jurisprudência dos tribunais superiores no que concerne à fundamentação das decisões cumulatórias.

Porém, quanto às penas parcelares constantes do quadro A, importa fazer um reparo.

Todas essas penas foram, inicialmente, impostas como penas de prisão suspensas na sua execução.

São elas as seguintes:

-Processo Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB (da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa) - 3 (três) anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, 23.º e 73.º, do Código Penal, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, tendo sido, posteriormente, revogada essa suspensão (ponto 7 dos factos provados).

-Processo Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB (da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa) - 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de roubo. Nesse processo, o recorrente foi também condenado, por um crime de ofensas à integridade física qualificada, na pena de 100 (cem) dias de multa, tendo sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e 100 (cem) dias de multa, tendo posteriormente sido revogada a suspensão da execução da pena e convertida a pena de multa em 66 dias de prisão subsidiária, sendo que o arguido não cumpriu a prisão subsidiária por haver procedido ao pagamento da pena de multa (ponto 13 dos factos provados).

-Processo Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB (da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa) - 3 (três ) anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado, e 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada. Em cúmulo jurídico, o ora recorrente foi condenado na pena única de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução foi suspensa por idêntico período de tempo, mediante acompanhamento em regime de prova, sendo que posteriormente foi prorrogado o período de suspensão para 4 anos e 9 meses (ponto 15 dos factos provados).

Não se ignora que um sector com expressão minoritária na jurisprudência do S.T.J. entende que a suspensão de execução da pena e a pena de prisão são penas de espécies diferentes, pelo que não podem ser cumuladas, ao menos sem previamente o tribunal competente ter determinado a revogação da suspensão nos termos do artigo 56.º do Código Penal (cf. Acórdãos de 02-06-2004, Proc. n.º 1391-04, da 3.ª Secção, CJACSSTJ, Ano XII, T. 2.º 2004, p. 217 e de 20-04-2005, P. 04P4742, este disponível em www.dgsi.pt).

Posição específica, na doutrina, é a de Nuno Brandão, que defende que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa de liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. O critério seria o do designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforme ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com a perda da autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico (Conhecimento superveniente do Concurso e revogação de penas de substituição, RPCC, Ano 15, n.º 1, pp. 117 e ss.).

Diversamente, a jurisprudência do S.T.J. é amplamente majoritária na defesa da orientação tradicional de que as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão, só no final se decidindo se a pena conjunta deve ou não ficar suspensa na sua execução (cf. acórdãos de 02-03-2006, Proc. n.º 186/06, da 5.ª Secção; de 05-04-2006, Proc. n.º 101/06, da 3.ª Secção; de 08-06-2006, Proc. n.º 1558/06, da 5.ª Secção, todos disponíveis nos Sumários dos Acórdãos; de 04-12-2008, Proc. n.º 08P3628, da 5.ª Secção; de 14-01-2009, Proc. n.º 08P3975, da 5.ª Secção e de 16/11/2011, Proc. n.º 150/08.5JBLSB.L1.S1, da 3.ª Secção; de 21-03-2013, processo 153/10.0PBVCT.S1; de 25-09.2013, processo 1751/05.9JAPRT.S1; de 12-06-2014, processo 300/08.1GBSLV.S2).

Como se salienta no Acórdão do S.T.J., de 23/11/2010, Proc. n.º 93/10.2TCPRT.S1, "de acordo com posição dominante, a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles", posição mantida no Acórdão do mesmo Tribunal de 11/05/2011, Proc. n.º 1040/06.1PSLSB.S1, ambos relatados pelo Conselheiro Raul Borges.

Ressalvam-se, porém, as situações em que as penas suspensas já tenham sido anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, pois nesses casos o englobamento dessas penas no cúmulo jurídico afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que as declarou extintas (cfr. Acórdão do S.T.J., de 12-06-2014, processo 300/08.1GBSLV.S2).

Esta é também a doutrina de Figueiredo Dias, segundo o qual, num concurso de crimes, as penas parcelares não devem ser suspensas na sua execução, só no final, isto é, na determinação da pena única, valorada a situação em globo, se devendo ponderar se essa pena, que é a que o condenado tem de cumprir, pode ou não ficar suspensa na sua execução, desde que ocorra o necessário pressuposto formal (a medida da pena de prisão aplicada não ultrapassar o limite exigido por lei, actualmente de cinco anos) e o pressuposto material - prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente e satisfação das finalidades da punição, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.

Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o concurso de crimes é de conhecimento superveniente, «para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada», e, uma vez determinada aquela, «o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» [cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, 1993, pp. 285 (§ 409), 290 (§ 419) e 295 (§ 430)].

A referida jurisprudência majoritária assenta na ideia de que não se forma caso julgado sobre a suspensão da execução da pena, mas tão somente sobre a medida dessa pena, entendendo-se que a substituição está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e ainda nas ideias de provisoriedade da suspensão da pena e de julgamento rebus sic stantibus quanto a tal questão, orientação que o Tribunal Constitucional já julgou não ser inconstitucional (cfr. o Acórdão n.º 3/2006, de 06.01.03, publicado no DR, II, de 06-02-07).

Como se diz no Acórdão do S.T.J., de 21-03-2013, proferido no processo 153/10.0PBVCT.S1, a propósito das objecções colocadas pelos defensores da orientação minoritária:

«Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.

Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cúmulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.

O que decididamente não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de mais favorável se encontra se encontra para o arguido em sede de regime de pena de concurso e de acumulação material, ou seja, cúmulo jurídico sim, perdendo as penas parcelares a sua autonomia, mas somente se o arguido não tiver beneficiado de uma pena de substituição mais favorável. E manifesta a desigualdade de tratamento que, na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação á pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar.

Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma dos seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, como refere Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição

Partindo de tal pressuposto afirma, ainda, o mesmo Autor, reportando-se ao concurso superveniente que, nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político--criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva. Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/12/2006 a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, " hoc sensu " , é um julgamento, " condicional " , sujeito à " condição rebus sic stantibus ", suplantando o " regime normal de intangibilidade " , " conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável.

Mas se é assim, ou seja, se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação á existência do concurso, não se vislumbra porque é que deve interpretar o artigo 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias».

A referida posição jurisprudencial majoritária tem ainda a sancioná-la as posições doutrinais assumidas por Paulo Dá Mesquita (O concurso de penas, 1997, p. 95), André Lamas Leite («A Suspensão da Execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, AAVV, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, T. 2.º, Coimbra Editora, 2009, pp 608-610, também publicado em separata) e Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 246, n.º5).

Subscrevemos integralmente o entendimento da jurisprudência dominante, sem necessidade de fazer acrescer outros argumentos aos que se encontram exaustivamente explanados nos acórdãos acima referidos.

Conclui-se, assim, que a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77.º e 78.º, do Código Penal, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução e ainda subsista, o que pressupõe que se averigue se essa pena foi revogada, se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do disposto no artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.

As penas suspensas só deverão, pois, entrar no cúmulo jurídico se ainda não tiver decorrido o respectivo prazo, se tiverem sido revogadas, ou ainda se o prazo tiver sido prorrogado, nestes dois últimos casos em conformidade com os artigos 55.º/d), e 56.º do Código Penal.

Regressando às penas constantes do quadro A, verificamos que, no tocante ao Processo Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB, diz-se que ao condenado foram impostas as penas de 3 (três ) anos de prisão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, sendo que, em cúmulo jurídico, o ora recorrente foi condenado na pena única de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução foi suspensa por idêntico período de tempo, mediante acompanhamento em regime de prova. O período de suspensão foi posteriormente prorrogado para 4 anos e 9 meses (ponto 15 dos factos provados).

Porém, nada se diz sobre o destino dessa pena de prisão suspensa na sua execução, uma vez que está já inteiramente decorrido o período de suspensão e da respectiva prorrogação, pois o acórdão recorrido limita-se a dizer, em sede de fundamentação, que não ocorreu "a revogação da suspensão da execução desta pena", o que está em consonância com a informação de fls. 165 no sentido de que os autos a que respeita tal condenação "encontram-se a aguardar os elementos solicitados com vista à extinção da pena".

Ora, as penas parcelares englobadas no cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 317/14.5PSLSB não deviam ter sido incluídas no cúmulo jurídico efectuado no acórdão ora recorrido sem que se aguardasse, previamente, que fosse proferida decisão naquele processo quanto à revogação ou extinção da pena de suspensão da execução da prisão aí imposta, porquanto já se mostrava findo o prazo de suspensão da execução - o inicial e o que decorre da prorrogação.

