1608/07.9TBCSC.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: Relatório M. intentou, em FEV2007, contra MS. acção de regulação do poder paternal relativo à filha de ambos, IS , nascida a11SET19…. Foi fixado, em JUL2007, um regime provisório de regulação do poder paternal, confiando a menor à guarda e cuidados da mãe, fixando um regime de visitas em fins de semana alternados e a prestação de alimentos em € 400,00. Nas alegações oportunamente apresentadas a requerente solicitou a realização de perícia psiquiátrica a ambos os progenitores e à menor a fim de apreciar se algum deles sofria de patologia psiquiátrica, das capacidades dos progenitores para o exercício das suas competências parentais, se o requerido era alcoólico e se tal era susceptível de afectar a menor. Foi proferido despacho ordenando a notificação dos progenitores para informarem se aceitavam ser submetidos a perícia psiquiátrica, ao que os mesmos responderam afirmativamente. Posteriormente, considerando o lapso de tempo entretanto decorrido (estava-se, então, em FEV2009) e não estar minimamente suportado nos autos a existência de qualquer patologia dos progenitores (sendo que a questão do alcoolismo se encontrava desmistificada pelo decurso processual, o Mmº juiz a quo considerou desnecessária a realização da perícia psiquiátrica, designando dia para a audiência de discussão e julgamento. Inconformada, agravou ( 1º agravo ) a requerente concluindo, em síntese e tanto quanto se percebe do emaranhado das suas conclusões, manter-se a necessidade de realização da perícia psiquiátrica para indagação do alegado alcoolismo do progenitor. Na audiência de discussão e julgamento, na sequência do depoimento da testemunha A., cujo depoimento terá incidido sobre um episódio de intoxicação alcoólica aguda do progenitor, quando acompanhado pela menor, ocorrida no centro comercial onde a testemunha exercia as funções de vigilante, o requerido, insurgindo-se contra o conteúdo do depoimento, solicitou a requisição das imagens do sistema de vigilância do referido centro comercial. Em resposta a tal solicitação a requerente, para além do mais, tendo em vista a prova dos alegados problemas alcoólicos do requerido requereu se requisitasse ao Hospital A… os relatórios clínicos alusivos aos episódios em que o requerido foi paciente e à ANSR o respectivo cadastro de condutor. Tal solicitação foi indeferida com o fundamento de não estar minimamente indiciada o ocorrência de uma situação de alcoolismo (pelo contrário, o estatuto profissional do requerido indiciava precisamente o contrário), nem o requerido poder constituir prova idónea de tal situação. Inconformada, agravou ( 2º agravo ) a requerente, tendo o recurso sido admitido por despacho que lhe foi notificado por carta registada em 8ABR2010 e fax da mesma data. Em 4MAI2010 a requerente apresentou as suas alegações concluindo, em síntese e tanto quanto se percebe do emaranhado das suas conclusões, pela violação do princípio da descoberta da verdade e do superior interesse da menor. Em MAR2010 foi alterada a regulação provisória do poder paternal, que foi atribuído a ambos os progenitores, continuando a menor à guarda e cuidados da mãe, regulando-se muito pormenorizadamente e tendo em conta as especificidades decorrentes da actividade profissional do progenitor o regime de visitas, mantendo-se o valor da prestação alimentar, mas estabelecendo-se a sua actualização anual e determinando-se que a ele acresceriam metade das despesas medico-medicamentosas e as despesas iniciais (livros, material escolar e fardamento) de cada ano lectivo. Inconformada, agravou ( 3º agravo ) a requerente tendo o recurso sido admitido por despacho que lhe foi notificado por carta registada em 8ABR2010 e fax da mesma data. Em 4MAI2010 a requerente apresentou as suas alegações concluindo, em síntese e tanto quanto se depreende do emaranhado das suas conclusões, pela ilegalidade e inconveniência do exercício conjunto do poder paternal. As alegações referentes ao 2º e 3º agravos foram consideradas extemporâneas e, consequentemente, tais recursos foram considerados desertos. Dizendo-se informada desse despacho, e com ele inconformada, agravou ( 4º agravo ) a requerente concluindo, em síntese, que, por haver lugar a reapreciação da prova gravada, o prazo de alegações era de 25 dias. Desde logo, e para o caso de se entender caber antes reclamação, apresentou os respectivos fundamentos. Na sequência do despacho que admitiu o 4º agravo foi proferido despacho declarando não haver lugar a reclamação Inconformada, agravou ( 5º agravo ) a requerente concluindo, em síntese, pela ilegal retenção da reclamação. Na audiência de discussão e julgamento a requerente invocou, como evidência de conduta incorrecta do progenitor, a existência de mensagens enviadas pela menor a altas horas da noite, requerendo se requisitasse á respectiva operadora os correspondentes dados de tráfego do telemóvel da menor e o respectivo conteúdo das comunicações, o