IIIO DIREITO
Como supra se referiu é apenas uma a questão a decidir:
a)- saber se se perante uma deslocação não autorizada da menor do Reino Unido para o nosso país, se há-de, ou não, ordenar o seu regresso ao país de origem.
Como se evidencia da decisão recorrida ai se propendeu para o entendimento do regresso da menor B... ao país de origem, tendo sobretudo em conta a circunstância de a matéria factual dada como provada não preencher a facti species da al. b) do nº 1 do artigo 13.º, única que poderia legitimar a recusa em ordenar o regresso da menor.
Deste entendimento dissente a apelante por considerar estar preenchida a facti species da referida norma.
Qui iuris?
Analisando.
Como decorre dos autos na origem da presente acção está a deslocação da menor B... do Reino Unido para Portugal com a sua mãe, ora apelante, sem que depois esta tenha regressado ao Reino Unido na data prevista–06/11/2016-, sendo que a mãe não podia alterar o local de residência da criança para Portugal sem o consentimento do pai.
Ora, no artigo 2.º, ponto 11, do Regulamento (CE) nº 2201/2003, de 27.11.2003, diz-se que se verifica “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança”, quando:
- a)Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
- b)No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.
Como assim, tal qual se entendeu na decisão recorrida, estamos neste caso perante deslocação ilícita de uma criança nos termos da última parte da alínea b) do ponto 11 do artigo 2.º do Regulamento (CE) nº 2201/2003.
Por outro lado, não obstante uma decisão no sentido da recusa do regresso da menor ao Reino Unido pudesse ter por fundamento o estatuído no artigo 23.º do citado Regulamento, onde se indicam as razões para o não reconhecimento de decisões proferidas em matéria de responsabilidade parental[1], o certo é que o caso concreto dos autos não quadra em qualquer deles, pelo que não se descortina razão para não aceitar a decisão judicial do Reino Unido como válida na nossa ordem jurídica.
Importa, então verificar se existe fundamento para a recusa regresso da menor que tenha acolhimento nos artigos 12.º e 13.º da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 25/10/1980 que o artigo 11.º, nº 2 do Regulamento torna aplicáveis.
Estipula o artigo 12.º da Convenção de Haia que:
“Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para um outro Estado, pode então suspender o processo ou rejeitar o pedido para o regresso da criança”.
Como nos parece evidente, no caso concreto não se verifica a indicada situação, pois que, pese embora a retenção da menor em Portugal se tenha tornado ilícita a partir do momento em que esta não regressou ao Reino Unido em consonância com a decisão que aí tinha sido proferida, sobre esse momento e o início do presente processo não decorreu um ano e, por outro lado, não há suspeitas de que esta tenha sido novamente deslocada para um outro Estado.
Estatui, por sua vez o artigo 13.º da Convenção de Haia que:
“Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:
- a)Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
- b)Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança”.
No que à alínea a) diz respeito a situação concreta dos autos nela não se enquadra, já que a apelante era a detentora da guarda relativamente à criança e a sua deslocação a Portugal foi consentida.
Também é de afastar tendo em conta a idade da menor-4 anos- a sua eventual recusa de regresso fundada no seu grau de maturidade.
Mas será que não se verifica a situação descrita na al. b) do citado normativo?
Este é, pois, o âmago da questão que importa decidir.
Importa, desde logo, sublinhar que as circunstâncias aí previstas remetem para os conceitos de perigo físico ou psíquico e derivam directamente da consideração do interesse da criança como critério de decisão.
Ora, como refere Clara Sottomayor[2] “estes conceitos devem ser compreendidos à luz da relação afectiva da criança com a pessoa de referência que cuida de si no dia-a-dia e da opinião da própria criança, a qual pode ser relevante em qualquer idade, desde que expressa de forma inequívoca”.
Na verdade, como se refere no Ac. da Relação de Coimbra de 22/02/2005[3] se é certo que a Convenção de Haia teve por fim proteger a criança no plano internacional dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícita e estabelecer formas que garantam o regresso imediato da criança ao estado da residência habitual, bem como assegurar a protecção dos direitos de visita, não é menos certo que foram razões inerentes à salvaguarda dos superiores interesses das crianças que estiveram na base do estabelecimento das excepções à aplicação do regime de recondução das mesmas para o país onde se encontravam antes da actuação ilegítima, isto é, foram essas razões que estiveram na base da previsão do seu artigo 13.º, em particular, da alínea b) do mesmo.
