Quem foi o relator do acórdão 0375/09?

O relator foi João Belchior, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0375/09?

O acórdão foi proferido em 12 de maio de 2010.

0375/09 - STA

Sumário

I - Segundo o nº 4 do artº 88º da Lei 10-A/2008, de 27 de Fevereiro, os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no seu artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, “sem outras formalidades”, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado. II - Inclui-se na previsão/estatuição do referido nº 4 do artº 88º o pessoal da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), nomeadamente o integrado no grupo de pessoal de administração tributária (carreiras de gestão e inspecção tributárias-cfr. Decreto-Lei n.° 557/99 - Anexo III). III - O princípio constitucional da igualdade postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais); IV - O qual não é violado quando, através da Lei 10-A/2008, se não procedeu à inclusão no elenco dos trabalhadores a que se referem as disposições combinadas dos artigos referidos em 1., por não consubstanciar relativamente a esse pessoal qualquer discriminação ilegítima e infundada; V - Como também não pode falar-se em ofensa ao princípio constitucional da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, por alegadamente haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime de vinculação por parte dos referidos trabalhadores.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): I. Relatório O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS (A.), em representação dos trabalhadores seus associados - grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária da DGCI –, vem instaurar acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, com invocação do disposto nos artigos 310.°, n.° 2, da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, 24.°, n.° 1, alínea a), ii), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e 50.° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contra a Assembleia da República (AR). Alegaram, resumidamente, que a Assembleia da República ao aprovar a Lei 12-A/2008 (ulteriormente rectificada através da Declaração de Rectificação n.° 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, afrontou os seus direitos e interesses. A Entidade Demandada (AR) na sua contestação, por excepção arguiu: - ineptidão da petição inicial; - incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal; - a sua ilegitimidade passiva. Por impugnação, sustentou o infundado da pretensão do A. Através do Despacho Saneador de 29.09.2009, o Relator julgou improcedentes as excepções dilatórias invocadas pela Ré, e ordenou o prosseguimento da acção nos seus normais termos, até a final e ordenou a notificação das partes, em conformidade com o disposto no nº 4 do artº. 91º, do CPTA. O Autor alegou e apresentou as seguintes conclusões: “A) Nos termos do disposto no artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, são nomeados, entre outros, «os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração em carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a» investigação criminal e inspecção; B) Por seu turno, e de acordo com o artigo 20.º do mesmo diploma, «São contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados (...)»; C) Directamente interessados directos nos presentes autos são os associados do Autor pertencentes aos grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária; D) No universo dos trabalhadores nomeados, tal como delimitado no artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008, compreendem-se os associados do Autor, os quais, sendo provenientes de carreiras adequadas para o efeito – as carreiras de gestão e inspecção tributárias (cfr. Decreto-Lei n.° 557/99, artigos 1.° e 2.°, 15.º a 36.°, e respectivos Anexos I, II e III) –, desenvolvem ordinariamente as actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária previstas na Lei Geral Tributária e no Regime Geral das Infracções Tributárias; E) Tais actividades inserem-se nas atribuições nucleares (e, por definição, permanentes) da DGCI (cfr. Decreto-Lei n.° 205/2006, artigo 16,°); F) O n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008 determinou a transição automática dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente que desenvolvem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º para a modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente daquela lei; G) Essa transição, na medida em que abranja os referidos trabalhadores da DGCI – como a Administração Fiscal considera –, é ilegal, por infracção do regime do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, atento o que consta das Conclusões A) a E) supra; H) Para a hipótese, porém, de se entender que o artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008 não abrange, afinal, o referido pessoal da administração tributária nomeado definitivamente, o mencionado preceito, assim interpretado, é materialmente inconstitucional; I) Na verdade, não se descortina credencial idónea para discriminar os trabalhadores dos impostos que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas, o qual mantém o regime de nomeação; J) Mesmo, porém, que assim não fosse, o facto de se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária –, impunha, tal como no caso das outras funções da mesma natureza referidas no artigo 10º. da Lei n.° 12-A/2008 (v. g., a representação externa e a segurança pública, nas suas duas vertentes), a adopção do modelo estatutário, e não contratual, da relação jurídica de emprego público; K) Na verdade, é esse o modelo que a Constituição impõe quando se trata do exercício de funções directamente ligadas à prossecução de tarefas soberanas do Estado ou, de forma mais abrangente, ao exercício de poderes de autoridade típicos do Direito Público; L) E, em qualquer caso, o regime assim instituído ofenderia igualmente o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, na medida em que defraudaria as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor”. A AR contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: “1) Inexistindo, na norma legal referida pelo Autor (nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008), qualquer acto administrativo nela contido, a Assembleia da República oportunamente invocou, na sua contestação, a ineptidão da p. i. (por não se divisar que acto administrativo se impugnava, afinal, na presente Acção - Administrativa Especial), a incompetência dos tribunais administrativos (pois que, inexistindo acto administrativo nela contida, aquela norma legal é, como tal, inimpugnável junto destes tribunais) e a sua própria ilegitimidade passiva (visto que os únicos actos administrativos vislumbráveis serão os praticados, em aplicação da referida norma legal, pela Administração Pública, e não já pela AR). 2) Através do despacho saneador, proferido a fls. 167 e segs. pelo Ilustre Juiz Conselheiro Relator, foi, porém, entendido – o que se aceita – que, afirmando o Autor que, na aludida norma legal (nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008), se contêm actos materialmente administrativos, os pressupostos processuais e, nomeadamente, os pressupostos processuais em causa na contestação da AR (a inteligibilidade do pedido, a competência do tribunal e a legitimidade da parte demandada), têm que ser ponderados a partir dessa afirmação do Autor – seja esta afirmação correcta ou não (pois isto corresponderá já ao fundo da questão, “prende-se com o mérito” da acção) –, por relevar a configuração da acção tal qual efectuada pelo Autor. 3) Porém, o certo é que, quer o artº. 10º quer o nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008, não contêm nenhum acto administrativo. 4) Estes comandos legislativos tem indiscutível carácter normativo, genérico e abstracto, uma vez que os seus destinatários são, “genericamente”, todos os trabalhadores que exerçam funções públicas - ou, ao menos, aqueles a quem competir o cumprimento ou a execução das diversas atribuições, competências e actividades elencadas – e que se destina a regular, de forma “abstracta”, todas as correspondentes situações fácticas que concretamente se verifiquem ou venham a verificar. 5) Assim, os comandos dos aludidos arts. 10º e nº 4 do art. 88º não são “actos administrativos” nem contêm quaisquer “actos administrativos” que se destinem a regular situações individuais e concretas. 6) Nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “colectivos”, no sentido de actos administrativos que “têm como destinatário um conjunto unificado de pessoas” (cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2004, 4ª reimpressão da edição de 2001, págs. 228 a 232). 7) Nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “plurais”, no sentido de actos administrativos através dos quais “a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes” (cfr. Freitas do Amaral, ibidem). 8) E nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “gerais”, no sentido de actos administrativos que “se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados, ou determináveis no local” (cfr. Freitas do Amaral, ibidem). 9) Ao contrário do que se poderia depreender da petição inicial do Autor, as normas em causa nem sequer têm como seus destinatários específicos e exclusivos os trabalhadores dos impostos, ou, menos ainda, qualquer seu sector, grupo ou carreira; sendo certo que, ainda que tal fosse o caso (que não é), não deixaríamos de estar perante comandos legislativos com inquestionável natureza normativa, pois que teriam, ainda assim, como destinatários uma categoria abstracta de trabalhadores públicos (todos os trabalhadores dos impostos; ou todos os trabalhadores dos impostos de determinado grupo de pessoal ou carreira), e não os seus componentes individualmente considerados. 10) A própria lei estipula que as suas normas legislativas em causa exigirão actos de sua aplicação concreta, por parte da Administração Pública, e fixa até, com algum pormenor, os termos que tais actos administrativos de aplicação devem revestir – designadamente, através da elaboração e publicação de listas nominativas, que deverão ser notificadas a todos os trabalhadores visados (certamente, para que os notificados possam impugnar tais actos – administrativos – de aplicação, se necessário for e se assim o entenderem, para defesa dos seus direitos, eventualmente ofendidos). 11) Perante esta estipulação particularmente pormenorizada, a referência do mesmo legislador, no nº 4 do art. 88º (na redacção original e na conferida pela Lei nº 64-A/2008) a que as transições se farão «sem outras formalidades» deve ser interpretada como dispensando outras formalidades “normativas”, visto que a própria lei estabelece (e exige) as posteriores formalidades “administrativas” que considera necessárias. 12) O que deverá estar em causa, do ponto de vista da defesa dos interesses do Autor, é a aplicação, por parte da Administração (Fiscal), no exercício da sua função administrativa (através de despachos e de determinação de celebração de contratos de trabalho individualizados com os trabalhadores em causa) das normas legislativas em questão na presente acção (os indicados arts. 10º e 88º nº 4 da Lei nº 12-A/2008). 13) Tais normas legislativas, de carácter genérico e abstracto (designadamente, o art. 10º da Lei nº 12-A/2008), não falam em trabalhadores dos impostos, sendo os dirigentes da Administração Fiscal (DGCI) que, interpretando a lei, e “segundo o seu entendimento” (como muito bem diz o Autor), entenderam que os trabalhadores em questão deixam de poder ser nomeados e passam a ser contratados (isto é, que tais trabalhadores não cabem no âmbito subjectivo do art. 10º). 