253/16.2GBETR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A não satisfação por parte do examinando da advertência para entrar no veículo policial para deslocação ao Posto Policial com vista a ali ser realizado o teste qualitativo, não integra o crime de desobediência p.p. pelo artº 348º 1 a) e 69º1 c CP e artº 152º 1 e 3 CE.

RECURSO PENAL n.º 253/16.2GBETR.P1

2ª Secção Criminal

4ª Secção Judicial

CONFERÊNCIA

Relatora: Maria Deolinda Dionísio

Adjunto: Jorge Langweg

Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

Por sentença proferida, a 5 de Setembro de 2016, no processo especial sumário, n.º 253/16.2GBETR, da Comarca de Aveiro, Estarreja - Instância Local, Secção Competência Genérica-J2, foi o arguido B…, com os demais sinais dos autos, condenado pela prática de um crime de desobediência, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 348º, n.º 1, al. a) e 69º, n.º 1, al. c), do Cód. Penal, com referência ao art. 152º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Estrada - na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros) e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 3 (três) meses.

Inconformado o arguido interpôs recurso rematando a sua motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:

“1- Vem o presente recurso interposto da sentença condenatória;

2- Nos termos do disposto no n.º 3 als. a), b) e c) do art. 412º do Código de Processo Penal, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

d) Os pontos de facto que considera incorretamente julgados;

e) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;

f) As provas que devem ser renovadas;

3- Do ponto 1 da matéria de facto considerada provada consta que o arguido cometeu uma infração; Contudo, não consta dos autos que tenha sido elaborado auto de notícia relativamente a tal infração;

- O arguido realizou o teste de álcool no posto da GNR de …, tendo originado a elaboração do auto de notícia 2929585544. Não tendo sido objeto de apreciação pela Meritíssima Juíza a quo, o auto de notícia que aqui se junta, comprovativo da realização do teste para deteção de álcool, que da sentença recorrida consta ter o arguido recusado.

4- Por conseguinte, estes dois pontos encontram-se incorretamente julgados.

5- As provas que impõem decisão diversa da que consta da sentença recorrida, encontram-se na conjugação dos depoimentos dos guardas C…, militar da GNR a prestar serviço no posto de …, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso pelo Tribunal, com início pelas 11h06 e termo pelas 11h41 e D…, militar da GNR a prestar serviço no posto de …, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso pelo Tribunal, com inicio pelas 11h44 e termo pelas 12h17.

6- As provas que devem ser renovadas - considerando a factualidade objeto da presente impugnação, são testemunhal, produzida pelos Guardas da GNR C… e D…, em conjugação com a apreciação do aludido auto de notícia.

7- O arguido não recusou fazer o teste de sopro para deteção de álcool, como se encontra provado pelo teor do auto de notícia que aqui se junta.

8- O facto de o arguido não ter entrado na viatura após a realização do teste para deteção de álcool, para ser conduzido ao posto da GNR, não se ficou a dever à sua atuação mas, ao receio que os próprios guardas manifestaram perante a presença de oito clientes do café que se insurgiram contra a atuação destes;

9- Os próprios guardas declararam em sede de audiência de julgamento que decidiram chamar reforços por recearem a ação dos clientes do café e não o arguido.

10- O princípio da livre apreciação da prova tem de respeitar as regras da experiência e a motivação da convicção do Tribunal tem de ser coerente e razoável, explicando o modo de génese da mesma e, não havendo nenhum elemento probatório que sustente ter havido não acatamento de qualquer ordem, a fundamentação da matéria de facto mostra-se contrária à prova produzida.

11- A decisão recorrida não dispõe de suficiente força de convencimento do arguido e dos membros da comunidade, padecendo da nulidade prevista no art. 379º, n.º 1 al. a) do Código de Processo penal, por referência ao nº 2 do art. 374º do mesmo diploma, nulidade esta que é de conhecimento oficioso.

12- Tem o Tribunal o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» na «boa decisão de facto», ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova.

13- Pelo que, é de concluir existir erro notório na apreciação da prova na sentença aqui colocada em crise. O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objetividade, encontra assim no «in dúbio pro reo» o seu limite normativo.

14- No caso do texto da sentença recorrida não dispõe de suficiente força de convencimento do arguido e dos membros da comunidade jurídica relativamente à bondade da solução encontrada quanto à imputação do crime sob apreciação.