O pressuposto de que parte o acórdão recorrido, de que enquanto se estavam a aguardar no processo n.º 317/14.5PSLSB os elementos solicitados com vista à extinção da pena, esta (ou melhor, as parcelares que incluía) podia ser objecto de cúmulo nos presentes autos, por não ter sido, entretanto, revogada, não pode ser acolhido. Seria admitir que, findo o período de suspensão e enquanto se recolhem os elementos para decidir sobre a extinção da pena, esta entra numa espécie de "limbo" em que a sua inclusão num cúmulo jurídico ainda seria possível, o que constitui tese, salvo melhor opinião, desprovida de razão de ser.

Como se diz no Acórdão do S.T.J., de 29-04-2010, proferido no processo 16/06.3GANZR.C1.S1:

«(...) se resulta da resposta que demos à questão anterior que no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.° 57.º, n.º 1, do CP, então há que reflectir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses.»

Seguindo os passos do S.T.J. no dito acórdão de 29-04-2010, entendemos que o tribunal recorrido, ao englobar no cúmulo as penas parcelares do processo n.º 317/14.5PSLSB, que tinham sido cumuladas numa pena de prisão suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do C.P.P.

Tal nulidade implica que, baixados os autos à 1.º Instância, aí se proceda a averiguação sobre se a pena suspensa imposta naquele processo se mostra ou não extinta e depois se proceda em conformidade, formulando ou não um novo cúmulo.

3.2- O que se diz no ponto anterior interfere na apreciação do recurso na parte em que o recorrente questiona a pena única resultante do cúmulo das penas aplicadas nos Processos Comum

Colectivo n.º 6/03.8TDLSB (da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa), Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB (da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa) e Comum Colectivo n.º 317/14.5PSLSB (da antiga 8.ª Vara Criminal de Lisboa), alegando que peca por excesso.

Lê-se no acórdão recorrido:

«Perante as condenações em concurso, no caso presente, a moldura penal do concurso no caso do primeiro cúmulo situa-se entre 3 anos (a pena parcelar mais alta) e 9 anos e 3 meses de prisão (a soma de todas as penas parcelares - artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal.

(-)

No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, " (...) o substracto da culpa (...) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena".

E, ainda segundo o mesmo autor, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

E no § 421, págs. 291/2, acentua-se que na busca da pena do concurso, "Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta".

Acrescenta-se ainda no § 421: "De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)".

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.

Veja-se, a este propósito, o acórdão do Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, proferido no processo n.º 1401/04-5.3, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, onde em caso de concurso por conhecimento superveniente, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, afirma que nesta operação "o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz, nomeadamente, uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro.

Na consideração dos factos (do conjunto dos vários factos que integram os diversos crimes em efectivo concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações, conexões ou contactos e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso, devendo ter-se em consideração a personalidade do agente.

Como diz Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares - à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Janeiro de 2010, proferido no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág.191, "Perante concurso de crimes c dc penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido e o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.

Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma "carreira", ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais".

Por outro lado, na determinação da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.

Nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal - exigências gerais de culpa e prevenção - em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.

Tendo presente tudo quanto foi exposto, e centrando-nos no caso dos autos, importa, pois, determinar a medida concreta das penas a aplicar ao arguido.

Afigura-se-nos ser aqui de salientar a evolução que se tem vindo a sentir quanto à concretização dos critérios supra mencionados como sendo aqueles que devem ser atendidos nesta operação.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 74/08.6GBPTL.G2.S1 - 3.ª, "Assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos fados que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77º uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.

Na prática, em situações de uma maior pluralidade de crimes de menor gravidade, ou de um diminuto número de crimes de maior gravidade, os limites da pena conjunta a aplicar têm uma vasta amplitude que pode, em casos limite, partir do mínimo da pena de prisão até aos vinte e cinco anos de prisão. A questão que então se coloca é a de saber se o critério legal por si não é demasiado exíguo e vago, conduzindo a uma situação de ampla incerteza ou seja, o saber se a invocação dos factos, e personalidade, não é insuficiente para esbater a sensação de margem discricionária que se estende sobre um leque que vai de um ano a vinte e cinco anos de prisão.

Na verdade, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, imponha que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. E, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

A propósito da "segurança jurídica" e da "protecção da confiança" refere o J.J. Gomes Canotilho que "... a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder-legislativo, executivo e judicial.

O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico ..." (in: "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7.ª edição, pág. 257).

Os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC n.º 365/91, DRJI Série, de 27.09.91).

Sobre a forma que deve revestir a operação de determinação da pena conjunta não existe uma unanimidade. Efectivamente, recorrendo ao estudo profundo do juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria, retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.

(...)Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.º, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002): No mesmo sectormas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. ST], de 24-11-2005 e o ac. de 26-02-2009.

Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em termos de obediência ao princípio da igualdade. Defende o mesmo a «adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um Julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.

Colocada assim a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.

Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.

Assim, para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77º).

Na definição da pena concreta dentro daquele espaço, para além dos critérios fundamentais da consideração da personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.

A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a "representação" das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento.

Posto isto, haverá que salientar que os crimes a que se reportam as condenações sofridas pelo arguido respeitam a crimes de diferente natureza, incidindo nos crimes contra o património -furtos - mas também contra bens jurídicos pessoais - como acontece nos crime de roubo ou de ofensas à integridade física -, passando também pelo tráfico de estupefacientes e com alguma regularidade pela condução sem habilitação legal. Está aqui em causa, consequentemente, a violação de bens jurídicos diversos, ainda que em nenhuma das situações pelas quais o arguido foi condenado possamos identificar factos de gravidade elevada.

As necessidades de prevenção geral são, obviamente elevadas, dada a frequência com este tipo de criminalidade, especialmente a relacionada com os furtos, roubo ou tráfico de estupefacientes, ocorre na nossa sociedade e a repercussão que os mesmos têm nessas comunidades.

A ilicitude dos factos já não é tão elevada, atendendo ao modo de actuação, ao valor dos bens de que o arguido se apropriou e às quantidades de estupefacientes que lhe foram apreendidas. O mesmo podendo afirmar-se em relação aos crimes de condução sem habilitação legal, que se presume tenham ocorrido dentro da normalidade deste tipo de situações.

A personalidade do arguido mostra-nos que o mesmo é, manifestamente, propenso à prática de factos similares, o que até é relevante face aos diversos crimes que tem praticado ao longo dos anos e com uma grande variedade de tipos de crime.

Face à pluralidade de crimes assim cometidos, à sua natureza, assim como à personalidade do arguido, termos de concluir que aquele demonstrou alguma propensão para a prática de crimes. Tanto quanto é possível avaliar, o percurso criminal do arguido parece ter subjacentes valores pessoais relacionados com a necessidade de testar limites individuais em contexto grupal, com dificuldade em ponderar as consequências dos seus próprios actos. E, não obstante o arguido apresente sentimentos de penalização quanto à privação de liberdade e avalie as reacções penais que já sofreu como consequência das suas condutas desviantes, evidencia dificuldades de assunção do comportamento criminal e reflexão crítica acerca das circunstâncias em causa e respectivas consequências para potenciais vítimas, dado recorrer tendencialmente a factores externos para justificar os seus actos.

A culpa está, aqui, portanto, a um nível, também ele já elevado.

Não poderão deixar de ser ponderadas, em desabono do arguido, as outras condenações que sofreu, para além das que agora serão englobadas em cúmulo jurídico, reveladoras da facilidade com que incorre na prática de crimes, sendo certo que falamos de um período temporal de alguns anos a praticar estes diversos tipos de crimes.

A favor do arguido há a considerar o facto de precocemente ter estado ligado a factores desestabilizadores de ordem social, o que, aliado à sua personalidade, parece ter desencadeado a adopção de um estilo de vida ligado à marginalidade, bem como a circunstância de revelar arrependimento e de mostrar vontade de seguir uma vida mais conforme às normas jurídicas vigentes.

A inversão do seu anterior modo de vida e a consequente mudança comportamental parecem estar condicionadas à manutenção, em meio prisional, de uma atitude pró-activa no que concerne à aquisição de maiores competências pessoais, sociais e laborais conducentes ao «dever-ser» social, aspectos ainda a carecerem de consolidação. Também assume uma importância fundamental que, durante o período prisão, o arguido consiga regularizar a sua situação em território nacional, pois essa documentação permitir-lhe-ia ter acesso a diferentes recursos, mesmo em ambiente prisional.

Acresce que o arguido parece estar a tomar alguma consciência do desajustamento dos seus comportamentos e modo de vida, denotando alguma motivação para aderir a projectos que induzam à sua estruturação e valorização pessoal, tendo em vista a reorganização do seu modo de vida e a adopção de uma conduta pró-social no futuro, especialmente perante a circunstância de ir ser pai pela primeira vez dentro de alguns meses, factor que poderá ser determinante para essa motivação.

Por conseguinte, as necessidades de prevenção geral positiva sendo ainda de relevo, não serão particularmente elevadas.

Finalmente, na operação de cúmulo jurídico de penas, importará sempre equacionar particularmente a necessidade de aplicação de longas penas de prisão e a sua adequação à situação concreta em apreço, com todas as implicações que aquele tipo de penas podem ter.

Aliás, o que se deixou dito no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do Processo n.º 1/11.3GHLSB, desta mesma Instância Central -J16, quanto a este particular, tem aqui integral aplicação: "pelo cometimento frequente destes delitos, tal prática gera alvoroço social, exigindo a sociedade uma intervenção firme dos tribunais como forma de afirmação da eficácia da lei e da tutela dos bens jurídicos violados, aqui diversificados, cuja protecção a todo o tempo se espera, fazendo-se crer na vantagem em cumprir a lei, cuja violação em nada aproveita, acabando o criminoso por ser descoberto, à luz da formulação positiva da prevenção geral, que se propõe também dissuadir potenciais delinquentes, funcionar como instrumento de contenção de impulsos criminosos, numa formulação negativa, com origem em Feuerbach, conhecida por teoria psicológica da coacção.

Ao nível da prevenção especial, em que a ressocialização do

arguido, pressupondo o repassar ao condenado o mínimo ético

indispensável à convivência em sociedade, sendo o crime

nessa medida um défice de socialização, passa pela interiorização dos maus resultados do crime, de emenda cívica, e esta pela pena de privação de liberdade, sem embargo de se reconhecer que

penas longas de prisão, esquecendo que o condenado contínua

pessoa, comprometem a realização da função de «empresa de

modificar os indivíduos, um aparelho de os transformar - no dizer

de Foucault, cf. J. D. Alves, RJ, 2003.

As necessidades de ressocialização, de prevenção particular ou especial são muito elevadas; o arguido carece de sentida educação para o direito, não podendo a sociedade em que se integra estar exposta a uma sua contínua lesividade, de duração imprevisível, não fora a detenção.

(...) Para Bettiol, citado pela Relação, «a pena não deve ser brutal ou desumana, mas, também, não pode ser insuficiente. Ela tem de corresponder ao que o homem comum aceita como meio idóneo para atingir os fins de ressocialização e de prevenção (geral e especial)»".

Tentando, assim, concretizar estas considerações, relativas à ilicitude, culpa, prevenção geral, prevenção especial, personalidade do arguido, tendo sempre presente a imagem global dos factos e a necessidade de adequar o tempo de prisão à dimensão global dos factos, temos que no que tange com o primeiro cúmulo a pena parcelar mais grave é de 3 anos de prisão e que a soma de todas as penas parcelares é de 9 anos e 3 meses de prisão, e no caso do segundo cúmulo a pena parcelar mais elevada é de 4 anos e 6 meses de prisão e a soma de todas as penas parcelares é de 13 anos e 3 meses de prisão, pelo que se entende que o reflexo das restantes penas parcelares na pena única deve andar próxima da medida de 1/5, aqui um pouco agravada pela personalidade manifestada pelo arguido, motivo pelo qual se entende serem proporcionais e adequadas ao caso concreto a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão para o primeiro cúmulo e a pena de 7 anos de prisão para o segundo.»

A citação é longa e expressa os passos percorridos pelo acórdão recorrido na determinação de cada pena conjunta.

Tendo em vista a nulidade do acórdão recorrido acima assinalada, as duas penas parcelares de 3 anos de prisão e de 1 ano e 3 meses de prisão impostas no processo n.º 317/14.5PSLSB não podem ser consideradas sem que no tribunal de 1.ª Instância se proceda a averiguação sobre se a pena (única) suspensa imposta naquele processo se mostra ou não extinta.

Assim, por agora, de harmonia com o disposto no artigo 77.º, n.º2, do Código Penal, a moldura de punição do concurso, quanto às penas impostas nos processos referidos no primeiro quadro (A), excluindo as do processo n.º 317/14.5PSLSB, é a de prisão de 3 anos a 5 anos.

Estão em causa as seguintes penas parcelares:

-Processo Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB (da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa)

-3 (três) anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, 23.º e 73.º, do Código Penal, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, tendo sido, posteriormente, revogada essa suspensão.

-Processo Comum Singular n.º 970/04. OPJLSB (da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa) - 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de roubo. Nesse processo, o recorrente foi também condenado, por um crime de ofensas à integridade física qualificada, na pena de 100 (cem) dias de multa, tendo sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e 100 (cem) dias de multa, tendo posteriormente sido revogada a suspensão da execução da pena e convertida a pena de multa em 66 dias de prisão subsidiária, sendo que o arguido não cumpriu a prisão subsidiária por haver procedido ao pagamento da pena de multa.

A medida da pena conjunta a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria, pois na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor determinante a personalidade do agente enquanto aglutinador da pena aplicável aos vários crimes.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.

Refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, que o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto-para a

possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

Como se diz no Acórdão do S.T.J., de 31 de Março de 2011, proferido no processo 169/09.9SYLSB.S1 (disponível em www.dgsi.pt, tal como todos os que venham a ser citados sem outra indicação) a pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares - à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Lê-se no referido Acórdão:

«Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.

Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal — exigências gerais de culpa e prevenção — em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.3, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.Sl-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.1, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.Sl-3.ª, ali se referindo que "Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras"; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que "no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos"; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.Sl-3.ª de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.Ll.Sl-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.° 4/06.0GACCH.El.Sl-3.ª.»

Por seu turno, refere-se no Acórdão do S.T.J., de 23 de Novembro de 2010, Processo n.° 93/10.2TCPRT.S1:

«A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.

Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.

Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma "sanção de síntese", na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto».

Finalmente, com interesse para o caso, diz-se no Acórdão do S.T.J., de 10 de Setembro de 2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5." Secção:

«(...) a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito

"expansivo" sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um

efeito "repulsivo" que se faz sentir a partir do limite

da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito "repulsivo"

prende-se necessariamente com uma preocupação de

proporcionalidade, que surge como variante com alguma

autonomia, em relação aos critérios da "imagem global do ilícito"

e da personalidade do arguido.

Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.

Se a pena parcelar e uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.»

Retomando o caso concreto.

No que agora importa, estamos perante crimes de furto qualificado e de roubo. As necessidades de prevenção geral são elevadas, dada a frequência deste tipo de criminalidade.

A ilicitude dos factos é mediana, atendendo ao modo de actuação e ao valor dos bens em causa. Vistos os factos na óptica da personalidade do ora recorrente que neles se documenta, temos que este denota alguma propensão à prática de factos similares, situando-se a culpa num nível elevado.

Como se faz notar no acórdão recorrido:

«Tanto quanto é possível avaliar, o percurso criminal do arguido parece ter subjacentes valores pessoais relacionados com a necessidade de testar limites individuais em contexto grupal, com dificuldade em ponderar as consequências dos seus próprios actos. E, não obstante o arguido apresente sentimentos de penalização quanto à privação de liberdade e avalie as reacções penais que já sofreu como consequência das suas condutas desviantes, evidencia dificuldades de assunção do comportamento criminal e reflexão crítica acerca das circunstâncias em causa e respectivas consequências para potenciais vítimas, dado recorrer tendencialmente a factores externos para justificar os seus actos.»

O acórdão recorrido não deixou de ponderar a circunstância de o ora recorrente, que praticou os factos em causa quando era ainda muito jovem, ter estado precocemente ligado a factores desestabilizadores de ordem social, bem como a circunstância de revelar arrependimento e de "mostrar vontade de seguir uma vida mais conforme às normas jurídicas vigentes", sendo que "parece estar a tomar alguma consciência do desajustamento dos seus comportamentos e modo de vida, denotando alguma motivação para aderir a projectos que induzam à sua estruturação e valorização pessoal, tendo em vista a reorganização do seu modo de vida e a adopção de uma conduta pró-social no futuro, especialmente perante a circunstância de ir ser pai pela primeira vez dentro de alguns meses, factor que poderá ser determinante para essa motivação".

Decorreram vários anos (mais de 10) sobre a data da prática dos factos.

Neste quadro, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, entendemos adequada a punição com 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão, que faz acrescer à parcelar mais elevada pouco mais do que 1/5 da parcelar sobrante.

Esta pena não deverá ser suspensa tendo em vista as anteriores e posteriores condenações já sofridas pelo condenado, em penas não privativas da liberdade, e às quais não se mostrou sensível, tanto assim que voltou a incorrer na prática de crimes, o que não permite que se faça um juízo de prognose favorável à conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Como se afirma no acórdão recorrido:

«O arguido foi por diversas vezes condenado em penas de multa e penas de prisão suspensas na sua execução e voltou persistentemente a praticar crimes.

Entende-se, portanto, que aquelas finalidades somente por via de uma pena de prisão de cumprimento efectivo poderão vir a ser alcançadas, necessitando o arguido de experienciar uma pena privativa da liberdade para interiorizar o desvalor da prática de crimes e nortear os seus projectos de vida futuros para comportamentos conformes à lei.»

3.3- No que toca ao 2.º cúmulo - condenações do quadro B -, as razões da divergência do recorrente são duas: por um lado, entende que não deveria ter sido englobada a pena imposta no Processo Comum Singular n. 660/10.4S4LSB (do J14 da Instância

Local da Secção Criminal de Lisboa), por se tratar de uma pena de prisão extinta pelo cumprimento; por outro, sustenta que a pena imposta no Processo Comum Singular n.º 726/06.4 PKLSB (do J5 da Instância Local Secção Criminal de Lisboa), também não deveria ter sido objecto do cúmulo por se tratar de uma pena de prisão suspensa na sua execução sob condição que o recorrente está em tempo de vir a cumprir.

Vejamos cada uma destas questões.

3.31- Estão em causa no segundo cúmulo as seguintes penas parcelares:

-Processo Comum Singular n.º138/10.6SHLSB (do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa) - 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de

menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25.º, alínea a) e 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B.

-Processo Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB (do J14 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa) - 9 (nove) meses de prisão pela prática de um crime de condução de veículo sem

habilitação legal para o efeito, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1 e 2, do Decreto Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, pena que foi declarada extinta pelo cumprimento por despacho de 23 de Janeiro de 2013.

-Processo Comum Colectivo n.º 11/10.8SLLSB (da antiga 2.ª Vara Criminal de Lisboa) -4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão,

prática, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

-Processo Comum Singular n.º 1.479/09.0TFLSB (da antiga 3.ª Secção do 1.º Juízo Criminal de Lisboa) - 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; 3 (três) meses de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro. Neste processo, o ora recorrente foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, e posteriormente objecto de revogação.

-Processo Comum Singular n.º 726/06.4PKLSB (ou 726/06.5pklsb, do J5 da Instância Local da Secção Criminal de Lisboa) - 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º1, e 204.º, n.º2, alínea e), do Código Penal. Esta pena foi suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, mediante a condição de o arguido proceder ao pagamento ao ofendido do montante de € 3.355, continuando a aguardar-se o decurso do período de suspensão.

Quanto à pena imposta no Processo Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB, trata-se de prisão (efectiva) que foi declarada extinta pelo cumprimento, razão que fundamenta a discordância do recorrente quanto à sua consideração no cúmulo jurídico.

O recorrente não tem razão e a sua discordância, salvo o devido respeito, deriva de alguma incompreensão do regime legal.

Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.°, n.° 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo

Decreto-Lei n.° 48/95, de 15 de Março:

«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior.»

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que entrou em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas posteriores alterações do Código Penal) passou a ter a seguinte redacção:

«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»

A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida

em 2007, com a supressão do trecho "mas antes de a respectiva

pena estar cumprida, prescrita ou extinta", diversamente do que

ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o

cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo

crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a

abranger, as penas já cumpridas (extintas pelo cumprimento),

procedendo-se,após essa inclusão,ao desconto da pena já cumprida

no cumprimento da pena única que venha a ser fixada.

Neste sentido pronunciava-se, anteriormente à nova redacção, já alguma jurisprudência, chegando a sustentar-se que a não inclusão no cúmulo jurídico da pena extinta pelo cumprimento acarretaria a inconstitucionalidade material da dita norma do artigo 78.º, n.º 1, por desigualdade injustificada e não conforme com o artigo 18.º da Constituição da República (Rodrigues Maximiano, RMP, Ano 11.º, n.º 44, p. 131; Ac. do STJ, de 30/05/2001, C.J., Acs. STJ, Ano IX, tomo II, p. 210).

A referida modificação legislativa de 2007, eliminando a expressão "mas antes de a respetiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta", substituída pela de "sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes", foi incontestavelmente no sentido de incluir no cúmulo as penas cumpridas, que serão descontadas na pena única, como expressamente se dispõe no texto legal.

Por força do dito desconto, a inclusão dessas penas não envolve nenhum prejuízo para os condenados, sendo-lhes, pelo contrário, claramente favorável.

Realmente, no caso vertente, a pretendida não inclusão da pena imposta ao recorrente no Processo Comum Singular n.º 660/10.4S4LSB iria traduzir-se na acumulação material dessa pena (já cumprida) à pena conjunta que fosse aplicada por cúmulo das demais parcelares.

Como na operação de formação da pena única se parte da pena mais elevada e, de algum modo, se «acrescenta» uma parcela da soma das restantes, de acordo com um determinado factor de compressão, pois não é usual somarem-se todas as penas em concurso, é sempre mais favorável ao condenado que se proceda ao cúmulo jurídico do que a uma acumulação material das penas.

Pela inclusão no cúmulo jurídico da pena imposta no referido processo, beneficia o recorrente do dito factor de compressão e ainda do desconto por inteiro da pena de prisão já cumprida no cumprimento da pena conjunta.

A situação é diferente quanto às penas prescritas ou extintas (que não pelo cumprimento, como ocorre com a extinção da suspensão da execução da pena, nos termos do artigo 57.º do Código Penal), pois embora a letra da lei aparentemente consinta a sua inclusão, essas penas devem ser excluídas, já que se entrassem no concurso, interviriam como factor de dilatação da pena única, sem qualquer compensação para o condenado, por não haver nenhum desconto a realizar (cfr. Acórdão do S.T.J., de 17-06-2015, processo 488/11.4GALNH.S1).

Conclui-se, assim, que o recurso, nesta parte, não colhe provimento.

3.3.2- Sustenta o recorrente que a pena imposta no Processo Comum Singular n.º 726/06.4 PKLSB (do J5 da Instância Local

Secção Criminal de Lisboa) não deveria ter sido objecto do

cúmulo por se tratar de uma pena de prisão suspensa na sua execução sob condição que o recorrente está em tempo de vir a cumprir.

Remetemos para que o já se explanou supra quanto à inclusão das penas de prisão suspensas na execução no cúmulo jurídico com penas de prisão.

Como dissemos, a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77.º e 78.º, do Código Penal, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução e ainda subsista, o que pressupõe que se averigue se essa pena foi revogada, se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do disposto no artigo 57.º, nº.1, do Código Penal.

As penas suspensas só deverão entrar no cúmulo jurídico se ainda não tiver decorrido o respectivo prazo, se tiverem sido revogadas, ou ainda se o prazo tiver sido prorrogado, nestes dois últimos casos em conformidade com os artigos 55.º/d), e 56.º do Código Penal.

No caso em apreço, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, em questão, foi suspensa na sua execução por idêntico período de tempo, mediante condição, continuando, porém, a aguardar-se o decurso do período de suspensão, ou seja, tal pena ainda subsiste, pelo que não há qualquer fundamento para que não integre o cúmulo jurídico de penas.

Não se verifica qualquer violação das normas legais invocadas no recurso, pelo que também nesta parte o recurso não colhe provimento.

O recorrente, para além das duas questões concretamente suscitadas a propósito do 2.º cúmulo, não coloca quaisquer outras, designadamente quanto à pena conjunta, sendo certo que também na determinação dessa pena o tribunal recorrido, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, fez acrescer à parcelar mais elevada pouco mais do que 1/5 das restantes parcelares, mostrando-se tal pena, a nosso ver, equilibrada e proporcional, não merecendo censura.

III- Dispositivo:

Nestes termos, acordam os Juízes da ... Secção desta Relação de Lisboa em, no provimento parcial do recurso interposto por AM...:

1.º Declarar a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, na parte em que englobou no primeiro cúmulo (o das penas do quadro A) as penas parcelares do processo n.º317/14.5PSLSB, sem apurar previamente qual a decisão sobre a execução ou extinção da pena única, suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, imposta nesse processo, pelo que, uma vez baixados os autos à 1ª. Instância, aí se deve averiguar se essa pena suspensa se mostra ou não extinta e depois se proceder em conformidade, formulando ou não um novo cúmulo jurídico que abranja as respectivas parcelares.

2.º Consequentemente, revogar a decisão recorrida, no que respeita ao primeiro cúmulo jurídico, referente às penas constantes do quadro A, na parte em que nele cumulou as penas impostas no processo n.º317/14.5PSLSB, pelo que, procedendo-se ao cúmulo das penas aplicadas nos Processos Comum Colectivo n.º 6/03.8TDLSB (da antiga 6.ª Vara Criminal de Lisboa) e Comum Singular n.º 970/04.0PJLSB (da antiga 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa), vai o recorrente condenado na pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão.

3.º No mais, confirmam o acórdão recorrido.

Lisboa, 29 de Março de 2016

Jorge Gonçalves (relator)

Maria José Machado (adjunta)