14) O Autor entende o contrário e claramente diz, no art. 22º da p. i., que «os trabalhadores representados na presente acção cabem no âmbito subjectivo de aplicação das alíneas d) f) do art. 10º da Lei nº. 12-A/2008» - pelo que, sendo assim, a sua discordância não é com o legislador, mas sim com a Administração Pública Fiscal, a qual, pelos vistos, não tem o mesmo entendimento do Autor. 15) Assim, nos tribunais administrativos o Autor apenas poderá impugnar os actos administrativos praticados pela Administração Pública Fiscal ao abrigo, e em aplicação, das normas legislativas aqui em causa, alegando, porventura, incidentalmente, a invalidade destas normas legislativas (pedindo, pois, a sua desaplicação) e/ou alegando a invalidade dos próprios actos administrativos de aplicação. 16) Mas estaremos, então, perante a impugnação de actos administrativos da responsabilidade da Administração Pública Fiscal, a que a demandada Assembleia da República é, ou será, totalmente alheia. 17) Subsidiariamente (isto é, ainda que nas normas legais em causa se contivessem verdadeiros actos administrativos, como tal impugnáveis junto dos tribunais administrativos – o que já vimos que não sucede), sempre se dirá que, como é verificável no elenco do artigo 10º da Lei nº 12-A/2008, não existe identidade entre as funções a que é atribuído o vínculo de nomeação, sendo que o critério que presidiu à escolha das funções pelo Parlamento legislador foi de ordem político-legislativa – portanto, insindicável junto dos tribunais administrativos (ver, neste sentido, o recente Acórdão do STA de 12/11/2009, 1ª Secção, 1ª Subsecção, AAE nº 390/09) – tendo em conta o juízo de ponderação sobre as funções do Estado que deveriam ser investidas de um regime mais exigente de vinculação 18) E, ademais, não havendo identidade entre as funções comparadas, não pode haver a alegada violação do princípio da igualdade na medida em que não estão em comparação realidades semelhantes”. Colhidos os vistos legais, e com prévia distribuição de projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Com interesse para a decisão regista-se o seguinte: 1. O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS representa, entre outros, os funcionários da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) integrado nos grupos do pessoal dirigente, pessoal de chefia tributária e pessoal de administração tributária, 2. Agentes esses que constituem os trabalhadores directamente interessados nos presentes autos (artº 18º da p.i.). II.2. DO DIREITO A presente acção administrativa especial tem por objecto o(s) acto(s) alegadamente contido(s) no artº 10.°, alíneas d) e f), e n.° 4 do artº 88.°, ambos da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas nomeados definitivamente - entre os quais os referidos associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado. Efectivamente, no despacho saneador, apreciando a deduzida excepção de incompetência absoluta, disse-se, em síntese, que, “segundo o A., as medidas ali contidas contendem com direitos estatutários dos seus associados, estabelecendo-se uma (nova) forma de vinculação (a agentes perfeitamente determinados) através de uma estatuição imediatamente operativa sem necessidade para tal da intermediação de um qualquer outro acto jurídico. Sem que interesse, para a economia do que ora importa decidir, que tipo de actos administrativos ali estão em causa (se actos “colectivos”, “plurais”, ou “gerais”). Efectivamente, sendo certo que as opções de fundo em matéria de constituição da relação jurídica de emprego público relevam do exercício da função política e legislativa, o mesmo já não se pode afirmar da subsequente transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime-regra, ora imposta pelo artº 10º n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008, a qual encerra a execução de tais opções definidas no desempenho do poder político”. E, através da presente acção, pretendem: - a anulação, por violação do disposto no artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, da decisão administrativa contida naquele artigo 88.°, n.° 4; e, - o reconhecimento àqueles trabalhadores do direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação. II.2.1. Em seu fundamento, em síntese e sustentado em judicioso Parecer, o A. invoca: - segundo o disposto no artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, são nomeados, entre outros, os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração em carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção; - ora, no universo dos trabalhadores nomeados, desse modo delimitado, compreendem-se os associados do Autor, os quais, sendo provenientes de carreiras adequadas para o efeito – as carreiras de gestão e inspecção tributárias (cfr. Decreto-Lei n.° 557/99 - artigos 1.° e 2.°, 15.º a 36.° -, e respectivos Anexos I, II e III) –, desenvolvem ordinariamente as actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária previstas na Lei Geral Tributária e no Regime Geral das Infracções Tributárias; - assim, o citado n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008, ao determinar a transição automática dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente que desenvolvem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º para a modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente daquela lei, na medida em que abranja os referidos trabalhadores da DGCI, é ilegal, por infracção do regime do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008; - entendendo-se que o artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008 não abrange, afinal, o referido pessoal da administração tributária nomeado definitivamente, o mencionado preceito, assim interpretado, é materialmente inconstitucional: (i) por estabelecer infundadamente uma discriminação para os trabalhadores dos impostos que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas, (ii) o facto de se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária –, impunha, tal como no caso das outras funções da mesma natureza referidas no artigo 10º. da Lei n.° 12-A/2008 (v. g., a representação externa e a segurança pública, nas suas duas vertentes), a adopção do modelo estatutário, e não contratual, da relação jurídica de emprego público; (iii) um tal regime assim instituído ofenderia igualmente o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, na medida em que defraudaria as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor. Vejamos. II.2.2. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, veio definir e regular os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, definindo, complementarmente, o regime jurídico-funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público (artº 1º). O seu artigo 9.º (nº 1), sob e epígrafe Modalidades, preceitua que: “1 - A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato.” E, o artigo 10.º, sob e epígrafe Âmbito da nomeação, estabelece que: “São nomeados os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a: a) Missões genéricas e específicas das Forças Armadas em quadros permanentes; b) Representação externa do Estado; c) Informações de segurança; d) Investigação criminal; e) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional; f) Inspecção.”. Nos termos do artigo 20.º, «São contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço.». De entre as disposições finais e transitórias importa ter presente o artigo 88.º que, sob a epígrafe transição de modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, estabelece: “1 - Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º mantêm a nomeação definitiva. 2 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de nomeação definitiva. 3 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei. 4 - Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado.”. Impõe-se, antes do mais, indagar da mens legislatoris quanto à constituição da relação jurídica de emprego público por nomeação, concretamente quais os trabalhadores cujo vínculo se estabelece sob essa modalidade. Concretamente quais os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e a inspecção. II.2.3. A formulação da lei inculca a ideia de que o vínculo de nomeação (apenas) cabe aos trabalhadores que cumpram ou executem atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção, mas em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito. Ou seja, há-de ser a integração em carreiras adequadas aos mencionados fins que confere a pedra de toque à tarefa hermenêutica a encetar. Compreende-se, assim, que as normas contidas nos citados artºs 10º e 88º, nº 4, vão no sentido de que os trabalhadores nomeados estão ou devem estar integrados em carreiras cuja criação ou existência se baseia exclusiva ou predominantemente em funções daquela espécie (como são as de investigação criminal ou de inspecção), adequadas ao cumprimento ou à execução de atribuições, competências e actividades a elas relativas. Efectivamente, o exercício exclusivo ou predominante de funções das espécies elencadas no citado artº 10º é o que melhor se compagina com o aludido carácter restritivo. Ora, liminarmente, não pode deixar de se impor a consideração de que o Ministério das Finanças e da Administração Pública, “é o departamento governamental que tem por missão definir e conduzir a política financeira do Estado e as políticas da Administração Pública, promovendo a gestão racional dos recursos públicos, o aumento da eficiência e equidade na sua obtenção e gestão e a melhoria dos sistemas e processos da sua organização e gestão” (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 205/2006 de 27 de Outubro de 2006, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério das Finanças e da Administração Pública). Por seu lado, a DGCI desempenha “funções muito especiais no quadro da Administração”, cumprindo-lhe promover “a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, competindo-lhe, assim, “a liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos, na obediência estrita à legalidade, com rigorosa isenção e independência…, sendo exigida aos seus funcionários uma elevada competência técnica e profissional”, para o que, “sempre teve uma estrutura própria, nomeadamente com pessoal especializado, concursos próprios com provas e estatuto remuneratório específico” (do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 557/99, de 17 de Dezembro, que aprova o estatuto de pessoal e regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos). Mas, assim sendo, aos funcionários de tal departamento ministerial requere-se, antes do mais, uma prestação funcional vocacionada aos enunciados fins ou missões, não revestindo a investigação criminal (ou inspecção) que possam desempenhar senão um carácter instrumental (ou mesmo residual) em ordem ao alcance desses objectivos. Daí que, como o próprio Autor reconhece, e pese embora alguns trabalhadores associados do Autor desempenhem actos de investigação criminal (embora não a título exclusivo ou predominantemente), a lei os não qualifique como órgãos de polícia criminal, os quais são os enunciados no artigo 3.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto. II.2.3.1. Ora, no que à investigação criminal concerne, e analisando o que consta do citado Decreto-Lei n.