15- Por isso, o Tribunal errou, com notória inobservância das regras de experiência e notória preterição do princípio «in dúbio pro reo», na apreciação dos factos que supra são objeto de impugnação. Pois, da prova produzida nestes autos, ficaram muitas dúvidas sobre a factualidade objeto de apreciação.

16- Não estão verificados os elementos objetivos e subjetivos integradores do tipo legal de crime que é imputado ao arguido. Não se provando factos essenciais, sendo certo que, sobre o arguido não recai nenhum ónus de provar factos fosse o que fosse, pelo que, impõe-se a absolvição do crime que lhe é imputado.”

Admitido o recurso, por despacho proferido a fls. 86, respondeu o Ministério Público sufragando a improcedência e manutenção do decidido, concluindo a motivação nos moldes seguintes:

“I) O tribunal a quo julgou criteriosa e prudentemente o arguido e face à prova produzida em audiência de discussão e julgamento só poderia ter concluído pela sua condenação, como fez, e bem.

II) Não deve confundir-se, falta ou insuficiência da fundamentação, com discordância relativamente à própria fundamentação, ou à decisão final, pois, por muito desejável que assim fosse, o julgador não tem necessariamente que convencer da justeza das suas decisões.

III) Ora, lida e relida a sentença condenatória, encontramos nela a fundamentação lógica e escorreita mais do que necessária e suficiente para acompanhar o raciocínio da Sra. Juiz.

IV) O Tribunal a quo efectuou uma análise crítica da prova produzida, fundamentando de uma forma ampla as suas opções probatórias de modo a não deixar dúvidas porque decidiu da forma que decidiu (e não de outra) dentro do quadro legal do princípio geral da livre apreciação da prova.

V) E fê-lo traduzindo no texto da sentença essas opções valorativas que em função do conjunto de provas (sobretudo testemunhais enquadradas pelos depoimentos dos agentes da GNR no que tange à questão fundamental em apreço) entendeu serem justificadas.

VI) A expressiva, extensa e clara explicitação do modo como o tribunal efectuou a sua motivação em relação àqueles depoimentos e sobretudo desmontando as declarações do arguido (únicas que poderiam contrariar a versão dos militares da GNR) que tinha outra versão dos factos (e que o Tribunal não valorou) não merecem qualquer censura.

VII) Também entendemos que a invocação de violação do princípio in dúbio pro reo não tem qualquer fundamento uma vez que a sentença recorrida não dá indicação de qualquer dúvida que tenha sido resolvida em desfavor do arguido.

VIII) Evidentemente não concretiza tal situação a circunstância de, havendo duas versões dos factos, o tribunal ter optado por uma delas, pois pode tê-lo feito, e fê-lo fundamentadamente.

IX) Ora, o arguido, ora recorrente entende o contrário, porquanto sempre o arguido realizou o teste de álcool no posto da GNR de …, tendo originado a elaboração do auto de contra-ordenação n.º 2929585544, para além de que não consta dos autos que tenha sido elaborado auto de notícia relativamente a tal infracção (crime de desobediência).

X) Mas então não resulta do auto de notícia que o arguido, ora recorrente foi detido precisamente por se recusar a efectuar o teste, bem sabendo que a ordem dada pelos agentes era legítima, produzida por autoridade competente, no âmbito estrito das suas funções e que lhe estava a ser regularmente comunicada; sendo certo que não sofre de qualquer doença que o impeça??

XI) Acaso resulta do auto de notícia que o arguido, ora recorrente, foi detido pela prática de um outro crime??

XII) Parece-nos evidente que não.

XIII) Tal como nos parece evidente que, atenta a sua atuação, dada como provada, que equivale a uma recusa, pois ainda que o arguido não tenha nunca declarado expressamente a sua oposição à realização do novo exame, o certo é que esta se tem de concluir da sua inércia, voluntária, pois que ao não entrar na viatura da GNR, não permitiu a sua condução ao Posto, onde poderia, como foi informado, ser sujeito ao exame necessário.

XIV) Assim sendo, tem de entender-se que o arguido se recusou a efetuar o exame de pesquisa de álcool no sangue, apesar de a autoridade policial o informar de que incorria num crime de desobediência. Por outro lado, considerando-se ainda a condução actual, tinha o mesmo obrigação de se sujeitar ao exame de detecção do estado de alcoolemia e para tanto, ser conduzido ao local onde o mesmo pudesse ser efectuado, pelo que a ordem dada pelo guarda da GNR era legítima e lhe foi regularmente comunicada.