Portanto, a Convenção de Haia tem como propósito fundamental a protecção da criança, de tal forma que se tudo indicar que o regresso da criança, por força da Convenção, não vá de encontro ao seu interesse, este não deve ser determinado.
Por outro lado como observa Maria dos Prazeres Beleza[4] na apreciação do risco que justifica a decisão da retenção, a jurisprudência tem observado que nem o Regulamento nem a Convenção de Haia enumeram ou descrevem as situações que o podem integrar; mas que a exigência de gravidade do risco ou de intolerabilidade da situação obrigam a uma interpretação restritiva quanto ao grau de uma e de outra.[5]
Aqui chegados importa, agora, respigar o quadro factual que resultou provado nos autos em ordem a determinar se verifica a facti species da al. b) do artigo 13.º da Convenção de Haia ou qualquer outra situação de risco que justifique a retenção da menor.
Ora, a esse respeito, mostra-se assente a seguinte factualidade:
- “-Enquanto os pais viveram em comunhão de vida na Grã-Bretanha, e particularmente na parte final dessa vivência, tinham frequentes discussões, durante as quais o pai dava murros nas paredes e nas portas [d)];
- -Outras vezes, quando pais e filha circulavam no mesmo automóvel, conduzido pelo pai, este aumentava bastante a velocidade do veículo com intenção de assustar a mãe [e)];
- -O pai consumia esteróides e efedrina como complemento das suas actividades em ginásio e tinha por hábito ingerir uma caixa de embalagens de cerveja de meio litro durante o fim-de-semana [f)];
- -Por vezes o pai anunciava à mãe que lhe ia tirar a menor e fugir com ela [g)];
- -Os factos descritos de d) a g) foram comunicados pela mãe ao Tribunal de Família de Bury St. Edmunds, que ao longo do processo aí pendente, assistido por serviços de segurança social, passou de um regime de visitas do pai à filha num centro de contactos, para, na decisão mais recente, recorrer à mediação dos avós paternos na nas visitas da menor ao pai [h)];
- -Por desentendimentos entre os pais após a separação, foi chamada pela mãe, por diversas vezes, a polícia inglesa, por ter receio da agressividade do pai [i)]”.
Como noutro passo já se referiu, na decisão recorrida considerou-se que esta factualidade era insuficiente para que se considerasse preenchida a previsão do artigo 13.º, nº 1, al. b) da Convenção de Haia.
Acontece que, sob este conspecto, importa que se leve em linha de conta aquilo que consta do relatório social elaborado pela Segurança Social, junto a fls. 147 e segs..
Ora do referido relatório consta, com interesse para a ponderação e resolução da questão acima colocada o seguinte:
- a)- “A progenitora encara a sua permanência em Portugal como uma salvaguarda do bem-estar da filha na medida em que os alegados comportamentos agressivos da figura paterna se acentuaram quando o mesmo, em paralelo ao investimento na prática de exercício em ginásio, aumentou a toma de esteróides, de bebidas alcoólicas, em particular cerveja (…)”;
- b)- “(…) em acordo com o transmitido pela mãe o progenitor nunca partilhou os cuidados nem momentos lúdicos com a descendente”;
- c)- “Mãe e menor residem desde Outubro de 2016 em casa que é propriedade da avó materna. Trata-se de moradia com boas condições de habitabilidade, circundada por um jardim bem cuidado que proporciona à criança um espaço para as brincadeiras em condições meteorológicas favoráveis”-matéria que já consta em parte da al. k) da fundamentação factual.
- d)- “No âmbito do presente processo a progenitora teme que seja “obrigada” a regressar ao Reino Unido, por recear que tal coloque a filha em perigo desde logo, e na pior das hipóteses, que o pai cumpra com as ameaças de fuga acompanhado da descendente”;
- e)- “(…) a educadora de infância da menor caracterizou-a como sendo uma criança alegre e sociável, que revelou grande facilidade na adaptação ao jardim de infância o qual integrou em Janeiro de 2017 e onde permaneceu até Junho somente até à hora de almoço. (…) na perspectiva da educadora, a menor revela um nível de desenvolvimento igual ou superior ao de algumas crianças do seu grupo/faixa etária, designadamente a nível da linguagem, da motricidade e autonomia”;
- f)- “Pronunciou-se também relativamente à progenitora, a qual entende ser muito cuidadosa com a menor boa educadora, sendo que observou os laços de afecto existentes entre ambas, designadamente nos momentos do regresso da criança a casa para almoço”;
- g)- “Na observação em gabinete a menor fez jus à descrição da educadora e à verbalizada pela sua mãe em espaço de entrevista individual;
h)- B... mostrou-se uma criança comunicativa e sociável, tendo interagido connosco com tranquilidade e com manifestações de carinho espontâneas, o que foi também observado na interacção estabelecida entre a B..., a mãe e a avó.”