° 557/99 e da Portaria n.º 348/2007, de 30 de Março, não se antolha qualquer carreira adequada a esse fim. Efectivamente, segundo o nº 2 do artigo 1.º daquele Decreto-Lei n.° 557/99 o pessoal da DGCI integra-se nos seguintes grupos: a) Grupo do pessoal dirigente; b) Grupo do pessoal de chefia tributária; c) Grupo do pessoal de administração tributária, adiante designado abreviadamente por GAT; d) Grupos do pessoal de regime geral. E, no que tange ao grupo de pessoal de administração tributária (o que, abstractamente, mais poderia considerar-se como podendo cumprir a adequação em causa), “compreende o pessoal da DGCI caracterizado pela afinidade funcional das actividades que lhes incumbe desempenhar no âmbito da administração tributária” (artigo 25.º). Ora, sem desdouro da consideração de que investigação criminal quanto a crimes fiscais possa compreender-se em tal conceito, seguramente que não o esgota pois que ali se abrangem todas aquelas actividades que visam cumprir tudo o que concerne à legislação tributária Refira-se que segundo o artº 11º, alínea c), da referida Lei 15/2001 que aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias – RGIT –, para efeitos do disposto nessa lei, consideram-se órgãos da administração tributária “Todas as entidades e agentes da administração a quem caiba levar a cabo quaisquer actos relativos à prestação tributária”, como de resto o Autor o admite quando considera que os agentes em causa não desempenham a referida actividade em exclusivo ou predominantemente. Por outro lado, dos trabalhos preparatórios da reforma de que resultou o diploma legal em causa, não se antolha qualquer subsídio que confira apoio à posição do Autor. Bem ao contrário, como é sabido, por tal ser de aquisição pública, a filosofia inspiradora das reformas em que se insere a Lei 12-A/2008 aponta no sentido de um carácter restritivo na interpretação das normas em causa no que ao regime de nomeação diz respeito. E, na verdade, de entre os princípios orientadores (e inspiradores) de tais reformas, ali se destaca a sua aproximação dos regimes de vinculação ao regime laboral comum, cuja forma típica é constituída pelo contrato de trabalho. Deste modo, o excurso feito pelo Autor (com apelo à Lei de Organização da Investigação Criminal -Lei n.º 49/2008-, de 27 de Agosto, e ao que decorre do Regime Geral das Infracções Tributárias-RGIT-, aprovado pela Lei 15/2001), tendente a demonstrar que os agentes em causa detêm, no processo penal tributário, significativos poderes de investigação criminal, actuando nele com um estatuto idêntico aos órgãos de polícia criminal, não é de molde a convencer que se devem, por isso, considerar abrangidos pela alínea d) do artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, com a consequente manutenção da sua actual modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público e, bem assim, pela ilegalidade da sua transição para o regime do contrato de trabalho em funções públicas determinada pelo artigo 88.°, n.° 4, do mesmo diploma. Desinteressam, pois, ponderações como: - a de que aos órgãos da administração tributária cabem os “poderes e as funções que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal” (artigo 40.°, n.° 2, do RGIT), - ou que lhes cabe proceder à instauração de inquéritos (nº 3 do mesmo artº 40º), - ou ainda sobre a presunção de delegação de competência para esses actos de inquérito (relativamente aos crimes fiscais), no director de finanças ou no director da Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária, e bem assim, a prática de actos de inquérito respectivos pelos funcionários e agentes dos respectivos serviços (artigo 41º do RGIT). Na verdade, como se viu, o conteúdo funcional das actividades que a tais agentes cumpre desempenhar mercê das carreiras em que se integram não se esgota em funções daquela espécie. II.2.3.2. Vejamos agora o que à actividade de inspecção respeita. A posição do Sindicato Autor vai no sentido de que o disposto na alínea f) do citado artigo 10.º se aplica ao pessoal que na DGCI desempenha funções inspectivas, em abono do que, e em síntese, afirma: - a definição de inspecção a que se refere o Decreto-Lei n.° 276/2007, de 31 de Julho é-lhe aplicável; - mas não são apenas os serviços elencados no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 276/2007 e os respectivos agentes, que desenvolvem funções inspectivas, visto que o artigo 63.° da Lei Geral Tributária consagra a existência de uma inspecção tributária, com os poderes ali enunciados; - ir nesse sentido o Decreto-Lei n.° 170/2009, de 3 de Agosto, que estabelece o regime da carreira especial de inspecção; - como também vai o que resulta do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 413/98, de 31 de Dezembro (com as alterações introduzidas pela Lei n.° 50/2005, de 30 de Agosto), concretamente quanto ao que se compreende na inspecção tributária (artº 2º, nºs 1 a 3), bem como a “especial relevância e agressividade” nos poderes que lhe cabem (cfr. artigo 63.°-B, n.°s 1, 2 e 3, da Lei Geral Tributária); - terem os funcionários em serviço de inspecção tributária um estatuto especial, gozando das garantias e dispondo das prerrogativas enunciadas nos artigos 28.° e 29.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, e podem adoptar as medidas previstas nos artigos 30.°, 31º e 33.°, tendo um regime de incompatibilidades específico (cf. artigos 20.° 22.°); tudo como se passa com o pessoal de inspecção dos serviços a que se refere o Decreto-Lei n.° 276/2007. Refere, ainda, a quem cabe o desempenho da função inspectiva, na estrutura da Direcção-Geral dos Impostos e respectivas competências como alegadamente decorre do artigo 19.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, concluindo que o pessoal com funções inspectivas da DGCI, v. g., o integrado na carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal de administração tributária, se encontra abrangido pela alínea citada f) do artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008. II.2.3.2.1. Adiante-se que não assiste razão ao Autor pelo que vai dizer-se de seguida. Como o recorda o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho, que aprovou o regime jurídico da actividade de inspecção da administração directa e indirecta do Estado, tal aprovação insere-se “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”, sendo que, “ Uma das vertentes do PRACE consistiu no reforço das funções de apoio à governação e das correspondentes soluções orgânicas. De entre essas funções ressaltam as de inspecção. Estabilizadas as soluções organizativas, identificou-se a necessidade de aprovar um regime jurídico comum a toda a actividade de inspecção que, sem prejuízo da necessidade de acautelar regimes específicos, decorrentes das exigências próprias de cada sector de actividade objecto de acções de inspecção, permita racionalizar e uniformizar um acervo de regras comuns a toda a actividade, designadamente em matérias relacionadas com os deveres de cooperação e colaboração com outras entidades, os procedimentos de inspecção, as garantias da actividade de inspecção, o regime de incompatibilidades e impedimentos do pessoal que exerce funções de inspecção e com a organização interna dos serviços de inspecção”. Ora, para efeitos do DL 276/2007, designa-se por “Actividade de inspecção”, “a actividade de inspecção, auditoria e fiscalização desenvolvida pelos serviços da administração directa e indirecta do Estado aos quais tenha sido cometida a missão de assegurar o exercício de funções de controlo, interno ou externo” [alínea a. do artº 2º]. E, sobre o âmbito desse diploma legal, é ali incluída a Inspecção-Geral de Finanças [cf. alínea a) artigo 3.º]. Precisamente o Decreto-Lei n.º 79/2007, de 29 de Março, que aprovou a orgânica da Inspecção-Geral de Finanças (IGF), no âmbito do Ministério das Finanças e da Administração Pública [surgido, como se refere no seu preâmbulo, “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”], veio definir a sua missão, atribuições, órgãos e serviços, e dispor sobre a respectiva gestão financeira, com atribuições, como se alcança do seu preâmbulo, “do controlo estratégico e da auditoria de gestão, nos domínios da organização, gestão e funcionamento dos serviços, das medidas de gestão, qualificação e desenvolvimento dos recursos humanos e das políticas de modernização e racionalização dos procedimentos e qualidade dos serviços, sendo um serviço da administração directa com uma experiência adquirida e um historial de contributos para o desenvolvimento de uma verdadeira cultura do controlo das finanças públicas de defesa da legalidade, regularidade e boa gestão financeira dos fundos públicos, nacionais e comunitários, que importa preservar e consolidar… valorizando a vocação da IGF no sentido do controlo horizontal da administração financeira da receita e da despesa públicas”. Veio posteriormente o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto, estabelecer o regime da carreira especial de inspecção, procedendo à transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das inspecções-gerais. Diploma legal esse vindo na sequência dos novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e com apelo ao regime contido no DL 276/2007, como é assinalado no seu preâmbulo; tudo, como ali se afirma, “No âmbito do programa de reformas da Administração Pública…”. Ainda naquele preâmbulo afirma-se que uma “das consequências fundamentais dessas reformas é a revisão das carreiras gerais e especiais, tendo a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, estabelecido que se devem manter como especiais apenas aquelas cujas especificidades do seu conteúdo e dos seus deveres funcionais, e também a formação ou habilitação de base, claramente o justifiquem”. Assim, à semelhança do que se contém no DL 276/2007, também no Decreto-Lei n.º 170/2009, sobre o seu âmbito, se estipula que, de entre os serviços de inspecção ali abrangidos, se inclui a Inspecção-Geral de Finanças (alínea c. do seu artº 2º), mas não a Inspecção Tributária da DGCI. Aliás, tendo presente o já assinalado quanto às atribuições e missão da IGF e que as funções inspectivas inseridas na DGCI, dada a natureza das competências atribuídas a esta entidade, não vão além do que se prende com a “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos” (cf. arts. 13º e 14º da Portaria nº 348/2007, de 30 de Março, e Regime Geral de Infracções Tributárias – RGIT – aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), tudo vem reforçar a diferenciação que intercede entre ambas, e, obviamente, entre as carreiras respectivas. Ou seja, o que no já citado artº 10º da Lei 12-A/2008 e, bem assim, no nº 4 do artº 88º se prescreve a respeito dos novos regimes de vinculação e transição tem necessariamente que ter-se presente ao definir o que se entende por actividade de inspecção. Deste modo, há-de ser em função da integração dos trabalhadores interessados nas carreiras adequadas para o efeito (entendido como se deixou supra), que deve aferir-se a susceptibilidade de aplicação do regime de nomeação (bem como da transição para ele dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente). Ora, tendo presente o exposto, e atendendo à evolução legislativa e a uma visão sistemática do ordenamento jurídico, por carreira adequada para o efeito de inspecção há-de ser, tão só, a carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, e, para fins de transição, apenas devem ser considerados os actuais trabalhadores nomeados definitivamente, a quem compete o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a funções de inspecção. II.2.2.3.2. Mas, assim sendo, e basicamente pela mesma ordem de razões aduzidas a respeito da investigação criminal, o que o A. alega com apelo ao que se mostra prescrito na lei geral tributária não pode colher. Efectivamente, relevando para o que está em causa a actividade de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, desinteressa para o efeito o que resulta do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, bem como o que decorre do estatuto dos funcionários em serviço de inspecção tributária, integrado na carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal de administração tributária, a quem, na estrutura da Direcção-Geral dos Impostos, cabe o desempenho da função inspectiva. Pessoal esse que, assim, se não encontra abrangido pela alínea citada f) do artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008. II.2.2.4. Mas será que o entendimento dos citados artigos 10.