XV) A alegada justificação do arguido para não ter acatado de imediato a ordem dada e não ter entrado na viatura após a realização do teste para detecção de álcool, reside, na sua óptica, não à sua atuação mas, ao receio que os próprios guardas manifestaram perante a presença de oito clientes do café que se insurgiram contra a atuação destes. Os próprios guardas declararam em sede de audiência de julgamento que decidiram chamar reforços por recearem a ação dos clientes do café e não o arguido. Pensamos que o alegado é tão pouco credível que nos dispensamos de tecer qualquer outro comentário.

XVI) Por último, entende o arguido, ora recorrente que o arguido não recusou fazer o teste de sopro para deteção de álcool, como se encontra provado pelo teor do auto de notícia que aqui se junta, porquanto sempre o arguido realizou o teste de álcool no posto da GNR de …, tendo originado a elaboração do auto de notícia.

XVII) E que tal devia ter sido objecto de apreciação pela Meritíssima Juíza a quo, o auto de notícia que aqui se junta, comprovativo da realização do teste para detecção de álcool, que da sentença recorrida consta ter o arguido recusado.

XVIII) Também nesta parte não assiste razão ao arguido.

XIX) De facto, resulta do auto de notícia que o arguido solicitou para realizar o teste de álcool no Posto de …, já depois de decorridos cerca de pelo menos 30 minutos, certamente por saber que tal taxa, realizada depois daquele período de tempo e inclusive depois de ter saído da vista dos guardas da GNR para ir à casa de banho, não iria reflectir com a proximidade minimamente exigível, a TAS com que o arguido conduzia no momento em que foi interceptado, como efectivamente veio a acontecer, tendo originado a elaboração do auto de contraordenação n.º 2929585544, porquanto o mesmo acusou una taxa de 1,03 g/l.

XX) Acontece que, há muito que o aludido crime de desobediência se tinha consumado: o crime consuma-se com a omissão do acto cuja prática foi ordenada.

XXI) O que quer dizer "desistir"? Desistir significa renunciar; abster-se, conter-se; não continuar[1].

XXII) Mas se o crime estiver consumado ou se o resultado se verifica como é que alguém poderá desistir dele?

XXIII) Os artigos 24.º e 25.º CP ajudam a responder a estas questões.

XXIV) Uma pessoa que já chegou ao fim da execução obviamente não pode desistir, não há do que desistir.

XXV) Pelo que a entendermos que o arguido, ora recorrente, desistiu/arrependeu-se, tal desistência é irrelevante, quando os crimes já estavam consumados.

XXVI) Importa sublinhar que o arguido pretende ver no facto de não se ter dado como provada a sua versão dos factos um erro notório na apreciação da prova, o que, como é sabido não tem qualquer suporte legal nem é sobreponível.

XXVII) Daí que, porque absolutamente justificada e fundamentada a decisão e inexistindo qualquer circunstância na sentença que permita evidenciar qualquer sintoma que seja de erro notório na apreciação da prova, nos termos em que foram referidos, deve julgar-se improcedente, o recurso do arguido.”

Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido improcedência do recurso, louvando-se nos fundamentos da resposta aludida.

Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi aduzido.

Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância das formalidades legais, nada obstando à decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Conforme se alcança das conclusões do recurso apresentado – que como decorre do estatuído no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cf., entre outros, Acórdão do STJ de 24/3/1999, CJ-STJ, Ano VII, Tomo I, pág. 247 e segs.), delimitam o âmbito do seu conhecimento –, as questões suscitadas, na sua preordenação lógica, são as seguintes:

i) Nulidade da decisão

ii) Erro notório na apreciação da prova

iii) Erros de julgamento da matéria de facto

iv) Errónea subsunção dos factos

2. A fundamentação de facto da decisão recorrida, no que ao caso interessa, é a seguinte: (transcrição)

A) Factos Provados

1. No dia 15 de Agosto pelas 15:45h, o arguido B… conduzia o veículo com a matrícula ..-FN-.. na Rua … pela faixa destinada ao trânsito de sentido inverso àquele em que seguia, o que foi percepcionado pelos Guardas da GNR C… e D…, que se encontravam de patrulha às ocorrências.