Para além disso, cumpre ainda que se tenha em atenção o seguinte aspecto:
i)- “O progenitor da menor tendo sido notificado[6] para se pronunciar sobre a retenção da menor em Portugal nada veio dizer aos autos”.
Como noutro passo já se referiu a gravidade do risco de a criança, com o seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou de se criar para ela uma situação intolerável, tem que ser aferida em função do seu próprio interesse.
Com efeito, o quadro excepcional a que se refere a citada norma visa sempre a protecção da criança, desobrigando o Estado de ordenar o seu regresso, quando este determine a existência ou potencialidade de risco para o menor quer em termos da sua integridade física, quer em termos da sua integridade psíquica.
Tal superior interesse da criança impedirá assim, ou deverá impedir, a imposição do regresso do menor ao país de origem, quando tal regresso represente uma situação intolerável para o mesmo.
Ora o quadro factual acima elencado complementado pelo teor do relatório da Segurança Social, preenche, salvo o devido respeito por entendimento diferente, a facti species do referido regime excepcional da citada al. b) do artigo 13.º da Convenção de Haia.
Analisando.
A menor B... que entretanto perfez cinco anos de idade, encontra-se a viver em Portugal desde Novembro de 2016.
Desde o seu regresso que se encontra a viver com mãe em casa da sua avó materna, em moradia com boas condições de habitabilidade, circundada por um jardim bem cuidado que proporciona à criança um espaço para as sua brincadeiras.
Fez uma fácil adaptação ao jardim-de-infância, revelando até um nível de desenvolvimento igual ou superior ao de algumas crianças do seu grupo/faixa etária, designadamente a nível da linguagem, da motricidade e autonomia.
A menor mostra-se uma criança comunicativa e sociável, com manifestações de carinho espontâneas, o que foi também observado na interacção estabelecida entre ela a mãe e a avó, sendo de salientar também os laços afectivos existentes entre a menor e a progenitora, constituindo esta, pois, a sua referência securizante.
Sem margem para qualquer tergiversação que este circunstancialismo fáctico evidencia que, efectivamente, o ambiente de estabilidade emocional e psicológica que a menor disfruta em Portugal (onde permanece há mais de dois anos), e que se revela fundamental para o seu desenvolvimento harmonioso, iria ser colocado em causa com o seu regresso imediato ao Reino Unido.
Portanto, o seu regresso ao Reino Unido constituirá, neste momento, uma quebra na sua vida e no seu processo de crescimento mesmo que seja acompanhada pela sua mãe.
Na verdade, e contrariamente ao que parece resultar da sentença recorrida ordenar o regresso da menor, desacompanhada ou não da mãe, nas circunstâncias descritas nos presentes autos, seria colocá-la numa situação intolerável.
Primeiro porque iria forçar a menor a cortar com os laços que a prendem à mãe e ao seu agregado familiar maternal, bem como com meio social e educativo onde se encontra perfeitamente inserida.
Segundo porque teria de permanecer em meio que, actualmente, lhe é totalmente estranho e mesmo até hostil e desconhecido.
Diga-se, aliás, que atendendo ao quadro factual supra descrito, resultará mesmo que, submeter a menor ou à institucionalização forçada ou à convivência com o progenitor agressivo e de comportamento imprevisível, sem o amparo de sua mãe, seria submete-la a um conjunto de circunstâncias que lhe causariam dano irreparável, e que a colocariam em notório perigo, pelo menos a nível psíquico.
E não se alvitre que tal regresso só seria prejudicial caso a mãe decidisse não acompanhar a menor.
De facto, sob este conspecto, não se poderá deixar de discordar, da sentença recorrida quando nela se afirma que “a situação desfavorável da menor não resulta da decisão que determina o regresso, mas sim da decisão da mãe em não a acompanhar, abandonando-a.”