º e 88º, nº 4, da Lei n.° 12-A/2008 (recte, a já aludida estatuição ali contida quanto à transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime-regra), no sentido de que não abrange o referido pessoal da administração tributária é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e da protecção da confiança, como afirma o A.? Em seu abono, e em síntese, afirma: - a não inclusão do referido pessoal sob o regime de nomeação constituiria uma discriminação para os trabalhadores que representa que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas; - tanto mais por se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária; - de outro modo seria ofendido o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, pois que seriam defraudadas as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor. Quid juris? II.2.2.4.1. Está desde há muito adquirido na doutrina e jurisprudência (concretamente do TC e do STA) o entendimento de que o princípio da igualdade postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais). No entanto, tal princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam (se devam) estabelecer diferenciações de tratamento, 'razoável, racional e objectivamente fundadas', sob pena de, assim não sucedendo, 'estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objectivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes'. Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada (o que importa é que não se discrimine para discriminar, diz-nos J. C. Vieira de Andrade – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 299). O que pressupõe averiguação e valoração casuísticas da 'diferença', de modo a que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação (cf. Acórdão n.º 351/05 do TC de 5 de Julho de 2005, com apelo a outra jurisprudência e doutrina). II.2.2.4.2. Tendo presente o exposto, não se crê que o entendimento que se deixou expresso sobre o alcance dos citados artºs 10º da Lei 12-A/2008, e, bem assim, no nº 4 do artº 88º, no sentido de não abranger os representados do Autor, atente contra o princípio da igualdade como se deixou enunciado. Na verdade, uma distinção (concretamente a não aplicação do regime de nomeação ao pessoal pertencente ao grupo de pessoal de administração tributária-carreiras de gestão tributária e de inspecção tributária) com base nos elementos diferenciadores acima apontados torna-a materialmente fundada, e assente em motivos de carácter objectivo e razoável. É o caso, por parte desse pessoal, da sua não integração em carreira adequada para o efeito, como acima se entendeu, no que tange à actividade de investigação criminal e a não integração em carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, no contexto da evolução legislativa e reformas acima enunciadas, à luz das novas concepções julgadas prevalecentes. Efectivamente, quer o referido regime de exercício da actividade de investigação criminal, quer a não inserção em carreira e serviço eleitos como objecto do diploma legal (DL 276/2007) que à luz de reformas encetadas pelo órgão constitucionalmente competente [cf., v.g., artºs 182 e 199, alíneas d) e e)] integram o elenco das inspecções gerais que exercem actividade de inspecção, constituem diferenças que justificam o tratamento desigual, no exercício da liberdade de conformação do legislador. Quanto ao alegado exercício de uma função de soberania por parte do pessoal em causa, tal caracteriza, de um modo geral, as funções exercidas por todos os funcionários públicos, como o inculcam nomeadamente os artigos 266º e n.º 1 do artigo 269.ºda CRP. Donde, em tais circunstâncias, não deve considerar-se violado o princípio da igualdade. II.2.2.4.3. Vejamos agora a aludida invocação de que terá sido ofendido o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático. O principio da confiança, segundo o entendimento adquirido pela doutrina e jurisprudência Cf., v.g., acds do TC de 25-05-84 (proc. nº ACTC00000062) e de 16-04-86 (proc. nº 19860416861332), do STA de 28-01-2004 (Rec. nº 048133), de 22-04-2004 (Rec. nº 0177/03) e de 24-11-2004 (Rec. nº 0672/02)., postula, em síntese, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito por parte das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, sendo, assim, inconstitucional a norma que, por sua natureza, obvie de forma intolerável ou arbitrária àquele mínimo de certeza e segurança que os cidadãos, a comunidade e o direito têm de respeitar. E, na verdade, os aqui interessados, na sua relação jurídica de emprego público, tinham a expectativa de (continuar) sujeitos ao regime de vinculação por nomeação. Só que, por se tratar uma mera expectativa, nada obstava a que, e sem afronta a direitos ou interesses já consolidados nas respectivas esferas jurídicas, por razões de interesse público, nomeadamente em obediência a uma nova definição e regulação dos regimes de vinculação, tal expectativa pudesse vir a ser frustrada. É transponível para o caso a doutrina firmada reiteradamente na jurisprudência do STA e do TC no sentido de que, neste campo, se está perante normas marcadamente estatutárias que, por sua própria natureza, são modeláveis pelas exigências do interesse público, a cuja satisfação os funcionários públicos estão afectos (art° 269°, da CRP) Veja-se, v.g., a jurisprudência citada no acórdão de 03-11-2004 (Rec. nº 01584/03), citando-se ainda a título exemplificativo, os acds. de 13-03-90 (Rec. 024807 P) e de 15-02-96 (Rec. 033253).. Refira-se que o Tribunal Constitucional, por seu recentíssimo Acórdão de 20 de Abril de 2010 (publicado in DR.II., de 7 de Maio, p.p.) tirado em sede de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade, a título principal, das normas constantes dos artigos 10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4, e consequentemente, da norma do artigo 109.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, todos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, se pronunciou pela conformidade das citadas normas, inter alia, ao princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança. Por tudo o exposto também se entende não poder falar-se em ofensa ao princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático por haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime vinculação mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor. II.2.2.5. Por tudo o que se deixou exposto pode concluir-se que os trabalhadores associados do Autor não se mostram cobertos pela previsão do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, razão por que (i) não concorre motivo de anulação da decisão administrativa contida no artigo 88.°, n.° 4, da mesma Lei, bem como (ii) lhes não pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação. III.DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal em julgar improcedente a acção. Sem custas por delas estar isento o Autor Lisboa, 12 de Maio de 2010. - João Manuel Belchior (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José (Vencido conforme declaração junta). A Assembleia da República diz em contra alegações ter interpretado o despacho saneador proferido nestes autos no sentido de decidir que tal como a causa é configurada pelo A. na petição, sejam ou não correctos os pressupostos de que parte, ele impugna o que diz serem actos administrativos e dirige a impugnação contra quem identifica como seu autor, pelo que fica assim assegurada a inteligibilidade do pedido, a competência dos tribunais administrativos e a legitimidade da demandada. Esta é a interpretação dada pela AR, talvez sustentável, dado que o saneador ressalva sucessivamente que analisa o assunto “segundo o A.”; “o que A. pretende impugnar...” ou “...o que é eleito como objecto da acção...”. Porém, analisando detalhadamente o despacho tenho de reter e valorar especialmente a parte final da apreciação sobre a competência absoluta, onde se diz: “Efectivamente, sendo certo que as opções de fundo em matéria de constituição da relação jurídica de emprego público relevam do exercício da função política e legislativa, o mesmo já não se pode afirmar da subsequente transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime regra, ora imposto pelo n.º 4 do art. 88.° da Lei 12-A/2008, o qual encerra a execução de tais opções definidas no desempenho do poder político Governo através de medidas entendidas como necessárias”. Este parágrafo conclusivo do saneador adoptou a tese assumida pelo A. nesta acção, de o n.º 4 do art. 88 da Lei 12-A/2008 conter um acto de autoridade da AR, imediatamente vinculativo para agentes perfeitamente individualizáveis - os que prestam serviço nos grupos de pessoal da Administração tributária. A questão que foi assim decidida no saneador não pode agora ser aqui reapreciada, como dispõe a parte final do n.º 2 do art.° 87.°, referindo-se à relação processual em curso. Partindo necessariamente do referido entendimento ter de constatar-se que tal acto não está suportado por qualquer fundamentação, nem é passível de ser entendido como aplicação concreta a partir do texto da Lei 12-A/2008 e do seu art.° 10.°, sendo que, para conter a referencia a uma situação individual e concreta sempre teria de se reportar a alguma factualidade (ainda que pela negativa) a delimitar ou integrar na previsão do inciso a que se reporta, isto é, o art.° 10.º do mesmo diploma. Como no conjunto, ou no contexto de que ‘o acto’ emerge não se encontra nenhuma razão expressa para o fundamentar e como é o caso de processo impugnatório, deve aplicar-se a regra de conhecimento oficioso dos vícios determinada pelo art.° 95.º, n.° 2 do CPTA. Constatação idêntica se impõe também “prima facie”, quanto ao vício de incompetência da AR para praticar um acto de execução para o qual o art.° 109.° da mesma Lei determina a competência do dirigente máximo do serviço ou do membro do Governo em que o órgão ou serviço se integra. Pelas razões indicadas consideraria o acto a que se refere o saneador e o projecto ferido de vício de forma por se apresentar absolutamente desprovido de fundamentação e de vício de incompetência por ser praticado por órgão a quem não está cometido o poder de o praticar. Nestes termos, ouvidas as partes e sem prejuízo do princípio do dispositivo, determinaria a anulação do acto que o saneador e o projecto vencedor apreciam como válido. Lisboa, 12 de Maio de 2010. Rosendo Dias José