2. Cerca de 10 metros à frente o arguido imobilizou a viatura que conduzia no parque de estacionamento do Café E…, local onde, de imediato, foi abordado por aquela patrulha da GNR, a qual o instou a proceder à sua identificação e a submeter-se ao teste de álcool no ar expirado, através do aparelho qualitativo SD-400, o que aquele fez, tendo acusado uma taxa positiva de 1,45g/l.

3. Foi então o arguido informado que, tendo acusado taxa de álcool no sangue positiva, teria de ser transportado ao Posto da GNR de … a fim de ser submetido a exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue.

4. Nesse momento, abeiraram-se deles oito clientes que se encontravam no café E…, os quais se insurgiram à abordagem pela patrulha ao arguido B…, alegando que os mesmos estavam em propriedade privada, e pedindo também para que se fossem embora e fingissem não se ter passado nada com aquele.

5. Foi então que o guarda C… advertiu o arguido B… que teria de entrar para o interior da viatura da GNR para efectuar despistagem de álcool no Posto de …, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência se o não fizesse.

6. O arguido nada fez ou disse perante a ordem que lhe foi dada.

7. Um dos clientes que se abeirou dos Guardas da GNR e de B… foi F…, o qual se dirigiu ao Guarda C… dizendo-lhe: “Tinhas de ser tu, só andas a foder a vida às pessoas, ele não fez nada de mal, ele estava parado, ele não vai nada para o posto. Tu não sais daqui.”

8. Tendo o mesmo sido advertido pelo Guarda C… para moderar a linguagem, F…, dirigindo-se-lhe disse ainda “A vossa sorte é terem uma farda. Vocês também andam à civil. Eu ainda te vou apanhar à civil e depois falamos melhor”.

9. A determinada altura, mas após a advertência referida em 5, o arguido B… começou a dizer que pretendia ir à casa de banho, tendo os elementos da patrulha da GNR declarado que não o podia fazer, tendo, contudo, o mesmo acabado por ir.

10. As expressões proferidas por F… pretendiam evitar que fosse concretizada a detenção de B….

11. O arguido B… agiu sabendo que estava a desrespeitar uma ordem legítima emanada da autoridade competente e que lhe havia sido regularmente comunicada juntamente com a cominação para o seu incumprimento, encontrando-se ciente de que estava obrigado a submeter-se às provas estabelecidas para detecção do estado de alcoolemia.

12. O guarda C… solicitou reforços, na presença dos quais, B… e F… acederam, sem oferecer resistência, a deslocar-se ao Posto da GNR de ….

13. O arguido B… não tem antecedentes criminais registados.

(…)

15. O arguido B… é manobrador de máquinas e aufere mensalmente cerca de €550,00.

16. É casado e a sua mulher, que se encontra grávida, aufere mensalmente cerca de €660,00.

17. Está a pagar a prestação mensal de um crédito bancário no valor de €350,00.

18. Está a pagar a prestação mensal por aquisição de viatura própria no valor de €150,00.

(…)

23. Ambos os arguidos são pessoas bem consideradas pelos seus pares no meio onde residem.

B) Motivação

A decisão de facto teve por base a prova produzida em audiência, globalmente considerada, que consistiu no seguinte:

O tribunal atendeu essencialmente ao depoimento prestado pelos guardas da GNR, C… e D…, o qual se afigurou consentâneo entre si e conforme as regras da experiência e da normalidade dos factos. De referir, muito especificamente, o depoimento de D…, o qual se mostrou particularmente tranquilo, descrevendo os factos e o seu desenrolar de forma muito clara, inequívoca, isenta, conseguindo avançar e recuar temporalmente sem qualquer contradição.

Com efeito, apesar de negado pelo arguido B…, nenhuma justificação plausível existia para que os guardas o tenham abordado, no momento e circunstâncias em que o fizeram, se não tivesse aquele praticado uma infração estradal por aqueles presenciada.

Por outro lado, perante o resultado do teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, o qual foi aceite pelo referido arguido, e perante a junção de vários clientes do café, normal se torna que, perante a inação do arguido em entrar na viatura, tenha o mesmo sido cominado com a desobediência. Aliás, é o próprio arguido B… quem acaba por aceitar que lhe foi efetivamente dito que incorria na prática de um crime de desobediência, ainda que tenha afirmado que lhe foi dito isso quando declarou pretender ir à casa de banho. Ora, tendo-se provado que esta pretensão foi efectivamente afirmada, mas já depois de alguma confusão gerada pelos clientes do café que pretendiam evitar a sua deslocação para o posto, é natural e conforme às regras da experiência que esta cominação tenha sido feita anteriormente (ainda que se admita que o foi novamente neste momento) por forma a fazer terminar logo ali aquela situação.