que foi deferido. Na sequência dessa diligência veio a operadora de serviços telefónicos móveis indicar que os dados de tráfego que guardava não incluíam o conteúdo das comunicações, pelo que estava impossibilitada de satisfazer o solicitado. Na sequência dessa comunicação a requerente insistiu para que se solicitasse à referida operadora os dados de tráfego do telemóvel da menor o que foi indeferido com o fundamento em que, no caso, os dados de tráfego desacompanhados do conteúdo das comunicações não eram susceptíveis de demonstrar o pretendido pela requerente, e que, ainda que se demonstrasse a existência das alegadas comunicações isso não demonstrava que a situação fosse imputável a comportamento negligente do pai. Inconformada, agravou ( 6º agravo ) a requerente, não tendo, porém, apresentado alegações. A requerente veio entretanto, e para além de outras inúmeras intervenções, requerer, em 10MAI2010, e porque alegadamente o requerente ainda não havia procedido ao pagamento impedindo o atempado pagamento da mensalidade escolar, se determinasse o pagamento da pensão de alimentos por transferência bancária. E, porque alegadamente o progenitor impedia o contacto telefónico entre si e a menor durante os períodos em que estava com esta, que se determinasse ao mesmo que permitisse tais contactos. Tal pretensão foi indeferida com fundamento em que a mãe tinha situação económica que lhe permitia acudir às necessidades da menor no caso do alegado atraso e que não só se evidenciava o envio de mensagens à mãe como os pretendidos contactos representavam uma ingerência da requerente durante o tempo em que a menor se encontrava com o seu progenitor. Inconformada, agravou ( 7º agravo ) a requerente, não tendo, porém, apresentado alegações. Em nenhum dos agravos houve contra-alegação. Em 30ABR2012 foi, enfim, proferida sentença que regulou entregou a menor à guarda e cuidados da mãe, a quem foi atribuído o exercício das responsabilidades parentais, devendo obter o consentimento do pai quanto à frequência do ensino particular, estabeleceu um muito pormenorizado regime de visitas, fixou os alimentos devidos pelo pai em € 450,00 mensais, actualizáveis anualmente e a descontar no vencimento pela entidade patronal, acrescidos de 75% de todas as despesas escolares (mensalidades, propinas, matrículas, visitas de estudo, fardas, equipamento de ginástica), da totalidade dos livros e material escolar no início do ano e 75% das despesas de saúde. Inconformado, apelou o requerido concluindo, em síntese, por dever ser decretada a guarda conjunta, pelo exagero da prestação alimentícia e por o regime de visitas dever atribuir mais uma pernoita. Houve contra-alegação onde se propugnou pela manutenção do decidido. Questões a Resolver Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio . De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum , i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo . Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras. Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal: do 1º agravo; do 4º agravo; na eventualidade de provimento do 4º, do 2º e 3º agravos; do 5º agravo; do 6º agravo; do 7º agravo; da apelação. III – Fundamentos de Facto Porque não impugnada, a factualidade relevante é a fixada em 1ª instância (fls 937-939), para a qual se remete nos termos do artº 713º , nº 6, do CPC . Fundamentos de Direito Do 1º agravo Embora invocando nas suas alegações a violação do caso julgado formal o certo é que a requerente não levou tal questão à suas conclusões, tornando, assim, dispensável discorrer sobre se no que tange à gestão processual da produção e admissibilidade da prova é aplicável a noção de caso julgado formal. De qualquer forma é de realçar que nunca houve qualquer decisão expressa no sentido de determinar a realização da requerida perícia psiquiátrica. Por outro lado, e fundamentalmente, haverá de ter em mente que determinado tipo de provas, como é a que agora está em causa, que, pelo tempo que demoram na sua produção, pelos seus custos, pelos recursos que despendem e pelo carácter intrusivo na privacidade das pessoas, só devem ser utilizados quando se mostrem necessários e adequados à situação em causa, não devendo ser utilizados como meio de pressão ou de enxovalho das pessoas que a elas se devem sujeitar. Também aqui é aplicável o princípio da proporcionalidade. E no caso em apreço não se afigura, ponderando todos aqueles factores, que houvesse fundamento bastante para a realização daquela perícia. Visava ela, como reitera a alegação da recorrente, indagar da situação de alcoólico do progenitor sendo que dos elementos na altura carreados para os autos (e que o subsequente desenvolvimento processual veio a confirmar), não resultava minimamente evidenciada tal adicção (ela não era referida no relatório social, era incompatível com a situação profissional (tripulante de cabine, sujeito a regulares exames médicos) do progenitor e mesmo com o comportamento com ele mantido pela requerente. Termos em que, sem necessidade de mais considerações, se conclui pela manutenção da decisão agravada. Do 4º agravo Não é por o recorrente invocar na sua alegação de recurso o conteúdo de depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento que nos encontramos numa situação de reapreciação da prova gravada susceptível de alargar o prazo para alegação. Conforme resulta do disposto nos artigos 690º-A , 698º , nº 6 e 712º do CPC (na versão anterior ao DL 303/2007 , aos autos aplicável) o prazo de alegação será acrescido de dez dias se o objecto do recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, sendo que esta só tem lugar quando há impugnação da decisão de facto. Ora em nenhuma das decisões de que a requerente pretendia recorrer dependiam da fixação dos factos efectuadas a propósito do objecto da acção, fixação essa que nem sequer havia ainda sido proferida, e que só veio a ser proferida muito mais tarde. Nem com eles mostram qualquer relação (desde logo porque a própria recorrente não concretiza, como estava onerada, qualquer facto que tenha sido incorrectamente julgado). Não havendo lugar ao invocado acréscimo do prazo de alegação é manifesta a extemporaneidade das alegações apresentadas, não merecendo o agravo provimento. Do 2º agravo Encontra-se prejudicado uma vez confirmada a decisão que julgou deserto o recurso (4º agravo). Do 3º agravo Encontra-se prejudicado uma vez confirmada a decisão que julgou deserto o recurso (4º agravo). Ademais, sempre seria de considerar a sua inutilidade superveniente do recurso quanto à decisão provisória dado ter, entretanto, sido proferida regulação definitiva. Do 5º agravo È a todos os títulos inaceitável a litigância da requerente ao deduzir este agravo, não só pela manifesta contradição com a sua própria posição como pela manifesta falta de fundamento do mesmo. Foi a própria recorrente que deduziu a reclamação subsidiariamente à interposição do recurso, afirmando expressamente (fls 700) “quando se entenda que há lugar a Reclamação em vez de recurso (…) desde já se apresentam os fundamentos da mesma”. Tendo sido admitido o recurso é manifesto que ficou acautelado o interesse da requerente em ver reapreciada a decisão impugnada; e tendo sido expressamente significado que assim era por despacho judicial a interposição de agravo de tal despacho só a título de desfaçatez pode ser entendido. Do 6º agravo Apenas há que julgá-lo deserto por falta de alegação. Do 7º Agravo Apenas há que julgá-lo deserto por falta de alegação. Da apelação Porque intentado o processo em FEV2007, não é aplicável ao presente processo a versão decorrente das alterações introduzidas pela Lei 61/2008 , 31OUT (que, conforme prescrito no seu artº 9º, determina a sua não aplicabilidade aos processos pendentes). Assim para o presente caso a regra de direito vigente é de que o poder paternal pertence a quem tiver a guarda do filho, presumindo-se caber à mãe essa guarda (artº 1911º do CCiv). Da actividade probatória do processo resultou, não só a confirmação de que a menor se encontra à guarda da mãe, como a inexistência de condições por parte do pai, fundamentalmente devido à sua actividade profissional, para exercer essa guarda. Pelo que outra solução não resulta do critério legal aplicável do que a estabelecida na sentença recorrida – atribuição do exercício do poder paternal à mãe. Mas ainda que se entendesse que a lei permitia, ainda que excepcionalmente, a atribuição do exercício conjunto do poder paternal entendemos que a mesma não se mostra adequada. Com efeito aquele exercício conjunto pressupõe, desde logo com vista a evitar a sujeição do menor a uma situação de permanente instabilidade, um clima de cooperação entre os progenitores no desenvolvimento de um projecto educativo comum, o que, manifestamente, não ocorre no caso dos autos, em que as relações dos progenitores no que tange à menor se pautam por manifesta divergência de vivências e projectos educativos e conflitualidade latente (ainda que eventualmente ela tenha a sua causa apenas num dos progenitores). No que dissentimos da decisão recorrida é no ponto em que excepciona da atribuição à mãe do exercício do poder paternal a decisão quanto ao tipo de ensino a frequentar, que fica, mas apenas num determinado sentido, sujeito a decisão conjunta. Desde logo porque o exercício conjunto o deve ser na sua globalidade e não apenas num determinado sentido. Não faz sentido fazer depender de decisão comum a frequência de ensino particular, mas ser suficiente a vontade da mãe para que frequente o ensino público; ou bem que no que respeita á educação as decisões são conjuntas ou são atribuídas a um só dos progenitores. Por outro lado o fundamento dessa excepção não tem a ver com o exercício do poder paternal mas com o montante da prestação de alimentos. Mas se assim é deverá ser nessa sede que a questão deve ser enfrentada. Pela nossa parte temos por adequado que atribuindo-se a um só dos progenitores o exercício do poder paternal não deve o mesmo ficar dependente, para a execução do seu projecto educativo, das variações de vontade do outro progenitor (no caso dar o seu acordo à inscrição no ensino particular), mas antes que se lhe deve fixar um quadro situacional estável que lhe permita exercer responsavelmente o seu poder-dever (concretamente, que se fixe uma prestação alimentícia determinada, cabendo-lhe, em função dela, estabelecer o tipo de ensino a frequentar). No que concerne ao regime de visitas, entendemos que no caso em que o menor se encontra à guarda de um dos progenitores e está em idade escolar ele se deve circunscrever ao período de fim de semana a fim de não provocar instabilidade nas rotinas e no trabalho escolar. No caso dos autos, porém, haverá também de ter em conta a particular situação profissional do progenitor – tripulante de cabine – que lhe não permite ter disponível todos os fins de semana. Daí que, e bem, na sentença recorrida se tenha fixado um regime de visitas que extravasa os fins de semana. Mas não se afigura adequado, tendo em conta assegurar aquela estabilidade do menor, que se vá mais além, estabelecendo ainda uma visita intermédia às quartas feira, como pretendido pelo recorrente. Atentemos, agora, no montante da prestação de alimentos. O recorrente insurge-se quanto ao que foi fixado, afirmando-o exagerado quanto às suas possibilidades que, diz, diminuíram depois da fixação da matéria de facto. Desde logo haverá de começar por fazer notar que a decisão a tomar nestes autos se reporta à factualidade apurada na sequência da audiência de discussão e julgamento. O que depois desta ocorreu será fundamento para um pedido de alteração. E, por outro lado, que o recorrente se limita a alegar ter sofrido cortes salariais decorrentes das medidas de redução salarial aplicadas ao sector público, sem fazer um mínimo esforço demonstrativo do que afirma (não junta, sequer, um único recibo de vencimento) e em contradição com o facto, bem publicitado [1] , de que o governo abriu uma excepção para a TAP relativamente aos cortes salariais. Em segundo lugar haverá de expressar o nosso entendimento de que, salvo se justificado por particulares circunstâncias, a prestação alimentícia, desde logo por singela razão de certeza e planificação (por parte de ambos os progenitores; um por saber ao certo quanto tem de pagar e o outro por saber ao certo com o que conta para fazer face às despesas do menor), deve ser fixada em montante certo, e não por recurso a meras indicações de cálculo que acabam por dar origem não a um regime de prestação de alimentos mas a um regime de prestação de contas. Ainda para mais quando acabam por resultar em prestações alimentares exageradas como no caso dos autos em que, tal como foi fixada, se configura que a pensão ultrapassará mensalmente a quantia de €800, num rendimento disponível de cerca de €1.600. A situação económica do progenitor pauta-se pela existência de um vencimento mensal líquido entre €2.300 e € 2.600, não tendo outras pessoas a cargo, despendendo €917 de renda de casa, e sendo com tal vencimento que ocorre aos encargos normais de conforto do lar (serviços essenciais e de telecomunicações) e da sua subsistência. A situação económica da progenitora pauta-se por uma situação de desemprego (por ora subsidiado) na sequência de empregos temporários e intermitentes, vivendo em casa de familiares. A menor não tem, para além das habituais nas crianças da sua idade e condição social, quaisquer necessidades especiais. Denota-se nos autos uma intenção de ambos os progenitores em que frequente o ensino particular; e crê-se que o pai continuará na disponibilidade de proporcionar essa possibilidade à menor, desde que o sacrifício daí decorrente se mantenha dentro de limites aceitáveis e não nos montantes fixados na sentença recorrida. (assim se entendendo a afirmação nas alegações de que pretende que a menor passe a frequentar o ensino público). Sopesando o quadro circunstancial referido afigura-se-nos adequado fixar o montante da pensão alimentícia na quantia de € 600 por mês. Decisão Termos em que se decide: negar provimento aos 1º, 4º e 5º agravos; não conhecer, por desertos, os 2º e 3º agravos; declarar desertos os 6º e 7º agravos, deles não conhecendo; na parcial procedência da apelação: I. confiar a menor à guarda e cuidados da mãe que exercerá, em exclusivo, o poder paternal; II. fixar a prestação alimentícia devida pelo pai na quantia mensal € 600 (seiscentos euros); III. no mais (regime de visitas, actualização da pensão e seu desconto no vencimento), confirmar a decisão recorrida. Custas, dos agravos pela agravante, da apelação em partes iguais. Lisboa, 13 de Dezembro de 2012 Rijo Ferreira Afonso Henrique Rui Vouga [1] - Cf. vg http://www.jornaldenegocios.pt/economia/detalhe/trabalhadores_da_tap_escapam_aos_cortes_salariais.html ; sendo certo que na decisão recorrida se atenta apenas ao montante mensal do salário sem qualquer referência a subsídios.