Sumário

II- Inclui-se na previsão/estatuição do referido nº 4 do artº 88º o pessoal da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), nomeadamente o integrado no grupo de pessoal de administração tributária (carreiras de gestão e inspecção tributárias-cfr. Decreto-Lei n.° 557/99 - Anexo III).

III- O princípio constitucional da igualdade postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais);

IV- O qual não é violado quando, através da Lei 10-A/2008, se não procedeu à inclusão no elenco dos trabalhadores a que se referem as disposições combinadas dos artigos referidos em 1., por não consubstanciar relativamente a esse pessoal qualquer discriminação ilegítima e infundada;

V- Como também não pode falar-se em ofensa ao princípio constitucional da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, por alegadamente haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime de vinculação por parte dos referidos trabalhadores.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. Relatório

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS (A.), em representação dos trabalhadores seus associados - grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária da DGCI –, vem instaurar acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, com invocação do disposto nos artigos 310.°, n.° 2, da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, 24.°, n.° 1, alínea a), ii), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e 50.° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contra a Assembleia da República (AR).

Alegaram, resumidamente, que a Assembleia da República ao aprovar a Lei 12-A/2008 (ulteriormente rectificada através da Declaração de Rectificação n.° 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, afrontou os seus direitos e interesses.

A Entidade Demandada (AR) na sua contestação, por excepção arguiu:

- ineptidão da petição inicial;

- incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal;

- a sua ilegitimidade passiva.

Por impugnação, sustentou o infundado da pretensão do A.

Através do Despacho Saneador de 29.09.2009, o Relator julgou improcedentes as excepções dilatórias invocadas pela Ré, e ordenou o prosseguimento da acção nos seus normais termos, até a final e ordenou a notificação das partes, em conformidade com o disposto no nº 4 do artº. 91º, do CPTA.

O Autor alegou e apresentou as seguintes conclusões:

“A) Nos termos do disposto no artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, são nomeados, entre outros, «os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração em carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a» investigação criminal e inspecção;

B) Por seu turno, e de acordo com o artigo 20.º do mesmo diploma, «São contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados (...)»;

C) Directamente interessados directos nos presentes autos são os associados do Autor pertencentes aos grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária;

D) No universo dos trabalhadores nomeados, tal como delimitado no artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008, compreendem-se os associados do Autor, os quais, sendo provenientes de carreiras adequadas para o efeito – as carreiras de gestão e inspecção tributárias (cfr. Decreto-Lei n.° 557/99, artigos 1.° e 2.°, 15.º a 36.°, e respectivos Anexos I, II e III) –, desenvolvem ordinariamente as actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária previstas na Lei Geral Tributária e no Regime Geral das Infracções Tributárias;

E) Tais actividades inserem-se nas atribuições nucleares (e, por definição, permanentes) da DGCI (cfr. Decreto-Lei n.° 205/2006, artigo 16,°);

F) O n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008 determinou a transição automática dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente que desenvolvem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º para a modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente daquela lei;

G) Essa transição, na medida em que abranja os referidos trabalhadores da DGCI – como a Administração Fiscal considera –, é ilegal, por infracção do regime do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, atento o que consta das Conclusões A) a E) supra;

H) Para a hipótese, porém, de se entender que o artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008 não abrange, afinal, o referido pessoal da administração tributária nomeado definitivamente, o mencionado preceito, assim interpretado, é materialmente inconstitucional;

I) Na verdade, não se descortina credencial idónea para discriminar os trabalhadores dos impostos que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas, o qual mantém o regime de nomeação;

J) Mesmo, porém, que assim não fosse, o facto de se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária –, impunha, tal como no caso das outras funções da mesma natureza referidas no artigo 10º. da Lei n.° 12-A/2008 (v. g., a representação externa e a segurança pública, nas suas duas vertentes), a adopção do modelo estatutário, e não contratual, da relação jurídica de emprego público;

K) Na verdade, é esse o modelo que a Constituição impõe quando se trata do exercício de funções directamente ligadas à prossecução de tarefas soberanas do Estado ou, de forma mais abrangente, ao exercício de poderes de autoridade típicos do Direito Público;

L) E, em qualquer caso, o regime assim instituído ofenderia igualmente o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, na medida em que defraudaria as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor”.

A AR contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1) Inexistindo, na norma legal referida pelo Autor (nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008), qualquer acto administrativo nela contido, a Assembleia da República oportunamente invocou, na sua contestação, a ineptidão da p. i. (por não se divisar que acto administrativo se impugnava, afinal, na presente Acção - Administrativa Especial), a incompetência dos tribunais administrativos (pois que, inexistindo acto administrativo nela contida, aquela norma legal é, como tal, inimpugnável junto destes tribunais) e a sua própria ilegitimidade passiva (visto que os únicos actos administrativos vislumbráveis serão os praticados, em aplicação da referida norma legal, pela Administração Pública, e não já pela AR).

2) Através do despacho saneador, proferido a fls. 167 e segs. pelo Ilustre Juiz Conselheiro Relator, foi, porém, entendido – o que se aceita – que, afirmando o Autor que, na aludida norma legal (nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008), se contêm actos materialmente administrativos, os pressupostos processuais e, nomeadamente, os pressupostos processuais em causa na contestação da AR (a inteligibilidade do pedido, a competência do tribunal e a legitimidade da parte demandada), têm que ser ponderados a partir dessa afirmação do Autor – seja esta afirmação correcta ou não (pois isto corresponderá já ao fundo da questão, “prende-se com o mérito” da acção) –, por relevar a configuração da acção tal qual efectuada pelo Autor.

3) Porém, o certo é que, quer o artº. 10º quer o nº 4 do art. 88º da Lei nº 12-A/2008, não contêm nenhum acto administrativo.

4) Estes comandos legislativos tem indiscutível carácter normativo, genérico e abstracto, uma vez que os seus destinatários são, “genericamente”, todos os trabalhadores que exerçam funções públicas - ou, ao menos, aqueles a quem competir o cumprimento ou a execução das diversas atribuições, competências e actividades elencadas – e que se destina a regular, de forma “abstracta”, todas as correspondentes situações fácticas que concretamente se verifiquem ou venham a verificar.

5) Assim, os comandos dos aludidos arts. 10º e nº 4 do art. 88º não são “actos administrativos” nem contêm quaisquer “actos administrativos” que se destinem a regular situações individuais e concretas.

6) Nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “colectivos”, no sentido de actos administrativos que “têm como destinatário um conjunto unificado de pessoas” (cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2004, 4ª reimpressão da edição de 2001, págs. 228 a 232).

7) Nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “plurais”, no sentido de actos administrativos através dos quais “a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes” (cfr. Freitas do Amaral, ibidem).

8) E nem mesmo poderão ser vistos como sendo, ou contendo, actos administrativos “gerais”, no sentido de actos administrativos que “se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados, ou determináveis no local” (cfr. Freitas do Amaral, ibidem). 9) Ao contrário do que se poderia depreender da petição inicial do Autor, as normas em causa nem sequer têm como seus destinatários específicos e exclusivos os trabalhadores dos impostos, ou, menos ainda, qualquer seu sector, grupo ou carreira; sendo certo que, ainda que tal fosse o caso (que não é), não deixaríamos de estar perante comandos legislativos com inquestionável natureza normativa, pois que teriam, ainda assim, como destinatários uma categoria abstracta de trabalhadores públicos (todos os trabalhadores dos impostos; ou todos os trabalhadores dos impostos de determinado grupo de pessoal ou carreira), e não os seus componentes individualmente considerados.

10) A própria lei estipula que as suas normas legislativas em causa exigirão actos de sua aplicação concreta, por parte da Administração Pública, e fixa até, com algum pormenor, os termos que tais actos administrativos de aplicação devem revestir – designadamente, através da elaboração e publicação de listas nominativas, que deverão ser notificadas a todos os trabalhadores visados (certamente, para que os notificados possam impugnar tais actos – administrativos – de aplicação, se necessário for e se assim o entenderem, para defesa dos seus direitos, eventualmente ofendidos).

11) Perante esta estipulação particularmente pormenorizada, a referência do mesmo legislador, no nº 4 do art. 88º (na redacção original e na conferida pela Lei nº 64-A/2008) a que as transições se farão «sem outras formalidades» deve ser interpretada como dispensando outras formalidades “normativas”, visto que a própria lei estabelece (e exige) as posteriores formalidades “administrativas” que considera necessárias.

12) O que deverá estar em causa, do ponto de vista da defesa dos interesses do Autor, é a aplicação, por parte da Administração (Fiscal), no exercício da sua função administrativa (através de despachos e de determinação de celebração de contratos de trabalho individualizados com os trabalhadores em causa) das normas legislativas em questão na presente acção (os indicados arts. 10º e 88º nº 4 da Lei nº 12-A/2008).

13) Tais normas legislativas, de carácter genérico e abstracto (designadamente, o art. 10º da Lei nº 12-A/2008), não falam em trabalhadores dos impostos, sendo os dirigentes da Administração Fiscal (DGCI) que, interpretando a lei, e “segundo o seu entendimento” (como muito bem diz o Autor), entenderam que os trabalhadores em questão deixam de poder ser nomeados e passam a ser contratados (isto é, que tais trabalhadores não cabem no âmbito subjectivo do art. 10º).

14) O Autor entende o contrário e claramente diz, no art. 22º da p. i., que «os trabalhadores representados na presente acção cabem no âmbito subjectivo de aplicação das alíneas d) f) do art. 10º da Lei nº. 12-A/2008» - pelo que, sendo assim, a sua discordância não é com o legislador, mas sim com a Administração Pública Fiscal, a qual, pelos vistos, não tem o mesmo entendimento do Autor.

15) Assim, nos tribunais administrativos o Autor apenas poderá impugnar os actos administrativos praticados pela Administração Pública Fiscal ao abrigo, e em aplicação, das normas legislativas aqui em causa, alegando, porventura, incidentalmente, a invalidade destas normas legislativas (pedindo, pois, a sua desaplicação) e/ou alegando a invalidade dos próprios actos administrativos de aplicação.

16) Mas estaremos, então, perante a impugnação de actos administrativos da responsabilidade da Administração Pública Fiscal, a que a demandada Assembleia da República é, ou será, totalmente alheia.