Mais se note que, de acordo com o depoimento de D…, a advertência feita ao arguido foi-lhe feita por C… de forma audível e junto ao mesmo, pelo que impossível seria que o mesmo a não tivesse compreendido.

Acrescente-se, por fim, que este facto resulta também do que se provou ter sido dito pelo co-arguido F…, no sentido de evitar que o mesmo fosse para o Posto da GNR. Com efeito, se foi compreendido por todos os clientes do café que deles se abeiraram, que a pretensão dos guardas era levar o arguido B… para o posto, também por este há-de ter sido, e, naturalmente, não tendo ido de imediato (pois que indubitavelmente não foi porque aí teria a situação terminado) seria, tal como foi referido pelos Guardas e é conforme às regras da experiência e da normalidade dos factos, efectuada nesse momento a advertência de que a persistência no incumprimento da ordem implicaria a prática de um crime de desobediência.

No que se refere às expressões que se provou terem sido proferidas por F…, ainda que o arguido tenha negado tê-las declarado, não ficou o tribunal com dúvidas considerando, também aqui, e como já referido, o depoimento prestado pelos guardas da GNR C… e D…. Reitera-se aqui a forma clara e consentânea dos depoimentos, não se justificando que, tendo a situação decorrido conforme descrita pelo arguido, tenham sido, por aqueles, chamados reforços. Por outro lado, caso os factos houvessem sido inventados pelos guardas, certamente que essa invenção os levaria a afirmar a prática pelo arguido de factos mais graves.

É certo que prestou também depoimento G…, o qual afirmou ter sido uma das pessoas que se encontrava no café e se abeirou dos guardas e de H…, de quem é amigo, e que afirmou não ter ouvido qualquer das expressões imputadas a F…. Todavia, o depoimento desta testemunha pautou-se por várias incoerências, incapacidade em as esclarecer e grande animosidade quanto ao guarda C…, insistindo apenas que estes se deviam preocupar em ir tratar dos criminosos e deixar os demais em paz. Mais se note que, apesar de dizer que o arguido F… falou sempre de forma calma e adequada com os guardas, quando perguntado porque motivo foram chamados os reforços o mesmo acabou por referir “talvez pela forma como o F… falou”. Não tendo, depois, conseguido, concretizar o afirmado.

Os antecedentes criminais dos arguidos resultaram dos certificados de registo criminal juntos a fls. 23 a 28.

As condições sócio-económicas dos arguidos resultaram do que pelos mesmos foi referido em julgamento, afigurando-se ao tribunal as suas declarações a este propósito como credíveis.

3. Apreciando do mérito

Questão Prévia

Consoante evidencia a síntese recursória supra transcrita, o arguido B…, aqui recorrente, no intuito de demonstrar matéria que invoca, anexou ao seu articulado cópia de auto de notícia por contra-ordenação, notificação que lhe foi feita do mesmo e talão comprovativo da TAS que apresentava quando se submeteu ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado.

Ocorre, porém, que tais documentos - com excepção da notificação - já instruíam os autos, aquando do julgamento em 1ª instância a que o recorrente foi submetido, como melhor se vê de fls. 20 a 22, sendo ainda certo que a matéria a que os mesmos se reportam foi vertida no auto de notícia cuja leitura substituiu a apresentação da acusação, como decorre de fls. 2, 3, 41, 58 e 59.

Em consequência nada obsta à sua consideração em sede de recurso (com excepção da notificação cujo efeito probatório é, aliás, irrelevante) já que não se trata de prova superveniente ou matéria que exceda o thema decidendum, nenhuma sanção merecendo, por isso, a inútil e desnecessária duplicação desses documentos por parte do arguido.

3. 1 Das nulidades da decisão

O recorrente, depois de aludir à realização do teste de alcoolemia evidenciado no auto de notícia por contra-ordenação junto aos autos, sufraga que a decisão recorrida se mostra inquinada por nulidade decorrente de insuficiente fundamentação, visto não dispor de suficiente força de convencimento, nos termos dos arts. 379º, n.º 1, al. a) e 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.