Importa, desde logo, assinalar que a progenitora tem, seguramente, a sua vida organizada em Portugal e, por conseguinte, não se trata de não acompanhar a menor no seu regresso ao Reino Unido, mas sobretudo de equacionar em que condições, essencialmente económicas e laborais, é que tal regresso aconteceria e que fosse capaz de proporcionar à menor as condições de vida de que hoje usufrui.
Por outro lado, ao ser ouvida em tribunal a progenitora declarou que não o faria por receio de ser presa ou de perder a filha.
Acontece que, não obstante o receio de privação de liberdade se possa afigurar excessivo, a verdade é que o temor de perseguição criminal pode levá-la a não acompanhar a filha e a permanecer em Portugal.
Acresce que, tal como se refere nas alegações recursivas, não se pode menosprezar o circunstancialismo em que hoje se vive no Reino Unido.
Efectivamente, com a eminência do “Brexit”, terá de se equacionar que se não possa concluir que poderá a recorrente, mesmo que o queira, regressar ao Reino Unido, e aí estabelecer a sua vida profissional para prover ao sustento de sua filha, já que são mais do que previsíveis os obstáculos que surgirão a nível de circulação de pessoas.
É assim, no mínimo incerto que possa, ou não, a recorrente acompanhar a sua filha em tal regresso.
Ora, o regresso da menor ao Reino Unido sem a progenitora, leva-nos a cenário que, no mínimo, se revela intolerável pois que vai conduzir ao afastamento da mãe e da filha, quando esta somente tem cinco anos de idade, com a inevitável quebra da forte relação de afectividade existente entre ambas.
Mas partindo do possível regresso da menor ao Reino Unido acompanhada sua progenitora, torna-se evidente que a mesma vai passar a lidar com uma realidade que lhe é totalmente estranha, ficando sujeita a um natural clima de conflitualidade existente entre os dois progenitores não obstante estarem separados, agora certamente exacerbado pela larga permanência da mãe em Portugal, sendo que o progenitor revela traços de agressividade que poderão até redundar em comportamentos imprevisíveis.
A este propósito, cumpre, aliás, enfatizar que o comportamento do progenitor que se remeteu a um absoluto silêncio quando foi notificado para se pronunciar sobre a retenção da menor em Portugal é, quiçá, revelador do seu alheamento sobre o percurso de vida e desenvolvimento da menor sua filha.
Aqui chegados sem dúvida que sendo o interesse da criança, que surge como referência decisiva em todos os processos relativos ao exercício de responsabilidades parentais, também aqui ele há-de assumir esse preponderante papel[7] que nos impele a não determinar o regresso da menor B... ao Reino Unido, por se considerar preenchida a previsão do artigo 13.º, al. b) da Convenção de Haia.
É, pois, a ponderação desse interesse que nos leva a decidir que a menor permaneça em Portugal, a viver com a sua mãe com quem, aliás, foi judicialmente fixada a sua residência, e a avó materna, em ambiente securizante caracterizado pela estabilidade emocional e psicológica e que seguramente será o melhor para o seu desenvolvimento harmonioso.
Destarte, procedem as conclusões formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta procedente por provada e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, não se ordenando o regresso da menor B... ao Reino Unido por se considerar preenchida a previsão do artigo 13.º, al. b) da Convenção de Haia.
Sem custas (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 8 de Março de 2019.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
[1] É do seguinte a redacção de tal normativo:
A decisão não é de reconhecer:
- a)Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro requerido, tendo em conta o superior interesse da criança;
- b)Se, excepto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas processuais fundamentais do Estado-Membro requerido;
- c)Se a parte revel não tiver sido citada ou notificada do acto introdutório da instância ou acto equivalente, em tempo útil e de forma a poder deduzir a sua defesa, excepto se estiver estabelecido que essa pessoa aceitou a decisão de forma inequívoca;
- d)A pedido de qualquer pessoa que alegue que a decisão obsta ao exercício da sua responsabilidade parental, se a decisão tiver sido proferida sem que essa pessoa tenha tido a oportunidade de ser ouvida;
- e)Em caso de conflito da decisão com uma decisão posterior, em matéria de responsabilidade parental no Estado-Membro requerido;
- f)Em caso de conflito da decisão com uma decisão posterior, em matéria de responsabilidade parental noutro Estado-Membro ou no Estado terceiro em que a criança tenha a sua residência habitual, desde que essa decisão posterior reúna as condições necessárias para o seu reconhecimento no Estado-Membro requerido; ou
- g)Se não tiver sido respeitado o procedimento previsto no artigo 56.º