17) Subsidiariamente (isto é, ainda que nas normas legais em causa se contivessem verdadeiros actos administrativos, como tal impugnáveis junto dos tribunais administrativos – o que já vimos que não sucede), sempre se dirá que, como é verificável no elenco do artigo 10º da Lei nº 12-A/2008, não existe identidade entre as funções a que é atribuído o vínculo de nomeação, sendo que o critério que presidiu à escolha das funções pelo Parlamento legislador foi de ordem político-legislativa – portanto, insindicável junto dos tribunais administrativos (ver, neste sentido, o recente Acórdão do STA de 12/11/2009, 1ª Secção, 1ª Subsecção, AAE nº 390/09) – tendo em conta o juízo de ponderação sobre as funções do Estado que deveriam ser investidas de um regime mais exigente de vinculação

18) E, ademais, não havendo identidade entre as funções comparadas, não pode haver a alegada violação do princípio da igualdade na medida em que não estão em comparação realidades semelhantes”.

Colhidos os vistos legais, e com prévia distribuição de projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Com interesse para a decisão regista-se o seguinte:

1. O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS representa, entre outros, os funcionários da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) integrado nos grupos do pessoal dirigente, pessoal de chefia tributária e pessoal de administração tributária,

2. Agentes esses que constituem os trabalhadores directamente interessados nos presentes autos (artº 18º da p.i.).

II.2. DO DIREITO

A presente acção administrativa especial tem por objecto o(s) acto(s) alegadamente contido(s) no artº 10.°, alíneas d) e f), e n.° 4 do artº 88.°, ambos da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas nomeados definitivamente - entre os quais os referidos associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado.

Efectivamente, no despacho saneador, apreciando a deduzida excepção de incompetência absoluta, disse-se, em síntese, que,

“segundo o A., as medidas ali contidas contendem com direitos estatutários dos seus associados, estabelecendo-se uma (nova) forma de vinculação (a agentes perfeitamente determinados) através de uma estatuição imediatamente operativa sem necessidade para tal da intermediação de um qualquer outro acto jurídico. Sem que interesse, para a economia do que ora importa decidir, que tipo de actos administrativos ali estão em causa (se actos “colectivos”, “plurais”, ou “gerais”).

Efectivamente, sendo certo que as opções de fundo em matéria de constituição da relação jurídica de emprego público relevam do exercício da função política e legislativa, o mesmo já não se pode afirmar da subsequente transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime-regra, ora imposta pelo artº 10º n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008, a qual encerra a execução de tais opções definidas no desempenho do poder político”.

E, através da presente acção, pretendem:

- a anulação, por violação do disposto no artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, da decisão administrativa contida naquele artigo 88.°, n.° 4; e,

- o reconhecimento àqueles trabalhadores do direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação.

II.2. 1. Em seu fundamento, em síntese e sustentado em judicioso Parecer, o A. invoca:

- segundo o disposto no artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, são nomeados, entre outros, os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração em carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção;

- ora, no universo dos trabalhadores nomeados, desse modo delimitado, compreendem-se os associados do Autor, os quais, sendo provenientes de carreiras adequadas para o efeito – as carreiras de gestão e inspecção tributárias (cfr. Decreto-Lei n.° 557/99 - artigos 1.° e 2.°, 15.º a 36.° -, e respectivos Anexos I, II e III) –, desenvolvem ordinariamente as actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária previstas na Lei Geral Tributária e no Regime Geral das Infracções Tributárias;

- assim, o citado n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008, ao determinar a transição automática dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente que desenvolvem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º para a modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente daquela lei, na medida em que abranja os referidos trabalhadores da DGCI, é ilegal, por infracção do regime do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008;

- entendendo-se que o artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008 não abrange, afinal, o referido pessoal da administração tributária nomeado definitivamente, o mencionado preceito, assim interpretado, é materialmente inconstitucional: (i) por estabelecer infundadamente uma discriminação para os trabalhadores dos impostos que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas, (ii) o facto de se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária –, impunha, tal como no caso das outras funções da mesma natureza referidas no artigo 10º. da Lei n.° 12-A/2008 (v. g., a representação externa e a segurança pública, nas suas duas vertentes), a adopção do modelo estatutário, e não contratual, da relação jurídica de emprego público; (iii) um tal regime assim instituído ofenderia igualmente o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, na medida em que defraudaria as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor.

Vejamos.

II.2. 2. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, veio definir e regular os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, definindo, complementarmente, o regime jurídico-funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público (artº 1º).

O seu artigo 9.º (nº 1), sob e epígrafe Modalidades, preceitua que:

“1- A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato.”

E, o artigo 10.º, sob e epígrafe Âmbito da nomeação, estabelece que:

“São nomeados os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a:

a) Missões genéricas e específicas das Forças Armadas em quadros permanentes;

b) Representação externa do Estado;

c) Informações de segurança;

d) Investigação criminal;

e) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional; f) Inspecção.”.

Nos termos do artigo 20.º, «São contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço.».

De entre as disposições finais e transitórias importa ter presente o artigo 88.º que, sob a epígrafe transição de modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, estabelece:

“1- Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º mantêm a nomeação definitiva.

2- Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de nomeação definitiva.

3- Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei.

4- Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado.”.

Impõe-se, antes do mais, indagar da mens legislatoris quanto à constituição da relação jurídica de emprego público por nomeação, concretamente quais os trabalhadores cujo vínculo se estabelece sob essa modalidade. Concretamente quais os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e a inspecção.

II.2. 3. A formulação da lei inculca a ideia de que o vínculo de nomeação (apenas) cabe aos trabalhadores que cumpram ou executem atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção, mas em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito.

Ou seja, há-de ser a integração em carreiras adequadas aos mencionados fins que confere a pedra de toque à tarefa hermenêutica a encetar.

Compreende-se, assim, que as normas contidas nos citados artºs 10º e 88º, nº 4, vão no sentido de que os trabalhadores nomeados estão ou devem estar integrados em carreiras cuja criação ou existência se baseia exclusiva ou predominantemente em funções daquela espécie (como são as de investigação criminal ou de inspecção), adequadas ao cumprimento ou à execução de atribuições, competências e actividades a elas relativas. Efectivamente, o exercício exclusivo ou predominante de funções das espécies elencadas no citado artº 10º é o que melhor se compagina com o aludido carácter restritivo.

Ora, liminarmente, não pode deixar de se impor a consideração de que o Ministério das Finanças e da Administração Pública, “é o departamento governamental que tem por missão definir e conduzir a política financeira do Estado e as políticas da Administração Pública, promovendo a gestão racional dos recursos públicos, o aumento da eficiência e equidade na sua obtenção e gestão e a melhoria dos sistemas e processos da sua organização e gestão” (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 205/2006 de 27 de Outubro de 2006, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério das Finanças e da Administração Pública).

Por seu lado, a DGCI desempenha “funções muito especiais no quadro da Administração”, cumprindo-lhe promover “a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, competindo-lhe, assim, “a liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos, na obediência estrita à legalidade, com rigorosa isenção e independência…, sendo exigida aos seus funcionários uma elevada competência técnica e profissional”, para o que, “sempre teve uma estrutura própria, nomeadamente com pessoal especializado, concursos próprios com provas e estatuto remuneratório específico” (do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 557/99, de 17 de Dezembro, que aprova o estatuto de pessoal e regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos).

Mas, assim sendo, aos funcionários de tal departamento ministerial requere-se, antes do mais, uma prestação funcional vocacionada aos enunciados fins ou missões, não revestindo a investigação criminal (ou inspecção) que possam desempenhar senão um carácter instrumental (ou mesmo residual) em ordem ao alcance desses objectivos.

Daí que, como o próprio Autor reconhece, e pese embora alguns trabalhadores associados do Autor desempenhem actos de investigação criminal (embora não a título exclusivo ou predominantemente), a lei os não qualifique como órgãos de polícia criminal, os quais são os enunciados no artigo 3.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto.

II.2. 3.1. Ora, no que à investigação criminal concerne, e analisando o que consta do citado Decreto-Lei n.° 557/99 e da Portaria n.º 348/2007, de 30 de Março, não se antolha qualquer carreira adequada a esse fim.

Efectivamente, segundo o nº 2 do artigo 1.º daquele Decreto-Lei n.° 557/99 o pessoal da DGCI integra-se nos seguintes grupos: a) Grupo do pessoal dirigente; b) Grupo do pessoal de chefia tributária; c) Grupo do pessoal de administração tributária, adiante designado abreviadamente por GAT; d) Grupos do pessoal de regime geral.

E, no que tange ao grupo de pessoal de administração tributária (o que, abstractamente, mais poderia considerar-se como podendo cumprir a adequação em causa), “compreende o pessoal da DGCI caracterizado pela afinidade funcional das actividades que lhes incumbe desempenhar no âmbito da administração tributária” (artigo 25.º).

Ora, sem desdouro da consideração de que investigação criminal quanto a crimes fiscais possa compreender-se em tal conceito, seguramente que não o esgota pois que ali se abrangem todas aquelas actividades que visam cumprir tudo o que concerne à legislação tributária Refira-se que segundo o artº 11º, alínea c), da referida Lei 15/2001 que aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias – RGIT –, para efeitos do disposto nessa lei, consideram-se órgãos da administração tributária “Todas as entidades e agentes da administração a quem caiba levar a cabo quaisquer actos relativos à prestação tributária”, como de resto o Autor o admite quando considera que os agentes em causa não desempenham a referida actividade em exclusivo ou predominantemente.

Por outro lado, dos trabalhos preparatórios da reforma de que resultou o diploma legal em causa, não se antolha qualquer subsídio que confira apoio à posição do Autor.

Bem ao contrário, como é sabido, por tal ser de aquisição pública, a filosofia inspiradora das reformas em que se insere a Lei 12-A/2008 aponta no sentido de um carácter restritivo na interpretação das normas em causa no que ao regime de nomeação diz respeito.

E, na verdade, de entre os princípios orientadores (e inspiradores) de tais reformas, ali se destaca a sua aproximação dos regimes de vinculação ao regime laboral comum, cuja forma típica é constituída pelo contrato de trabalho.