Pese embora não explicite cabalmente o seu raciocínio, a patologia é de conhecimento oficioso – art. 379º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal – e, adiantamos já, existe efectivamente.

Com efeito, importa recordar que entre os requisitos obrigatórios da sentença criminal se destaca o da “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Sendo resultado da exigência constitucional e legal de fundamentação das decisões judiciais, estatuída nos arts. 205º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e 97º n.ºs 1 e 5, do Cód. Proc. Penal, a inobservância de tal imposição é cominada com a nulidade, como decorre do n.º 2, do art. 374º e 379º n.º 1 a), do último diploma citado.

A obrigação de enumeração da matéria de facto provada e não provada visa garantir, para além de qualquer dúvida, que o tribunal contemplou todos os factos submetidos à sua apreciação e essenciais ao objecto do processo.

Por seu turno, a indicação e exame crítico das provas decorre da necessidade de potenciar a adesão dos destinatários e comunidade em geral ao teor da decisão criminal e de garantir a observância e respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade e independência, postergando a mera arbitrariedade em benefício do legítimo e fundado exercício da livre convicção.

In casu, como decorre do anteriormente exposto, é patente que o auto de notícia - cuja leitura substituiu a acusação - contempla matéria bem mais ampla do que aquela que o tribunal a quo apreciou e motivou, designadamente a que se reporta à realização do teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue por parte do arguido, após ter sido conduzido ao Posto da GNR de …, e subsequente levantamento de auto de notícia por contra-ordenação com base no resultado obtido, após o legal desconto do EMA, de 0,98 g/l.

Na verdade, ainda que se entenda que a enumeração de tal factualidade seria desnecessária por não contender directamente com o núcleo essencial da infracção imputada, é patente que o julgador sempre teria que compaginar tal matéria com a afirmada recusa do arguido em submeter-se à realização desse teste e explicitar a antagónica realidade que consiste na afirmação de que o arguido, por um lado, cometeu o crime de desobediência por ter frustrado a verificação da taxa de álcool no sangue de que era portador e, por outro lado, incorreu em responsabilidade contra-ordenacional por, na mesma circunstância, apresentar uma determinada TAS obtida através de teste a que o mesmo se submeteu.

Ora, tanto na enumeração factual, como na motivação da convicção nada se diz a tal propósito, não se vislumbrando qual seja o fundamento da opção realizada pelo tribunal a quo e qual foi o seu entendimento para não ter valorado a realização desse teste por parte do arguido, sendo certo que não se vislumbra que, com base numa única actividade de condução, exercida nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido possa ser punido por recusar submeter-se ao teste de pesquisa de álcool no sangue e, concomitantemente, ser responsabilizado com base em teste a que se submeteu e demonstrou uma taxa de álcool no sangue superior à permitida.

A declaração desta nulidade imporia, em regra, a remessa dos autos ao tribunal a quo com vista à reformulação da decisão e eliminação da invalidade enunciada.

No entanto, tal procedimento apenas se justificará se daí puder extrair-se ainda algum efeito útil.

E, mesmo que assim seja, importa atentar que, para além das nulidades, a decisão pode também ser afectada por vícios de conhecimento oficioso cujos efeitos são mais gravosos visto que podem atingir o próprio julgamento.

Assim sendo, importa antes de mais verificar se ocorre alguma dessas circunstância que, a prevalecer, prejudicarão a necessidade de reparação da aludida nulidade.

3. 2 Do recurso em matéria de facto

Os Tribunais da Relação conhecem não só de direito mas também de facto [art. 428º, do Cód. Proc. Penal], sendo que uma das vertentes por este admitida é a da impugnação, mediante prévio cumprimento dos específicos requisitos previstos no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, visando os chamados erros de julgamento.

Sendo a única que admite a reapreciação da prova produzida e/ou gravada em audiência, impõe ao interessado a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida – por referência ao consignado na acta, nos termos do art. 364º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, e com indicação/transcrição das concretas passagens da gravação em que apoia a sua pretensão - e as provas que devem ser renovadas.

A esta via acresce a dos vícios que se evidenciem do texto da própria decisão, nos termos do disposto no art. 410º n.º 2, do mesmo diploma legal.

