0330/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Configura um “deficit” de instrução (vício do procedimento) que redunda em erro invalidante da decisão, não só a omissão ou preterição de diligências legais, mas também a circunstância de não serem devidamente ponderados os factos invocados e os meios de prova apresentados pelo interessado, no exercício do direito de audiência.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O VEREADOR DOS PELOUROS DA CULTURA E DAS FEIRAS E MERCADOS DA CÂMARA MUNICIPAL DE CANTANHEDE inconformado com a sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que, no RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO intentado por A..., anulou o despacho de 13-10-2003, recorreu para este Supremo Tribunal terminando as alegações com as seguintes conclusões:

A) Entende a sentença recorrida que a deliberação impugnada “ponderou erradamente ou, pelo menos, deficientemente, os factos constantes do processo instrutor, dado que valorizou exclusivamente as informações dos serviços camarários de fiscalização. Ignorando ou desprezando os abaixo-assinados que o recorrente, oportunamente, apresentou, no intuito de contraditar aqueles serviços” e isto apesar de os serviços de fiscalização camarária terem indicado de forma precisa que, em 27/11/02, por informações obtidas junto dos residentes nas localidades de Lemede, Póvoa da Lomba, Vila Nova e Outil terem concluído que o vendedor em causa não procedeu à sua actividade, entende a sentença recorrida que “era imperioso concretizar, substanciar o teor de tal informação, principalmente, em confronto com os elementos documentais juntos pelo recorrente em sede de audiência prévia”.

B) Porém, perante um abaixo assinado que não tem data, nem indica o período a que se refere, entende a decisão recorrida que este abaixo assinado merece mais consideração e a data a que ele se reporta é a data em que os mesmos foram juntos em sede de audiência de interessados.

C) Esta ponderação de meios de prova para além de revelar alguma falta de objectividade, é claramente ilegal, por violadora do disposto no art°. 104º do Cod. Proc. Administrativo, dado que não estava a entidade recorrida, nos termos do art°. 104°. do CPA obrigada a proceder a nova averiguação dos factos, cabendo-lhe valorizar os elementos probatórios juntos pelo cidadão requerente do procedimento - o que foi efectivamente feito, mal ou bem - harmonizar a sua decisão com essa valoração, pelo que tudo isso foi feito e a decisão recorrida, formalmente é inatacável, mesmo quanto a fundamentação.

D) Se o requerente do procedimento entendia que havia divergência entre o suporte fáctico da decisão do procedimento e a realidade, deveria ter alegado factos que mostrassem o infundado dos factos considerados na decisão do procedimento e, posteriormente, teria possibilidade de proceder em sede judicial à sua prova, não podendo o Tribunal substituir-se ao recorrente do acto administrativo e pôr em causa uma decisão legítima tomada pela entidade recorrida, no uso de poderes que a lei, no art°. 104° do CPA, lhe confere, sobretudo quando da própria decisão proferida se alcança que ponderou todos os elementos probatórios incluindo os juntos pelo recorrente do acto.

E) Na parte em que julgou procedente o recurso, porque a entidade recorrida não procedeu a diligências complementares face aos elementos probatórios juntos pelo requerente do procedimento, a sentença recorrida é ilegal, por violar de forma grave e flagrante o disposto no art°. 104° do CPA.

F) Entende ainda sentença recorrida que não se verifica a caducidade da pretensão do recorrente do recurso contencioso de anulação, por 3 razões: a) anteriormente a entidade recorrida deferira pretensões idênticas do recorrente apresentadas sem respeito pelo prazo do art.° 18°, n.° 7, do Decreto-Lei n° 122/79, de 8 de Maio; b) no processo administrativo não considerara essa caducidade; c) por fim, o prazo do art.° 18°, n.° 7, do Decreto-Lei n° 122/79, de 8 de Maio é um mero prazo ordenador.

G) As regras sobre os prazos em que devem ser deduzidas as pretensões correspondem a ditames da lei, pelo que a sua violação corresponde ao vício de violação da lei de forma, ao qual se não aplica o princípio da igualdade, que constitui uma “autovinculação (casuística) da Administração no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo ela utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critérios, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade: a Administração só pode afastar-se de uma prática anterior, que NÃO SEJA ILEGAL, se existirem alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses particulares com ele comprometidos”

H) Neste sentido, escreveu-se no Ac. do STA de 15-10-1996. Proc°. 39328, que “O princípio constitucional da igualdade - cuja violação tem que ser substanciada pelo alegante - constitui um postulado ou norma de actuação a ser observado no exercício da actividade discricionária da Administração, na qual esta detenha liberdade de escolha de alternativas, funcionado pois como limite interno dessa actividade, não relevando no domínio da actividade vinculada, traduzida esta na mera subsunção da hipótese concreta a uma dada previsão ou estatuição normativa”.

I) Se anteriormente a Câmara Municipal de Cantanhede ilegalmente aceitara as renovações do cartão de vendedor ambulante do recorrente, tal não a constitui na obrigação de cometer a mesma ilegalidade nas renovações posteriores, pelo que, não tem qualquer base jurídica este argumento da sentença recorrida, constituindo aliás um erro grave de julgamento.

J) Quanto ao segundo argumento de que no processo administrativo não fora declarada essa caducidade, embora, em princípio, a questão não pudesse ser levantada em sede de contestação do recurso contencioso, verifica-se aqui uma excepção, que deriva do chamado princípio do aproveitamento do acto administrativo, quando estamos perante um acto vinculado.

K) Como foi decidido pelo Ac. do STA de 28-5-1997, proferido no Proc°. 37051, “Tratando-se de acto administrativo estritamente vinculado e tendo verificado, com inteira segurança, em função do exame da situação que o ataque movido ao acto recorrido o obrigou a efectuar, que decisão administrativa é a única legalmente possível, embora com fundamento em disposições legais diversas daquelas que a Administração invocou, deve o juiz recusar eficácia invalidante à errónea invocação da base legal do acto administrativo. Com isso não viola as normas constitucionais e legais que impõe o dever de fundamentação dos actos administrativos”.

L) Da análise do processo instrutor verifica-se que o pedido de renovação do seu cartão de vendedor ambulante foi apresentado em 16 de Abril de 2003, ou seja, menos de 30 dias antes de terminar a validade do cartão a revalidar, pelo que, nos termos do art.° 18º, n.º 7, do Decreto-Lei 122/79, de 8 de Maio caducou o referido direito de renovação, pelo que, se o Juiz oficiosamente podia recusar eficácia invalidante ao recurso apresentado, por maioria de razão o pode fazer quando a entidade recorrida invoca factos que possam fazer actuar essa recusa.

M) Carece de fundamento jurídico a invocação da ausência de referência a esse fundamento na decisão administrativa, até porque a entidade recorrida pode proferir nova decisão agora com esse fundamento.

N) Por fim, entende a sentença recorrida que o prazo do art.° 18°, n.° 7, do Decreto-Lei nº 122/79, de 8 de Maio é um mero prazo ordenador, sendo certo que prazos ordenadores são os prazos através dos quais se procura que o processo ande com regularidade e celeridade, em cumprimento do dever fixado no art°. 57° do CPA, pelo que tais prazos ordenadores apenas se aplicam à Administração e não aos particulares.

O) Isso resulta com clareza do disposto no art°. 58° do CPA, onde fixa o prazo geral para a conclusão do procedimento administrativo - Cfr., neste sentido, o Ac. do TCA Sul de 16-06-2005, proferido no Proc°. 12327/03.

P) Os prazos para os particulares darem início aos procedimentos determinam a caducidade do exercício do direito que pretendem fazer valer, pelo que, não constitui prazo ordenador o prazo fixado no art. 18º, n.° 7, do Decreto-Lei n° 122/79, de 8 de Maio é um mero prazo ordenador, carecendo de base legal ou jurídica a sentença recorrida quando considera esse prazo um prazo ordenador.