Deste modo, o excurso feito pelo Autor (com apelo à Lei de Organização da Investigação Criminal -Lei n.º 49/2008-, de 27 de Agosto, e ao que decorre do Regime Geral das Infracções Tributárias-RGIT-, aprovado pela Lei 15/2001), tendente a demonstrar que os agentes em causa detêm, no processo penal tributário, significativos poderes de investigação criminal, actuando nele com um estatuto idêntico aos órgãos de polícia criminal, não é de molde a convencer que se devem, por isso, considerar abrangidos pela alínea d) do artigo 10.º da Lei n.° 12-A/2008, com a consequente manutenção da sua actual modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público e, bem assim, pela ilegalidade da sua transição para o regime do contrato de trabalho em funções públicas determinada pelo artigo 88.°, n.° 4, do mesmo diploma.

Desinteressam, pois, ponderações como:

- a de que aos órgãos da administração tributária cabem os “poderes e as funções que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal” (artigo 40.°, n.° 2, do RGIT),

- ou que lhes cabe proceder à instauração de inquéritos (nº 3 do mesmo artº 40º),

- ou ainda sobre a presunção de delegação de competência para esses actos de inquérito (relativamente aos crimes fiscais), no director de finanças ou no director da Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária, e bem assim, a prática de actos de inquérito respectivos pelos funcionários e agentes dos respectivos serviços (artigo 41º do RGIT).

Na verdade, como se viu, o conteúdo funcional das actividades que a tais agentes cumpre desempenhar mercê das carreiras em que se integram não se esgota em funções daquela espécie.

II.2. 3.2. Vejamos agora o que à actividade de inspecção respeita.

A posição do Sindicato Autor vai no sentido de que o disposto na alínea f) do citado artigo 10.º se aplica ao pessoal que na DGCI desempenha funções inspectivas, em abono do que, e em síntese, afirma:

- a definição de inspecção a que se refere o Decreto-Lei n.° 276/2007, de 31 de Julho é-lhe aplicável;

- mas não são apenas os serviços elencados no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 276/2007 e os respectivos agentes, que desenvolvem funções inspectivas, visto que o artigo 63.° da Lei Geral Tributária consagra a existência de uma inspecção tributária, com os poderes ali enunciados;

- ir nesse sentido o Decreto-Lei n.° 170/2009, de 3 de Agosto, que estabelece o regime da carreira especial de inspecção;

- como também vai o que resulta do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 413/98, de 31 de Dezembro (com as alterações introduzidas pela Lei n.° 50/2005, de 30 de Agosto), concretamente quanto ao que se compreende na inspecção tributária (artº 2º, nºs 1 a 3), bem como a “especial relevância e agressividade” nos poderes que lhe cabem (cfr. artigo 63.°-B, n.°s 1, 2 e 3, da Lei Geral Tributária);

- terem os funcionários em serviço de inspecção tributária um estatuto especial, gozando das garantias e dispondo das prerrogativas enunciadas nos artigos 28.° e 29.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, e podem adoptar as medidas previstas nos artigos 30.°, 31º e 33.°, tendo um regime de incompatibilidades específico (cf. artigos 20.° 22.°); tudo como se passa com o pessoal de inspecção dos serviços a que se refere o Decreto-Lei n.° 276/2007.

Refere, ainda, a quem cabe o desempenho da função inspectiva, na estrutura da Direcção-Geral dos Impostos e respectivas competências como alegadamente decorre do artigo 19.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, concluindo que o pessoal com funções inspectivas da DGCI, v. g., o integrado na carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal de administração tributária, se encontra abrangido pela alínea citada f) do artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008.

II.2. 3.2.1. Adiante-se que não assiste razão ao Autor pelo que vai dizer-se de seguida.

Como o recorda o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho, que aprovou o regime jurídico da actividade de inspecção da administração directa e indirecta do Estado, tal aprovação insere-se “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”, sendo que, “ Uma das vertentes do PRACE consistiu no reforço das funções de apoio à governação e das correspondentes soluções orgânicas. De entre essas funções ressaltam as de inspecção. Estabilizadas as soluções organizativas, identificou-se a necessidade de aprovar um regime jurídico comum a toda a actividade de inspecção que, sem prejuízo da necessidade de acautelar regimes específicos, decorrentes das exigências próprias de cada sector de actividade objecto de acções de inspecção, permita racionalizar e uniformizar um acervo de regras comuns a toda a actividade, designadamente em matérias relacionadas com os deveres de cooperação e colaboração com outras entidades, os procedimentos de inspecção, as garantias da actividade de inspecção, o regime de incompatibilidades e impedimentos do pessoal que exerce funções de inspecção e com a organização interna dos serviços de inspecção”.

Ora, para efeitos do DL 276/2007, designa-se por “Actividade de inspecção”, “a actividade de inspecção, auditoria e fiscalização desenvolvida pelos serviços da administração directa e indirecta do Estado aos quais tenha sido cometida a missão de assegurar o exercício de funções de controlo, interno ou externo” [alínea a. do artº 2º].

E, sobre o âmbito desse diploma legal, é ali incluída a Inspecção-Geral de Finanças [cf. alínea a) artigo 3.º].

Precisamente o Decreto-Lei n.º 79/2007, de 29 de Março, que aprovou a orgânica da Inspecção-Geral de Finanças (IGF), no âmbito do Ministério das Finanças e da Administração Pública [surgido, como se refere no seu preâmbulo, “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”], veio definir a sua missão, atribuições, órgãos e serviços, e dispor sobre a respectiva gestão financeira, com atribuições, como se alcança do seu preâmbulo, “do controlo estratégico e da auditoria de gestão, nos domínios da organização, gestão e funcionamento dos serviços, das medidas de gestão, qualificação e desenvolvimento dos recursos humanos e das políticas de modernização e racionalização dos procedimentos e qualidade dos serviços, sendo um serviço da administração directa com uma experiência adquirida e um historial de contributos para o desenvolvimento de uma verdadeira cultura do controlo das finanças públicas de defesa da legalidade, regularidade e boa gestão financeira dos fundos públicos, nacionais e comunitários, que importa preservar e consolidar… valorizando a vocação da IGF no sentido do controlo horizontal da administração financeira da receita e da despesa públicas”.

Veio posteriormente o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto, estabelecer o regime da carreira especial de inspecção, procedendo à transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das inspecções-gerais.

Diploma legal esse vindo na sequência dos novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e com apelo ao regime contido no DL 276/2007, como é assinalado no seu preâmbulo; tudo, como ali se afirma, “No âmbito do programa de reformas da Administração Pública…”.

Ainda naquele preâmbulo afirma-se que uma “das consequências fundamentais dessas reformas é a revisão das carreiras gerais e especiais, tendo a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, estabelecido que se devem manter como especiais apenas aquelas cujas especificidades do seu conteúdo e dos seus deveres funcionais, e também a formação ou habilitação de base, claramente o justifiquem”.

Assim, à semelhança do que se contém no DL 276/2007, também no Decreto-Lei n.º 170/2009, sobre o seu âmbito, se estipula que, de entre os serviços de inspecção ali abrangidos, se inclui a Inspecção-Geral de Finanças (alínea c. do seu artº 2º), mas não a Inspecção Tributária da DGCI.

Aliás, tendo presente o já assinalado quanto às atribuições e missão da IGF e que as funções inspectivas inseridas na DGCI, dada a natureza das competências atribuídas a esta entidade, não vão além do que se prende com a “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos” (cf. arts. 13º e 14º da Portaria nº 348/2007, de 30 de Março, e Regime Geral de Infracções Tributárias – RGIT – aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), tudo vem reforçar a diferenciação que intercede entre ambas, e, obviamente, entre as carreiras respectivas.

Ou seja, o que no já citado artº 10º da Lei 12-A/2008 e, bem assim, no nº 4 do artº 88º se prescreve a respeito dos novos regimes de vinculação e transição tem necessariamente que ter-se presente ao definir o que se entende por actividade de inspecção.

Deste modo, há-de ser em função da integração dos trabalhadores interessados nas carreiras adequadas para o efeito (entendido como se deixou supra), que deve aferir-se a susceptibilidade de aplicação do regime de nomeação (bem como da transição para ele dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente).

Ora, tendo presente o exposto, e atendendo à evolução legislativa e a uma visão sistemática do ordenamento jurídico, por carreira adequada para o efeito de inspecção há-de ser, tão só, a carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, e, para fins de transição, apenas devem ser considerados os actuais trabalhadores nomeados definitivamente, a quem compete o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a funções de inspecção.

II.2. 2.3.2. Mas, assim sendo, e basicamente pela mesma ordem de razões aduzidas a respeito da investigação criminal, o que o A. alega com apelo ao que se mostra prescrito na lei geral tributária não pode colher.

Efectivamente, relevando para o que está em causa a actividade de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, desinteressa para o efeito o que resulta do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, bem como o que decorre do estatuto dos funcionários em serviço de inspecção tributária, integrado na carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal de administração tributária, a quem, na estrutura da Direcção-Geral dos Impostos, cabe o desempenho da função inspectiva.

Pessoal esse que, assim, se não encontra abrangido pela alínea citada f) do artigo 10.° da Lei n.° 12-A/2008.

II.2. 2.4. Mas será que o entendimento dos citados artigos 10.º e 88º, nº 4, da Lei n.° 12-A/2008 (recte, a já aludida estatuição ali contida quanto à transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime-regra), no sentido de que não abrange o referido pessoal da administração tributária é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e da protecção da confiança, como afirma o A.?