Tais patologias [erros da decisão consubstanciados em insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação e desta com a decisão ou erro notório na apreciação da prova], tendo ainda a sua fonte na decisão recorrida, podem extravasá-la e inquinar, total ou parcialmente, o próprio julgamento, se não puderem ser colmatados no tribunal de recurso, como decorre do estatuído nos arts. 410º n.º 2, 430º n.º 1 e 431º a) e c), do Cód. Proc. Penal.

In casu, o recorrente, fazendo apelo à prova produzida e gravada, suscita a existência de erro notório na apreciação da prova, por inobservância das regras de experiência e princípio in dubio pro reo.

Não alega ou identifica, porém, qualquer erro crasso que, para o normal dos cidadãos, se evidenciasse do teor da sentença sob censura, antes revelando a sua discordância pela responsabilização criminal assente na análise crítica da interpretação e valoração probatória levadas a cabo pelo tribunal a quo, cuja sindicada desadequação terá, obviamente, que ser demonstrada por via de uma reapreciação da prova [aliás expressamente suscitada] que a vertente dos vícios da decisão não contempla nem admite.

É que, os aspectos focados pelo recorrente não se reportam a qualquer incongruência detectável no texto da decisão – designadamente erros perceptíveis sem esforço ao comum dos cidadãos - mas antes à falta, insuficiência ou contradição de prova relativamente a determinados aspectos da matéria de facto dada como assente, o que clara e definitivamente nos remete para a questão dos erros de julgamento, só aqui se compreendendo e podendo conhecer a transcrição de determinados excertos de declarações e depoimentos realizada em sede de motivação do recurso e cotejar a demais prova disponível.

De harmonia com a motivação da convicção exarada na decisão recorrida, o julgador entendeu que a prova disponível - que identificou - era suficiente e fidedigna para dar como assente a factualidade imputada ao recorrente e por ele questionada.

Como é óbvio, o facto do mesmo ter entendimento diverso não é susceptível de fundamentar o vício invocado que deve ser analisado por referência ao teor real e concreto da decisão impugnada e não a qualquer outro que aqueles tenham por mais adequado.

Todavia, o elenco legal dos vícios previstos no art. 410º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, susceptíveis de declaração oficiosa no âmbito dos poderes de “revista alargada” que a este tribunal ad quem assistem, não se esgota no erro notório na apreciação da prova abrangendo nas alíneas:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (reportada, essencialmente, a hiatos factuais que podiam e deviam ter sido averiguados e se mostram necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição); e

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (desdobrável em três hipóteses - contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos)[2].

Ora, o texto decisório, por si, patenteia lacunas factuais e contradições intrínsecas na factualidade provada e entre esta e a decisão.

Com efeito, não se vislumbra que os pontos 5 e 6 sejam suficientes ou sequer adequados à conclusão de que ocorreu recusa de submissão ao teste de quantificação de álcool no sangue por parte do arguido e, sem tal suporte, fica esvaziado de conteúdo o ponto 11.

Desde logo, porque advertir alguém que terá de adoptar determinado comportamento não é o mesmo que ordenar a prática do acto. Advertir significa apenas aconselhar, sugerir, avisar, elucidar. Assim, da matéria de facto considerada assente apenas pode extrair-se que o guarda da GNR esclareceu o arguido, aqui recorrente, que teria que entrar para a viatura policial para se deslocar ao Posto de … e aí realizar o teste de alcoolemia. Deste modo, os pontos 5 e 6 são contraditórios já que um conselho é, de seguida, transformado em ordem.

Mas, ainda que ordem houvesse a mesma era apenas a de entrar no veículo policial e já não a de realização do teste de alcoolemia, desde logo por manifesta impossibilidade, já que o aparelho quantitativo apenas estava disponível no Posto da GNR de ….

Acresce ainda que a afirmada desobediência não se compagina com a factualidade vertida no ponto 12, pois que implicaria a detenção do arguido, circunstância incompatível com a provada deslocação voluntária.

Por outro lado, a descrita conduta do arguido [“nada fez ou disse”], evidenciando passividade ou mesmo falta de colaboração, dificilmente poderá ser entendida como recusa, incontornável, absoluta e definitiva de realizar o teste de alcoolemia. Desde logo porque, como já se disse, nunca foi, efectivamente, confrontado com a ordem de realizar o exame quantitativo (veja-se que o arguido se submeteu ao teste de despistagem/qualitativo e a prova subsequente teria que ser realizada em aparelho certificado como quantitativo que obviamente não estava disponível no local e daí a necessidade de deslocação ao Posto), depois porque permaneceu no local e alegou precisar de ir à casa de banho (v. ponto 9), o que lhe foi, indevidamente[3], negado, razão porque o facto de ter ido, contra vontade dos guardas, é penalmente irrelevante.

As insuficiências e contradições detectadas são, porém, supríveis nesta sede não só porque do processo constam os elementos de prova que serviram de base à matéria de facto mas também porque a prova foi impugnada nos moldes previstos no art. 412º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, podendo ser reapreciada por este Tribunal ad quem – v. arts. 426º, a contrario, e 431.º, do mesmo diploma legal.

Neste conspecto, revista a prova e sendo certo que, para além do já anteriormente referenciado, resulta do auto de notícia, confirmado pelo autuante, e conjugação de toda a prova produzida, que a conduta do arguido não foi sequer entendida, na altura, como recusa de submissão ao teste de alcoolemia, tanto assim que se pretendia evitar que o mesmo fosse à casa de banho para obviar à possível adulteração (em benefício do arguido) do seu resultado, e que o mesmo uma vez conduzido ao posto aí se submeteu às provas de detecção de álcool no sangue[4], levando mesmo à elaboração de auto de contra-ordenação [acto aceite e praticado pelos agentes da autoridade em frontal contradição com a invocada anterior desobediência consumada por parte do arguido …], impõe-se o aditamento ao ponto 12 dos factos provados da seguinte factualidade:

12. (…), onde o primeiro se submeteu, pelas 16h19m, ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue através do alcoolímetro Dräger 7710 MKIII P.

E, a eliminação dos factos provados do segmento final do ponto 6 [(…) perante a ordem que lhe foi dada.] e do segmento inicial do ponto 11 [(…) agiu sabendo que estava a desrespeitar uma ordem legítima emanada da autoridade competente e que lhe havia sido regularmente comunicada juntamente com a cominação para o seu incumprimento(…)] que transitam para a matéria não provada, por ausência de prova a tal propósito e não poderem ser compreendidos como decorrência normal da demais matéria fáctica apurada.

E assim sendo, sabendo-se que o crime de desobediência tem como requisito a existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta e que tal comando – com carácter pessoal e concreto - dirigido ao agente tem que ser sustentado pela legalidade material e formal do acto, o qual deve estar numa relação de conformidade com a lei ou por ela ser autorizado, a modificação da matéria de facto provada determina a impossibilidade de responsabilização criminal do arguido, impondo-se a sua absolvição, embora por razões diversas das por si invocadas.

III- DISPOSITIVO

Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto conceder parcial provimento ao recurso apresentado pelo arguido B… e, alterando nos moldes supra enunciados a fundamentação de facto, absolvê-lo do imputado crime de desobediência, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 348º, n.º 1, al. a) e 69º, n.º 1, al. c), do Cód. Penal, com referência ao art. 152º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Estrada.

Sem custas - art. 513º n.º 1, a contrario, do Cód. Proc. Penal.

[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]

Porto, 11 de Janeiro de 2017

Maria Deolinda Dionísio

Jorge Langweg

[1] Dicionário da Língua Portuguesa, Eduardo Pinheiro, Livraria Figueirinhas, Porto.

[2] V., a este propósito, Acs. do STJ de 5/12/2007 e 26/11/2008, Processos n.ºs 07P3406 e 08P3372, disponíveis em dgsi.pt.jstj; Simas Santos/Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª Ed., págs. 75/76 e Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º, e ainda Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 340.

[3] Os condutores sujeitos a provas de detecção de álcool no sangue não estão impedidos de satisfazer necessidades fisiológicas e, se dúvidas havia sobre a real motivação do arguido, incumbia aos agentes da autoridade acautelar a situação, designadamente acompanhando o arguido, não podendo a falta de meios reverter em desfavor deste.

[4] 34 minutos depois de ter feito o teste qualitativo, ou seja 4 minutos depois do período máximo que a lei considera ideal - art. 2º, n.º 1, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio -, afigurando-se, pois, perfeitamente infundada a referência a “horário alargado” resultante da intencionalidade do arguido adulterar o resultado do teste, constante do auto de notícia e subscrita pelo Digno MP na sua resposta, até porque bem se vê que a demora resultou da interferência de terceiros.