Q) Entende a sentença recorrida que a decisão de revalidação do cartão de vendedor ambulante do recorrente não é um acto discricionário, o que é uma estranha conclusão, pois lendo o art°. 18° do Decreto-Lei n° 122/79, de 8 de Maio, em especial o seu n°. 5, verifica-se que a lei exige um conjunto alargado de informações que o requerente do cartão ou da renovação deve fornecer, sem se indicar quais os requisitos que esse requerente deve preencher.

R) Tal significa que face aos requisitos mencionados, a Câmara Municipal proferirá uma decisão segundo a qual, face aos elementos pessoais fornecidos ao abrigo do nº 5 citado, o cartão de vendedor ambulante deve ser ou não concedido ou renovado e porque tais requisitos não estão fixados na lei, a decisão municipal é uma DECISÃO DISCRICIONÁRIA.

S) Face a essa natureza discricionária, apenas releva a fundamentação de facto e não fundamentação de direito, por se não tratar de acto vinculado e a fundamentação de facto do acto recorrido existe - a própria sentença o reconhece - e obedece a todos os requisitos do art°. 125°. do CPA, na parte aplicável.

T) Conforme jurisprudência e doutrina uniformes, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro, pelo que a fundamentação do acto recorrido está conforme à lei.

U) A decisão recorrida considerou a fundamentação insuficiente apenas e tão só porque entendeu - mal - que o acto proferido não o era num exercício de poder discricionário, mas demonstrada a discricionariedade do acto proferido, cai, por falta de base legal ou jurídica, a argumentação da decisão recorrida.

V) Verifica-se face ao que se deixa exposto, que a decisão recorrida carece de fundamento relativamente a todos os argumentos que considerou procedentes para julgar procedente o recurso contencioso de anulação interposto, pois não lhe era lícito interferir na avaliação que a entidade recorrida fez do abaixo assinado apresentado pelo recorrente em sede de audiência de interessados, violando o disposto no art°. 104°. do CPA, apenas lhe sendo lícito julgar que a decisão recorrida enfermaria de qualquer vício de ilegalidade por erro sobre os pressupostos de facto, face à alegação e prova de que não eram verdadeiros os factos que a decisão administrativa invocava como sua fundamentação.

X) Verificava-se a caducidade da dedução da pretensão pelo recorrente e a sentença recorrida errou ao considerar uma eventual violação do princípio da igualdade em sede de ilegalidade, o que é inadmissível legalmente e juridicamente, bem como ao não considerar o chamado princípio do aproveitamento do acto administrativo, quando estamos perante um acto vinculado, como, por fim, ao considerar prazo meramente ordenador um prazo fixado legalmente para o início do procedimento administrativo, pelo que violou por erro de interpretação o disposto no art°. 18°., n°. 7 do Decreto-Lei 122/79, de 8 de Maio.

Y) Errou a sentença recorrida ao entender que um acto de revalidação de cartão de vendedor ambulante, não é um acto discricionário, mas um acto vinculado e o recorrido estava obrigado a deferir a pretensão do recorrente, quando do art°. 18°. do Decreto-Lei 122/79, de 8 de Maio, resulta exactamente o contrário, pelo que a fundamentação apresentada é suficiente e coerente para em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro, violando, por erro de interpretação, aquele art°. 18°. do Decreto-Lei n° 122/79, de 8 de Maio.

Z) Face ao exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que julgue improcedente o recurso contencioso de anulação interposto pelo recorrente, como é de lei e de Justiça.

Respondeu o recorrido pugnado pela manutenção da sentença.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador - Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1) Em 16-4-2003, o recorrente requereu ao Presidente da Câmara Municipal (CM) de Cantanhede a revalidação da sua carta de Vendedor Ambulante n.º 3/98;

2) Esta carta n.º 3/98 tinha sido anteriormente revalidada pela CM até 21-4-2003;

3) Os Serviços de Fiscalização da Câmara Municipal de Cantanhede, em 27-11-2002, prestaram a informação de que o recorrente, em consonância com informações obtidas junto de vários residentes nas localidades onde o vendedor exerceu a sua actividade “não tem sido visto a proceder à venda há cerca de quatro ou cinco meses”;

4) Com fundamento nesta informação, por despacho do Vereador do Pelouro, de 3/6/2003, foi ordenada a notificação do recorrente da intenção do indeferimento do seu pedido de renovação do cartão de vendedor ambulante;

5) O recorrente, em audiência prévia, manifestou a sua não conformação como indeferimento, negando que tenha estado ausente dos locais habituais de venda e juntando, como prova, o abaixo-assinado que consta de folhas 44 a 49 do processo administrativo em apenso aos autos e cujo conteúdo se considera aqui vertido;

6) Em 15/9/2003, o Serviço de Fiscalização da Câmara Municipal reitera que o recorrente “não procedeu à sua actividade em Lemede, Póvoa da Lomba, Vila Nova e Outil”, segundo informações obtidas junto de residentes nestas localidades”;

7) Com base em informação do Director do Departamento Administrativo e Financeiro, o recorrido, por despacho de 13-10-2003, indeferiu o pedido do recorrente.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida anulou o acto impugnado, abordando três questões: (i) entendeu que o acto assentou numa “pseudo realidade factual”; (ii) no momento em que foi pedida a revalidação do cartão de vendedor ambulante ainda não tinha caducado do respectivo direito; (iii) a concessão do cartão de vendedor ambulante não traduz o uso de um poder discricionário.

O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida, procurando refutar a tese da sentença relativamente a cada uma das questões enunciadas, pelo que apreciaremos o recurso tendo em vista cada uma delas.

2.2. 1 Erro nos pressupostos de facto

A sentença entendeu que havia erro nos pressupostos de facto (fls. 142): “Destarte, o acto em crise é ilegal por padecer de erro nos pressupostos fácticos, o que determina a sua anulabilidade”.

Para chegar a esta conclusão a sentença recorrida entendeu que o abaixo -assinado junto aos autos pelo ora recorrido configura um meio de prova que não mereceu a devida ponderação dos serviços da Câmara Municipal. O arguido juntou tal “abaixo assinado” na fase da audiência prévia e, para a tese da sentença, exigia-se que procedesse a “averiguações complementares no sentido de dissipar qualquer vaguidão, designadamente, através da abordagem pessoal e directa (pelo menos, por amostragem), pelo serviço de fiscalização, dos subscritores do abaixo-assinado, fazendo constar os resultados em auto de diligência”. “Não bastava - continua a sentença - que o Serviço de Fiscalização informe, como fez em 15-9-2003, que durante o período mencionado na informação destes serviços, datada de 27-11-02, o vendedor em causa não procedeu à sua actividade em Lemede, Póvoa da Lomba, Vila Nova e Outil, segundo informações obtidas, junto de residentes nestas localidades. Era imperioso concretizar, o teor de tal informação, principalmente, em confronto com os elementos documentais juntos pelo recorrente em sede de audiência.”

O recorrente insurge-se contra a sentença por entender que a mesma violou de forma grave e flagrante o disposto no art. 104º do CPA. Na verdade, para o recorrente, o abaixo - assinado, sem data, e sem o período a que se refere, mereceu da sentença recorrida uma ponderação claramente ilegal. Não estava a CM obrigada a proceder a nova averiguação dos factos, cabendo-lhe valorizar os elementos probatórios juntos pelo cidadão e harmonizar a sua decisão com essa ponderação - o que fez.

Vejamos.