Em seu abono, e em síntese, afirma:

- a não inclusão do referido pessoal sob o regime de nomeação constituiria uma discriminação para os trabalhadores que representa que desempenham regularmente actividades de investigação criminal e inspecção em matéria tributária face ao demais pessoal que desempenha actividades da mesma natureza noutras áreas;

- tanto mais por se estar em presença de uma função de soberania do Estado – a função tributária;

- de outro modo seria ofendido o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, pois que seriam defraudadas as expectativas legítimas de manutenção de um regime mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor.

Quid juris?

II.2. 2.4.1. Está desde há muito adquirido na doutrina e jurisprudência (concretamente do TC e do STA) o entendimento de que o princípio da igualdade postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais).

No entanto, tal princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam (se devam) estabelecer diferenciações de tratamento, 'razoável, racional e objectivamente fundadas', sob pena de, assim não sucedendo, 'estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objectivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes'. Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada (o que importa é que não se discrimine para discriminar, diz-nos J. C. Vieira de Andrade – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 299).

O que pressupõe averiguação e valoração casuísticas da 'diferença', de modo a que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação (cf. Acórdão n.º 351/05 do TC de 5 de Julho de 2005, com apelo a outra jurisprudência e doutrina).

II.2. 2.4.2. Tendo presente o exposto, não se crê que o entendimento que se deixou expresso sobre o alcance dos citados artºs 10º da Lei 12-A/2008, e, bem assim, no nº 4 do artº 88º, no sentido de não abranger os representados do Autor, atente contra o princípio da igualdade como se deixou enunciado.

Na verdade, uma distinção (concretamente a não aplicação do regime de nomeação ao pessoal pertencente ao grupo de pessoal de administração tributária-carreiras de gestão tributária e de inspecção tributária) com base nos elementos diferenciadores acima apontados torna-a materialmente fundada, e assente em motivos de carácter objectivo e razoável.

É o caso, por parte desse pessoal, da sua não integração em carreira adequada para o efeito, como acima se entendeu, no que tange à actividade de investigação criminal e a não integração em carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, no contexto da evolução legislativa e reformas acima enunciadas, à luz das novas concepções julgadas prevalecentes.

Efectivamente, quer o referido regime de exercício da actividade de investigação criminal, quer a não inserção em carreira e serviço eleitos como objecto do diploma legal (DL 276/2007) que à luz de reformas encetadas pelo órgão constitucionalmente competente [cf., v.g., artºs 182 e 199, alíneas d) e e)] integram o elenco das inspecções gerais que exercem actividade de inspecção, constituem diferenças que justificam o tratamento desigual, no exercício da liberdade de conformação do legislador.

Quanto ao alegado exercício de uma função de soberania por parte do pessoal em causa, tal caracteriza, de um modo geral, as funções exercidas por todos os funcionários públicos, como o inculcam nomeadamente os artigos 266º e n.º 1 do artigo 269.ºda CRP.

Donde, em tais circunstâncias, não deve considerar-se violado o princípio da igualdade.

II.2. 2.4.3. Vejamos agora a aludida invocação de que terá sido ofendido o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático.

O principio da confiança, segundo o entendimento adquirido pela doutrina e jurisprudência Cf., v.g., acds do TC de 25-05-84 (proc. nº ACTC00000062) e de 16-04-86 (proc. nº 19860416861332), do STA de 28-01-2004 (Rec. nº 048133), de 22-04-2004 (Rec. nº 0177/03) e de 24-11-2004 (Rec. nº 0672/02)., postula, em síntese, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito por parte das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, sendo, assim, inconstitucional a norma que, por sua natureza, obvie de forma intolerável ou arbitrária àquele mínimo de certeza e segurança que os cidadãos, a comunidade e o direito têm de respeitar.

E, na verdade, os aqui interessados, na sua relação jurídica de emprego público, tinham a expectativa de (continuar) sujeitos ao regime de vinculação por nomeação.

Só que, por se tratar uma mera expectativa, nada obstava a que, e sem afronta a direitos ou interesses já consolidados nas respectivas esferas jurídicas, por razões de interesse público, nomeadamente em obediência a uma nova definição e regulação dos regimes de vinculação, tal expectativa pudesse vir a ser frustrada.

É transponível para o caso a doutrina firmada reiteradamente na jurisprudência do STA e do TC no sentido de que, neste campo, se está perante normas marcadamente estatutárias que, por sua própria natureza, são modeláveis pelas exigências do interesse público, a cuja satisfação os funcionários públicos estão afectos (art° 269°, da CRP) Veja-se, v.g., a jurisprudência citada no acórdão de 03-11-2004 (Rec. nº 01584/03), citando-se ainda a título exemplificativo, os acds. de 13-03-90 (Rec. 024807 P) e de 15-02-96 (Rec. 033253)

Refira-se que o Tribunal Constitucional, por seu recentíssimo Acórdão de 20 de Abril de 2010 (publicado in DR.II., de 7 de Maio, p.p.) tirado em sede de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade, a título principal, das normas constantes dos artigos 10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4, e consequentemente, da norma do artigo 109.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, todos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, se pronunciou pela conformidade das citadas normas, inter alia, ao princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança.

Por tudo o exposto também se entende não poder falar-se em ofensa ao princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático por haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime vinculação mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor.

II.2. 2.5. Por tudo o que se deixou exposto pode concluir-se que os trabalhadores associados do Autor não se mostram cobertos pela previsão do artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, razão por que (i) não concorre motivo de anulação da decisão administrativa contida no artigo 88.°, n.° 4, da mesma Lei, bem como (ii) lhes não pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal em julgar improcedente a acção.

Sem custas por delas estar isento o Autor

Lisboa, 12 de Maio de 2010. - João Manuel Belchior (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José (Vencido conforme declaração junta).

A Assembleia da República diz em contra alegações ter interpretado o despacho saneador proferido nestes autos no sentido de decidir que tal como a causa é configurada pelo A. na petição, sejam ou não correctos os pressupostos de que parte, ele impugna o que diz serem actos administrativos e dirige a impugnação contra quem identifica como seu autor, pelo que fica assim assegurada a inteligibilidade do pedido, a competência dos tribunais administrativos e a legitimidade da demandada.

Esta é a interpretação dada pela AR, talvez sustentável, dado que o saneador ressalva sucessivamente que analisa o assunto “segundo o A.”; “o que A. pretende impugnar...” ou “...o que é eleito como objecto da acção...”.

Porém, analisando detalhadamente o despacho tenho de reter e valorar especialmente a parte final da apreciação sobre a competência absoluta, onde se diz:

“Efectivamente, sendo certo que as opções de fundo em matéria de constituição da relação jurídica de emprego público relevam do exercício da função política e legislativa, o mesmo já não se pode afirmar da subsequente transição dos trabalhadores com nomeação definitiva para o novo regime regra, ora imposto pelo n.º 4 do art. 88.° da Lei 12-A/2008, o qual encerra a execução de tais opções definidas no desempenho do poder político Governo através de medidas entendidas como necessárias”.

Este parágrafo conclusivo do saneador adoptou a tese assumida pelo A. nesta acção, de o n.º 4 do art. 88 da Lei 12-A/2008 conter um acto de autoridade da AR, imediatamente vinculativo para agentes perfeitamente individualizáveis - os que prestam serviço nos grupos de pessoal da Administração tributária.

A questão que foi assim decidida no saneador não pode agora ser aqui reapreciada, como dispõe a parte final do n.º 2 do art.° 87.°, referindo-se à relação processual em curso.

Partindo necessariamente do referido entendimento ter de constatar-se que tal acto não está suportado por qualquer fundamentação, nem é passível de ser entendido como aplicação concreta a partir do texto da Lei 12-A/2008 e do seu art.° 10.°, sendo que, para conter a referencia a uma situação individual e concreta sempre teria de se reportar a alguma factualidade (ainda que pela negativa) a delimitar ou integrar na previsão do inciso a que se reporta, isto é, o art.° 10.º do mesmo diploma.

Como no conjunto, ou no contexto de que ‘o acto’ emerge não se encontra nenhuma razão expressa para o fundamentar e como é o caso de processo impugnatório, deve aplicar-se a regra de conhecimento oficioso dos vícios determinada pelo art.° 95.º, n.° 2 do CPTA.

Constatação idêntica se impõe também “prima facie”, quanto ao vício de incompetência da AR para praticar um acto de execução para o qual o art.° 109.° da mesma Lei determina a competência do dirigente máximo do serviço ou do membro do Governo em que o órgão ou serviço se integra.

Pelas razões indicadas consideraria o acto a que se refere o saneador e o projecto ferido de vício de forma por se apresentar absolutamente desprovido de fundamentação e de vício de incompetência por ser praticado por órgão a quem não está cometido o poder de o praticar.

Nestes termos, ouvidas as partes e sem prejuízo do princípio do dispositivo, determinaria a anulação do acto que o saneador e o projecto vencedor apreciam como válido.

Lisboa, 12 de Maio de 2010.

Rosendo Dias José

Referências Legais

Legislação Nacional

L 12-A/2008 DE 2008/02/27 ART1 ART9 N1 ART10 ART20 ART21 N1 ART88 N4 ART109.
PORT 348/2007 DE 2007/03/30 ART13 ART14.
DL 276/2007 DE 2007/07/31 ART2 ART3 ART182 ART199 D E.
DL 170/2009 DE 2009/08/03 ART2.

Jurisprudência Nacional

AC TC 351/05 DE 2005/07/05.; AC TC DE 2010/04/20 IN DR IIS DE 2010/05/07.; AC TC DE 1984/05/25.; AC TC DE 1986/04/16.; AC STA PROC48133 DE 2004/01/28.; AC STA PROC177/03 DE 2004/04/22.; AC STA PROC672/02 DE 2004/11/24.; AC STA PROC1584/03 DE 2004/11/03.; AC STAPLENO PROC24807 DE 1990/03/13.; AC STA PROC33253 DE 1996/02/15.

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Texto Integral

I. Relatório

II. FUNDAMENTAÇÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional