ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
A... S.A. e ..., S.A., a primeira com sede na Rua ... n°..., em Amarante e a segunda com sede na Vila da Batalha, tendo sido notificada do despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território do MCOTA de 18.11.2002 que, relativamente ao concurso público internacional para adjudicação da empreitada de "regularização de um troço urbano do rio Alenquer", aprovou o relatório final de avaliação das propostas em que a respectiva Comissão de Análise das propostas propunha a exclusão da recorrente e adjudicou à concorrente ...,S.A. a referida empreitada, e tendo dele interposto recurso contencioso de anulação, vem requerer, nos termos do artº 2°, n° 2 do DL 134/98, de 15 de Maio, em simultâneo com aquele recurso, a "suspensão do procedimento de formação do contrato de empreitada" respectivo.
Alegam, em síntese, que concorreram associadas ao referido Concurso Público Internacional cujo anúncio foi publicado no DR, III Série, de 12.12.2001 e que depois de o consórcio por elas constituído ter sido admitido ao concurso e considerado apto para a realização da empreitada na fase de avaliação da capacidade financeira e técnica dos concorrentes admitidos, foi depois excluído, na fase da análise das propostas por a respectiva Comissão de Análise das Propostas ter considerado que o concorrente "não se compromete a executar integralmente o Projecto de execução, de acordo com o Caderno de Encargos posto a Concurso Público",
Tendo as recorrentes apresentado os seus comentários a opor-se à exclusão, nos termos do artº 101°, n° 2 do DL 59/99, a Comissão de Análise manteve a sua posição no relatório final de Avaliação das Propostas que veio a ser aprovado pelo despacho impugnado do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território do MCOTA de 18.11.2002 .
Entendem as recorrentes que o referido despacho padece de ilegalidades diversas por violação da lei e dos princípios que regem o procedimento concursal em causa.
No que concerne à justificação da medida provisória requerida, dizem as requerentes:
Não tendo sido proferida decisão no recurso contencioso interposto, a assinatura do contrato de empreitada e consequente consignação acarretaria, para além dos danos patrimoniais sofridos pelos recorrentes o esvaziamento do efeito útil da decisão que eventualmente viesse a dar provimento ao recurso apenso.
Com efeito são já significativos os montantes despendidos pelos aqui recorrentes na elaboração e instrução da proposta apresentada a concurso nomeadamente:
- -Custo de aquisição do processo do concurso - 997,59 Euros
- -Valor do trabalho despendido na elaboração da proposta que se estima em 2656,00 Euros.
O que perfaz um total de 3653,59 Euros.
Aos quais acrescerão todos os danos que os Recorrentes sofrerão, atento o valor da proposta por eles apresentada a concurso - 4 830 000,00 Euros, e a expectativa fundada de Ihes vir a ser adjudicada a empreitada em causa.
Os quais são obviamente de difícil reparação.
O Presente meio é o único que os recorrentes dispõem a fim de garantir a eficácia de uma eventual decisão de provimento de recurso.
Da suspensão do processo de formação do contrato não resulta grave lesão do interesse público. Pelo contrário,
confrontando os valores da proposta apresentada pelas aqui recorrentes e o valor da proposta sobre o qual recaiu a adjudicação, facilmente se afere, ser a proposta do concorrente n° 14, a mais vantajosa do ponto de vista económico.
Pelo que se encontram preenchidos todos os requisitos que determinam a necessidade de se suspender o procedimento administrativo de formação do contrato da empreitada já identificada.
Respondeu o Ministro das Cidades e do Ordenamento do Território e Ambiente, a sustentar que não devem ser decretadas as requeridas medidas provisórias de suspensão do procedimento concursal, porquanto:
As medidas "não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente" - n° 4, do artº 5°, do citado Decreto-Lei n° 134/98.
É do interesse público o controlo de cheias da Região de Lisboa, que esteve na base do lançamento do concurso público internacional para a adjudicação da empreitada de um troço urbano do Rio Alenquer.
Do projecto de execução da empreitada aqui em causa constam "os trabalhos do reperfilamento e alargamento do leito do Rio Alenquer ao longo de cerca de 3Km no troço correspondente ao atravessamento da Vila de Alenquer, incluindo os movimentos de terras necessários para a sua definição, o revestimento do leito, a construção de alguns trechos de muros marginais ..." - cfr. alínea c), do n° 3, do anúncio de abertura do concurso, publicado no DR, III Série, nº 286, de 01/12/12, pág. 26459.
O "reperfilamento" do leito do rio traduz-se na modificação, designadamente, do seu declive.
Que, conjugada com o alargamento do leito e com a regularização das margens, conduz à alteração do regime da corrente, no sentido do controlo das cheias, no caso concreto, da Vila de Alenquer.
As vantagens na execução da obra largamente superam os proveitos que possam advir, para os Requerentes, da suspensão do procedimento de formação do contrato.
Tanto mais que a situação de concorrentes não Ihes confere, por si só, o direito à. adjudicação da empreitada.
No que tange aos invocados prejuízos caso a medida provisória não venha a ser decretada, a existir uma relação de causalidade adequada, que não se vislumbra, são as mesmas passíveis de avaliação pecuniária.
Relativamente às alegadas violações da lei e dos princípios que assacam ao despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, a presunção da legalidade de que goza esse acto e da sua adequação ao interesse público, obstam a que o Tribunal, nesta sede, possa apreciar os invocados vícios.
O Instituto da Água (INAG), também requerido vem sustentar a sua ilegitimidade como autoridade requerida e, em qualquer caso, se assim se não entender, que deve ser indeferida a medida provisória requerida.
A ... SA, veio dizer que não é de conceder a requerida suspensão, referindo, em síntese, que no que concerne ao alegado nos pontos 28 a 64 do requerimento de suspensão do procedimento, em que as requerentes se afadigam a tentar demonstrar a ilegalidade do acto recorrido, é irrelevante tal matéria por dela não poder conhecer-se nesta fase.
Em todo o caso, a arguição de ilegalidades do acto não basta para que se possa decretar a requerida suspensão: as requerentes precisam sempre de demonstrar
o periculum in mora e, para além disso, demonstrar que o periculum não é sobrelevado pelas consequências negativas para o interesse público.
Quanto à alegada impossibilidade de se obter o efeito útil da decisão, refere que através da execução da decisão anulatória sempre poderia recompor-se, ainda que por substituição, a esfera jurídica do lesado.
Quanto aos alegados danos, não podem considerar-se de difícil reparação, até
porque as requerentes não tiveram dificuldade em contabilizá-los.
Acresce que a admissão ao concurso da proposta dos requerentes, se viesse a acontecer, pelo simples facto de levar à sua apreciação, não causa, por si só, qualquer expectativa fundada de lhe vir a ser adjudicada a empreitada em causa.
E, portanto, as consequências negativas para o interesse público que decorreriam da requerida suspensão - atraso nas obras do Projecto do controlo de Cheias da Região de Lisboa - excederiam em muito o proveito que pudesse ser retirado pelas requerentes - proveito que não é juridicamente atendível por ser meramente hipotético.
O Exma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal proferiu douto parecer no sentido de que não deve ser deferida a requerida suspensão do procedimento por não se mostrarem verificados os requisitos exigidos pelo artº 5°, n°4 do DL 134/98, de 15.05 o qual dispõe que "as medidas... não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente" .
Ora, como se conclui no Ac. deste STA de 22.04.99, proferido no rec. 46670-A, citando Esteves de Oliveira e outro, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", o critério legal constante do n° 4 do artº 5° do DL 134/98, impõe ao tribunal, através de um juízo de prognose, e no contexto da situação concreta, uma ponderação relativa entre o ganho do requerente, se a medida for decretada, e.a perda decorrente para o interesse público subjacente ao procedimento adjudicatório . Além de que o proveito a obter pelo requerente deverá ser considerável em termos tais que a rejeição da medida provisória solicitada implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório".
Em concretização deste princípio, caberia, pois, à requerente demonstrar os proveitos concretos que, para a sua posição adviriam do decretamento da medida, os quais teriam que ser consideráveis, após o que caberia ao tribunal, no contexto fáctico apurado, ponderar das consequências negativas para o interesse público daí resultantes.
Ora, desse confronto e atentas as alegações produzidas nesta matéria, o tribunal não pode deixar de concluir, no caso concreto, que os prejuízos invocados pelas requerentes não são de molde a superar as consequências negativas para o interesse publico que resultariam do decretamento da medida, tanto mais que os prejuízos invocados são consequências meramente hipotéticas e eventuais.
Além disso, parecendo-nos inequívoco que a concessão da medida pretendida iria provocar perturbação do interesse público, atentas as razões invocadas pela autoridade requerida, tanto bastará para que se conclua pela existência de uma significativa desproporção entre o interesse das requerentes e o interesse público em causa.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Com relevo para a decisão são de ter em conta os seguintes factos:
- a)As requerentes concorreram associadas ao Concurso Público denominado "Concurso Público Internacional para Adjudicação da Empreitada de Regularização de um Troço Urbano do Rio Alenquer" cujo anúncio foi publicado no DR, III Série, n° 286, de 12.12.2002.
- b)A sua proposta foi admitida ao concurso em acto público realizado em 1 de Março de 2002.
- c)O consórcio constituído pelas sociedades requerentes foi considerado apto na fase de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica, para a realização da empreitada em causa (doc. de fls. 42).
- d)Na Proposta de Relatório de Avaliação das propostas, a Comissão e Análise consignou ter-se verificado que o consórcio constituído pelas requerentes, "no ponto 3. 5 da sua memória descritiva relativo aos serviços afectados, restringiu o âmbito do trabalho descrito no artigo 1.5 dos Trabalhos Preparatórios, C -das Obras das Secções Transversais Correntes, considerando apenas a mão de obra para um mês de trabalho de uma equipa" e que, "face a esta restrição, considera-se que o concorrente não se compromete a executar integralmente o Projecto de Execução, de acordo com o Caderno de Encargos posto a Concurso Público, pelo que o referido concorrente é excluído" - Doc. de fls. 41.
- e)Ouvidas as requerentes em audiência prévia sobre tal matéria, a Comissão de Análise das Propostas elaborou Relatório Final de Avaliação das Propostas em que apreciou as razões produzidas pelas requerentes e, desatendendo-as, propôs a exclusão do concorrente n°14 constituído pelas firmas requerentes "pelos fundamentos anteriormente desenvolvidos" a adjudicação da empreitada à concorrente n°17° ... S.A.
- f)Tal proposta da Comissão de Análise das Propostas foi aprovada pelo despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território de 18.11.2002- Doc. de fls. 48.
- g)Notificadas do despacho referido em f) as requerentes interpuseram no TAC de Lisboa recurso contencioso de anulação daquele despacho e simultaneamente requereram, também naquele Tribunal Administrativo de Círculo, a suspensão do procedimento de formação do contrato de empreitada.
- h)Tendo-se julgado incompetente aquele tribunal para conhecer do pedido, por decisão de fls. 100, foi, a requerimento das recorrentes, remetido o processo a este Supremo Tribunal.
Cumpre, pois, decidir:
O requerente pede a suspensão do procedimento de formação do contrato de empreitada nos termos do artº 2°, n° 2 do DL 134/98, de 15 de Maio.
Aquele diploma, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, "que respeita a procedimentos a adoptar em matéria de recursos no âmbito da celebração de contratos de direito público de obras, de prestação de serviços e de fornecimento de bens", impondo aquela Directiva "que seja assegurada uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos referidos contratos de direito público" (cfr. Ac. STA de 22.04.99, rec. 44670-A).
Dispõe o artº 5° do DL 134/98, de 15.05 que: 1 - "o requerimento de medidas provisórias, nos termos do n° 2 do artigo 2° deve ser instruído com todos os elementos e prova ". . . . 4 - " As medidas devem ser pedidas, em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente".
Vejamos, pois, se se verificam os requisitos exigidos no artº 5º do DL134/98 para que possa ser decretada a requerida suspensão.
Conforme se diz no citado Ac. STA de 22 .04.99, rec. 44670-A,citando Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, fls. 673, o Tribunal, no julgamento do pedido de medidas provisórias requeridas à sombra dos artºs 2°, n° 2 e 5°, n° 4 do DL 134/98, deve, através de um juízo de prognose, e no contexto da situação concreta, proceder a uma ponderação relativa entre o ganho do requerente, se a medida for decretada, e a perda decorrente para o interesse público subjacente ao procedimento adjudicatório . Além de que o proveito a obter pelo requerente deverá ser considerável em termos tais que a rejeição da medida provisória solicitada implique um prejuízo, sério da sua posição no (ou face ao) procedimento adjudicatório".
Quanto ao requisito respeitante às "consequências negativas" que podem resultar para o interesse público da concessão da medida provisória, impõe-se que, além do ponderado como relativo ao ganho do requerente, ele não seja interpretado de uma forma excessivamente rigorosa, não devendo confundir-se com qualquer lesão do interesse público, mas hão-de ser consequências também graves que ponham em causa uma decisão tempestiva (ou firme) do procedimento adjudicatório.
No caso em apreço as requerentes, simultaneamente com o requerimento de suspensão do procedimento relativo à formação do contrato interpuseram também o competente recurso contencioso de anulação onde se propõem demonstrar a ilegalidade do despacho que consideram lesivo e obter a respectiva anulação, pelo que está apenas em causa, neste processo, verificar se estão reunidos os requisitos consignados no artº 5°, n° 4 do DL 134/98 para poder ser decretada a medida provisória requerida, atendendo a que o procedimento concursal já terminou, por via do mesmo despacho, com a adjudicação da empreitada à concorrente ..., S.A.
Nesta perspectiva as requerentes alegam, no que concerne aos proveitos que poderiam obter com o decretamento da providência requerida, que "são já significativos os montantes despendidos na elaboração e instrução da proposta apresentada a concurso, nomeadamente, 997,59 euros relativos ao custo de aquisição do processo do concurso; 2656,00 euros relativos ao valor estimado do trabalho na elaboração da proposta; para além dos danos que os recorrentes sofrerão, atento o valor da proposta por eles apresentada a concurso - 4830 000,00 euros e a expectativa fundada de lhes, vir a ser adjudicada a empreitada em causa, montantes que são obviamente de difícil reparação.
Quanto às consequências negativas para o interesse público alegam as requerentes que da suspensão requerida "não resulta grave lesão do interesse público. Pelo contrário, confrontando os valores da proposta que apresentaram e o valor da proposta sobre a qual recaiu a adjudicação, facilmente se afere ser a proposta do concorrente n° 14, a mais vantajosa do ponto de vista económico".
Já a autoridade requerida entende que as vantagens da execução da obra largamente superam os proveitos que possam advir para os requerentes da suspensão do procedimento da formação do contrato porquanto, os trabalhos adjudicados envolvem o "reperfilamento e alargamento do leito rio Alenquer ao longo de cerca de 3 quilómetros, no troço correspondente ao atravessamento da Vila de Alenquer", obra que conduz à alteração do regime da corrente, no sentido do controle das cheias, no caso concreto, da Vila de Alenquer .
Ora, atentas as alegações das requerentes e requeridas, não se vê que os proveitos, que aquelas alegam poder alcançar com a suspensão do procedimento relativo à formação do contrato de empreitada, sejam de tal monta ou natureza que possam considerar-se de difícil reparação e sobretudo que igualem ou superem as consequências negativas que adviria da requerida suspensão para o interesse público.
É que, tratando-se de regularizar o leito de um rio que atravessa uma Vila populosa com o fim de evitar a ocorrência de cheias das quais podem resultar, além do conhecido cortejo de destruição de bens e até de vidas humanas, grandes perturbações do bem-estar e demais condições de vida das pessoas afectadas por tais calamidades, bem se vê que o interesse público em realizar, quanto antes, as obras que possam impedir aqueles eventos danosos, sobreleva claramente os eventuais proveitos que, de acordo com as alegações das requerentes, poderiam obter com o deferimento da providência requerida.
As requerentes, aliás, nem sequer alegam que a privação dos proveitos que indicam e quantificam como despesas já realizadas, de montante relativamente modesto, e eventuais lucros cessantes que decorreriam da execução da empreitada se lograssem a adjudicação, possa, de algum modo, perturbar a sua estabilidade económica ou saúde financeira pelo que se impõe concluir que, ponderados os direitos e interesses alegadamente susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público excedem claramente o proveito a obter pelas requerentes.
Assim, nos termos do disposto no artº 5°, nos 1 e 4 do DL 134/98, de 15 de Maio, não pode ser decretada a medida provisória de suspensão do procedimento de formação do contrato de empreitada de regularização de um troço urbano do rio Alenquer, pelo que acordam em indeferir a requerida medida provisória
Custas pelas requerentes com taxa de justiça de 100 Euros.
Lisboa, 9 de Abril de 2003
Adelino Lopes - Relator - Pires Esteves - António Madureira