A sentença concluiu pela verificação de erro nos pressupostos de facto, mas em bom rigor entendeu que não foi feita uma adequada ponderação da prova junta ao processo. Acontece ainda que o vício invocado na petição inicial, relativamente ao relevo que não foi dado ao “abaixo-assinado”, também não fora qualificado como “erro nos pressupostos de facto”, mas sim como “errada interpretação dos factos, o que corresponde a uma falta de fundamentação”.

Também entendemos que o vício tal como foi arguido e conhecido se reconduz a uma deficiente ponderação do material probatório junto ao processo pelo interessado.

Com efeito, e em rigor, o vício invocado não se reconduz a falta de fundamentação como o denominava o ora recorrido (pois os fundamentos do indeferimento são claramente entendíveis) nem a erro nos pressupostos de facto como o qualificou a sentença (na medida em que não está demonstrado nos autos que os motivos de facto invocados na motivação sejam inexactos).

Deve, antes, entender-se que tal vício (a ocorrer) deve ser visto como um deficit de instrução, o qual “redunda em erro invalidante da decisão, derivado não só da omissão ou preterição das diligências legais, mas também de se não tomarem na devida conta, na instrução, interesses que tenham sido introduzidos pelos interessados, ou factos que fossem necessários para o procedimento” – ESTEVES DE OLIVEIRA, e outros, Código de Procedimento Administrativo, anotado, pág. 420. Ou seja, quando o art. 104º do CPA, no âmbito das diligências instrutórias posteriores ao direito de audiência, determina que sejam feitas as diligências de prova complementares julgadas adequadas impõe que, nos termos do art. 87º, 1 do CPA, sejam tomados em consideração os factos alegados pelo interessado e a adequada e ponderada análise dos meios de prova carreados para o procedimento para prova desses factos.

Ora, no caso dos autos, não foi feita uma ponderada e adequada análise do material probatório junto pelo interessado, após ser ouvido. Com efeito o interessado juntou dezenas de assinaturas de pessoas em abaixo - assinado referindo que o interessado “assegura sistemática e regularmente a venda ambulante (…) sendo do interesse das populações que o mesmo continue a exercer a venda ambulante”.

O elevado número de assinaturas (algumas dezenas) perfeitamente legíveis permitia, com toda a simplicidade aos serviços da Câmara Municipal confrontar, pelo menos alguns dos subscritores com tal documento e, desse modo, verificar a veracidade do seu conteúdo. Eram ainda possíveis diligências concretas, designadamente a audição de pessoas das localidades referidas sobre o facto em causa (saber se o interessado vendia ou não nesse local com regularidade).

Nada disso foi feito.

Apenas a informação de fls. 50 do processo instrutor que se fundamenta em “informações obtidas, junto de residentes” mas que nem sequer identifica.

Está assim claramente demonstrado o vício de “deficit de instrução” (violação do art. 104º e 87º, 1 do CPA) e portanto justificada a tese da sentença (embora com uma denominação do vício diversa).

Improcede nesta medida a crítica feita à sentença nas conclusões a) a e).

(ii) Caducidade do direito a pedir a renovação.

Alega o recorrente que o pedido de renovação do cartão de vendedor ambulante foi apresentado em 16 de Abril de 2003, ou seja menos de 30 dias antes de terminar a validade do cartão a revalidar, pelo que, nos termos do art. 18º, n.º 7 do Dec. Lei 122/79, de 8 de Maio caducou o referido direito de renovação. Deste modo, alega o recorrente, que o juiz oficiosamente poderia ter recusado eficácia invalidante ao “recurso apresentado”.

O Ex.mo Procurador - Geral Adjunto sobre este ponto sustenta que o prazo a que alude o art. 18º, n.º 7 do Dec. Lei 122/79, de 8 de Maio não é um prazo de caducidade do direito a pedir a revalidação, mas, sim, um prazo ordenador a permitir aos serviços camarários a preparação do procedimento.

A sentença invocou três fundamentos para não dar relevo a este argumento. Em primeiro lugar nos dois anteriores pedidos de renovação o requerente não respeitou o prazo e não obstante a Câmara Municipal deferiu o pedido; em segundo lugar trata-se de uma fundamentação a posteriori e, portanto, irrelevante; e, finalmente, o prazo é meramente orientador.

Vejamos.

O art. 18º, n.º 7 do Dec. Lei 122/79 de 8 de Maio tem a seguinte redacção:

“(…)

7- A renovação anual do cartão de vendedor ambulante, se os interessados desejarem continuar a exercer essa actividade, deverá ser requerida até trinta dias antes de caducar a respectiva validade.

(…)”

Como resulta do cartão junto a fls. 36 do processo instrutor o mesmo era válido até 21-4-2003, e a renovação foi pedida 5 dias antes, portanto, para além do prazo referido no art. 18º, n.º 7.

A sentença referiu-se à anterior prática da Câmara Municipal de ter aceite o pedido de revalidação em data posterior, o que é verdade. Por exemplo, o pedido de renovação para o ano de 2002 foi requerido em 19-4-2002 (fls. 30 do processo instrutor), sendo que o cartão caducava em 21-4-2002 (fls. 36 do processo instrutor) e para o ano de 2001 o requerimento pedindo a revalidação deu entrada em 19-4-2001 (fls. 26 do processo instrutor), sendo que o cartão caducava em 21-4-2001 (fls. 36 do processo instrutor).

Deste modo a própria entidade requerida não entendeu (mais do que uma vez, no caso do requerente) que o aludido prazo fosse um prazo de caducidade, aceitando apreciar o pedido requerido para além do prazo referido no art. 18º, n.º 7 do Dec. Lei 122/79, de 8 de Maio.

Nestas condições, não podemos descaracterizar o efeito invalidante do “deficit de instrução”, pois atendendo às anteriores interpretações da ora recorrente, não pode ter-se como inevitável (e exacto) o indeferimento da pretensão do interessado por ter requerido a revalidação apenas em 16-3-2003. Aliás, não é líquido que a entidade recorrida possa proferir nova decisão de indeferimento válida, agora com o fundamento na caducidade do direito a pedir a revalidação. Nem sequer é de presumir que o faça agora, quando não o fez nos anos anteriores. Mas, se o fizer, tal decisão é, desde logo, susceptível de ser impugnada por violação do princípio da boa fé (por ter criado nos dois anos anteriores no interessado a convicção de que esse prazo não era de caducidade - cfr. art. 6º-A do CPA).

Assim, e sem necessidade de indagar a natureza jurídica do prazo a que alude o art. 18º, n.º 7 do Dec. Lei 122/79, de 8 de Maio, podemos concluir que não existem razões suficientemente inequívocas para a descaracterização do efeito anulatório do vício imputado ao acto recorrido e que acima se verificou existir.

(iii) Discricionariedade do acto de concessão.

Nas conclusões q) e seguintes, insurge-se o recorrente contra a sentença por esta ter entendido que “a decisão de revalidar o cartão de vendedor ambulante não é um acto discricionário”.

Julgamos todavia que, nesta parte, as conclusões do recorrente são totalmente irrelevantes. Aliás estas considerações da sentença recorrida não tiveram qualquer projecção sobre a decisão.

O que, de resto se compreende, uma vez que questão de saber em que medida o acto de concessão da licença de vendedor ambulante é ou não discricionário não tem qualquer utilidade para este recurso.

O vício reconhecido no acto é um vício que tanto ocorre no âmbito dos poderes vinculados, como no âmbito dos poderes discricionários. Com efeito, o deficit de instrução destina-se a garantir que os pressupostos de facto sejam exactos. Ora quer o exercício do poder discricionário, quer o exercício de poderes vinculados, pressupõem que os pressupostos de facto sejam exactos e, portanto, pressupõem um procedimento em que os meios de prova sejam devidamente ponderados – sem qualquer “deficit” de instrução.

Portanto, neste ponto as conclusões do recorrente são inócuas e sem qualquer reflexo não conteúdo da decisão.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Junho de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.