0328/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Há motivo para antecipar a decisão da causa principal quando ocorre a necessidade justificada de estabilização da situação em litígio para melhor garantia da tutela jurisdicional efetiva.

II- Estando pendente recurso administrativo de aplicação de pena disciplinar e entrando em vigor lei mais favorável, o órgão de recurso está obrigado a rever a decisão recorrida de acordo com o princípio da aplicação retroativa da lei mais favorável.

III- Remetendo o preceito mais favorável para um anexo que pressupõe regulamentação ainda não ocorrida nem cujo prazo de regulamentação tenha terminado, não pode o mesmo ser aplicável.

IV- Não ocorre violação do princípio de audiência prévia quando não está em causa a aplicação de pena a factos diversos dos que constavam da “nota de culpa” e do relatório final, mas apenas uma diversa redação do que já resultava dos elementos para onde se remetia.

V- No âmbito do nº 1 do art. 11º da Lei do Regulamento Antidopagem da FPF o ilícito consuma-se com a entrega de urina que não é sua independentemente de qualquer resultado decorrente da análise da mesma, assim como de ter sido apanhado e confessado.

I- RELATÓRIO

1. A…….., devidamente identificado nos autos, vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão de 15.01.2015 do TCAS, que negou provimento ao recurso interposto da decisão do TAC de Lisboa – que havia julgado improcedente o pedido principal, ao abrigo do art. 121º CPTA, absolvendo a R. Federação Portuguesa de Futebol do pedido.

2. Para tanto conclui as suas alegações da seguinte forma:

“A. O objecto do presente recurso excepcional de revista coloca à apreciação do STA as seguintes questões:

1. Estando pendente recurso administrativo de decisão de aplicação de pena disciplinar e entrando em vigor lei mais favorável, está o órgão de recurso obrigado a rever a decisão recorrida aplicando o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável consagrado no artigo 2º/4 do Código Penal e no artigo 29º/4 da CRP? (cf. artigos 1 - 24)

2. À luz do disposto no artigo 32.º n.º 10 da CRP e 267.º n.º 5 da CRP e do artigo 8.º do Código Mundial Antidopagem, é válida a interpretação dos artigos 62.º da Lei n.º 27/2009, 66.º da Lei n.º 38/2012, 51.º do Regulamento Antidopagem da FPF. 8.º, 100.º e 105.ºdo CPA, no sentido de que o arguido de um processo disciplinar não carece de ser notificado, para efeitos de audiência prévia, em momento anterior à prolação de decisão final no procedimento disciplinar quando, após a nota de culpa, não tenha havido diligências complementares ordenadas pelo instrutor mas tenha havido uma alteração dos factos que constavam da nota de culpa? (cf. artigos 35 - 47)

3. A conduta sub judice (tentativa de ludibriar o médico que procedia à recolha do líquido orgânico apresentando a urina de um colega e de, perante o seu inêxito, confessar in loco que a urina não era sua) de um ponto de vista objectivo deve ser qualificada como “infracção consumada” ou “infracção tentada”? (cf. artigos 48 - 57)

4. À luz das garantias constitucionais dos artigos 13.º. 20.º. 32.º, n.º 10, e 268.º, n.º 4, da CRP, num caso que respeita a matéria de natureza sancionatória e disciplinar, pode um tribunal aplicar o disposto no artigo 121.º CPTA com fundamento em que foram trazidos ao processo todos os elementos necessários à antecipação do juízo sobre a causa principal e, simultaneamente, dispensar a produção de prova de factos alegados pelo Impugnante como causas justificativas de uma alteração do tipo, medida e forma de execução da sanção impugnada? (cf. artigos 81- 96)

• Dito de outra forma, num caso que respeita a matéria de natureza sancionatória e disciplinar, pode o artigo 121.º ser aplicado de forma a eliminar a oportunidade de o A. provar a veracidade dos factos que alegou na petição inicial?

5. Mais especificamente, quando a tese do impugnante é a de que deveria ter sido aplicado pela Administração um regime jurídico mais favorável que admite a graduação da culpa para efeitos de aplicação da medida de suspensão de execução da pena, pode o tribunal considerar irrelevante a instrução dos factos relativos à graduação da culpa que não foram tidos em conta pela decisão impugnada? (cf. artigos 81-96)

6. Em face do requisito da insuficiência da tutela cautelar, pode o artigo 121.º do CPTA ser aplicado com o fundamento na manifesta urgência de tutela do Impugnante, quando os efeitos lesivos do acto suspendendo se encontram suspensos nos termos do artigo 128.º do CPTA e, portanto, o acto não está a produzir quaisquer prejuízos para o seu destinatário? (cf. artigos 81- 96)

B. Caso a questão primeira acima exposta acerca da lei aplicável seja decidida no sentido de que é aplicável in casu a lei nova, impõe-se que o STA reconheça que o julgamento da causa principal decorrente da sentença do TAC e do acórdão do TCA do Sul carece de ser substituído por padecer dos seguintes erros: (cf. artigos 25-34):

1. Erro do pressuposto de direito de que não havia “pena concreta mais baixa possível”;

2. Erro do pressuposto de direito de que não havia défice de instrução do procedimento sancionatório que deu origem à pena impugnada;

3. Erro do pressuposto de direito de que a matéria de facto dada como provada pelo TAC era suficiente para permitir a antecipação do julgamento da causa principal (pág. 84);

4. Erro do pressuposto de direito de que a troca data da primeira análise realizada pelo Impugnante após o dia da conduta sancionada não merece ser valorada por não influir num correcto julgamento da causa.

5. Erro do pressuposto de direito de que não a matéria de facto dada como provada pelo TAC era suficiente para permitir um correcto julgamento da causa principal.

C. Integram igualmente o objecto deste recurso, por força do disposto no artigo 615.º n.º 4 do CPC, a arguição das seguintes causas de nulidade do acórdão proferido pelo TCA do SUL:

1. Oposição entre os fundamentos de facto e a decisão de qualificação da infracção cometida como traduzindo a forma “consumada” e não “tentada” (nulidade prevista no artigo 615.º n.º 1 b) CPC), porquanto, no plano dos factos, o arguido foi sancionado por ter tentado adulterar a amostra de urina que nunca chegou a ser objecto de controlo médico uma vez que no mesmo momento o arguido confessou que a urina era de um colega, o que não corresponde a uma infracção consumada. (cf artigos 58 - 70)

2. Omissão de pronúncia acerca da verificação do requisito da suficiência da tutela cautelar (nulidade prevista no artigo 615.º n.º 1 d) CPC), (cf artigos 71 - 78)

D. Por fim, é ainda identificado o erro do acórdão do TCA, por ter pressuposto que a questão da suficiência da tutela cautelar não foi objecto de recurso. (cf. artigos 79 e 80)

E. Com base nestas questões de violação da lei substantiva e processual, e com os fundamentos melhor desenvolvidos ao longo deste articulado, que por ser já de si extenso, se prescindem de reproduzir salvo indicação em contrário que venha a receber, o Recorrente pede a anulação das decisões recorridas e sua substituição.

F. A admissibilidade desta revista decorre, desde logo, da necessidade de se assegurar uma melhor aplicação do Direito num caso em que é flagrante a violação de direitos fundamentais atinentes à defesa do arguido em matéria sancionatória, (cf. artigos 69 - 70 e 97-103)

G. E em que são devastadores os efeitos individuais da manutenção das decisões recorridas para um dos mais promissores jogadores de futebol de entre os da sua geração: suspensão da sua actividade desportiva pelo significativo período de quatro anos. (cf. artigos 71 - 78 e 9 - 103)

H. Simultaneamente, a admissibilidade desta revista decorre da relevância jurídica e social das questões colocadas à apreciação do STA, tanto pelo facto de as decisões impugnadas versarem num domínio que tem uma inegável implantação social em toda a população portuguesa — o do desporto, em geral, e futebol, em particular, como pelo facto de versarem sobre o fenómeno do controlo da dopagem no desporto — em particular no domínio das chamadas “drogas sociais” ou “recreativas”, que não potenciam o rendimento desportivo mas se mostram contrárias à essência do desporto. (cf. artigos 71 -78 e 104-125)

I. Efectivamente, a decisão desta revista é também essencial para balizar em casos futuros o correcto exercício dos poderes disciplinares de todas as instâncias de justiça desportiva, que têm autoridade suficiente para impedir legalmente os atletas da prática desportiva nos primeiros anos da sua carreira e que, portanto, proferem decisões com um impacto jurídico e social muito significativo. (cf. artigos 71 - 78 e 104-125)

Nestes termos e melhores de Direito, sempre com o Douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deverá este Venerando Tribunal revogar a sentença e o acórdão recorridos, por errada aplicação do Direito Substantivo e Processual.

Consequentemente, nos termos do n.º 1 do artigo 682.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, e atendendo à urgência do caso, requer-se que o STA aplique definitivamente o regime jurídico que julgue adequado e emita decisão final que julgue procedentes a invalidades do acto anulado que não dependem de considerações fácticas adicionais, anulando a final a pena disciplinar que foi aplicada ao ora Recorrente.

Só uma tal decisão permitirá que o ora Recorrente volte de imediato à prática desportiva, minimizando os prejuízos irreparáveis que já sofreu em virtude das decisões (ilegais) recorridas.

Subsidiariamente, caso se entenda que tal anulação depende de prévia ampliação da decisão de facto, por esta ser insuficiente para proferir desde já uma decisão de direito, requer-se que este Venerando Tribunal ordene a volta do processo ao tribunal de primeira instância para aí se proceder a uma completa instrução da causa, nos termos do n.º 3 do artigo 682.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA.

Assim se fará a acostumada JUSTIÇA!”

3. Federação Portuguesa de Futebol apresentou as suas contra-alegações, concluindo:

“1º O presente recurso é inadmissível, à luz do disposto no art.150º do CPTA (Código do Processo nos Tribunais Administrativos), porquanto as decisões aqui recorridas não contêm violação de lei substantiva ou processual e a questão em apreço não se reveste de importância fundamental, do ponto de vista jurídico ou social, nem a admissão do presente recurso mostra poder satisfazer qualquer melhor aplicação do direito, que foi amplamente apreciado e corretamente aplicado nas anteriores decisões;

2º A antecipação do juízo da causa principal foi corretamente decidida e assente na convicção do tribunal de que a questão era urgente e dispunha de todos os elementos para uma correta decisão de fundo;

3º foi o próprio Recorrente quem, desde o início do litígio, deu ao processo o carácter de urgência;

4º a Mm Juíza da primeira instância entendeu que dispunha de todos os elementos no processo, além de que a questão é de essencialmente de direito, pelo que o tribunal dispunha dos meios para proferir uma decisão antecipatória capaz, como efetivamente sucedeu, depois de ouvir as partes quanto a esta solução, sem que o Recorrente se tenha oposto;

5º quanto aos alegados erros sobre os pressupostos de direito, o ilícito disciplinar imputado ao Recorrente e pelo qual ele foi condenado foi a adulteração do resultado, que o Recorrente praticou na forma consumada e não mera tentativa, pelo que a qualificação do ilícito está corretamente feita nos acórdãos impugnados;

6º já quanto ao pretendido défice de instrução, também aqui o raciocínio do Recorrente é distorsor: não existiram quaisquer dúvidas quanto à realidade das análises efetuadas no dia 24 de abril de 2012, pela simples razão de que, nesse dia, não foram realizadas quaisquer análises ao Recorrente, pois que este, violando as disposições reguladoras do Controle Antidopagem, adulterou os resultados e tentou subornar o médico para que não o controlasse e, por fim, recusou-se a fornecer as amostras;

7º não estamos perante quaisquer dúvidas relativamente a estas ações do Arguido, sendo irrelevante se tinha, ou não, no seu organismo, quaisquer substância dopante;

8º a sanção aplicada ao Recorrente resulta do disposto no art.54º, n.3 do Regulamento Antidopagem, por violação do disposto no art.11º, n.1 do mesmo Regulamento, cuja previsão normativa tem evidente correspondência, praticamente ipsis verbis, com o disposto no art.60º, n.3 da Lei 27/2009, pelo que não se pode acolher a pretensão de que a falta imputada ao Recorrente deveria ser sancionada de outra forma, uma vez que a norma, ao definir as segunda e terceira infrações, não distingue quanto à natureza da primeira infração; apenas distingue se a segunda infração resulta da detecção de substâncias específicas (caso em que o art.59º, n.1 b) da Lei 27/2009 e o art.53º, n.1 b) do Reg. Antidopagem preveem uma suspensão de 2 a 4 anos) ou de outras violações às normas antidopagem, situação verificada nos presentes autos (caso em que o art.60º, n.3 da Lei 27/2009 e o art.54º, n.3 do Reg. Antidopagem preveem a mesma sanção: 4 a 8 anos de suspensão da atividade desportiva);

9º no contexto do processo em questão, não tem aplicação o princípio da lei mais favorável, porquanto, para além do facto de ser discutível que tal mecanismo possa ser usado em sede de recurso, e não apenas em primeira instância, e a verdade é que nem o Arguido veio invocar, em tempo e em seu benefício, qualquer dos pressupostos elencados nos diferentes números do art.67º da Lei 38/2012;

10º o julgador está limitado pela moldura penal que a lei estabelece e não pode, sob pena de nulidade, decidir contra a lei; já quanto à culpa, ela é objectiva e extrai-se da consciência dos atos e das suas consequências, o que bem foi evidenciado pelas decisões recorridas. Ou seja, os acórdãos impugnados detectaram claramente a culpa do arguido e foram extremamente proporcionados na pena aplicada, optando pela mínima, pelo que não existe qualquer violação do princípio da culpa nem do princípio da proporcionalidade;

11º os atos de disciplina desportiva são atos judicativos, de direito sancionatório, subordinados à disciplina da lei que, nestas matérias, regula imperativamente, mas também, por delegação legislativa, às regras dos regulamentos que são, também eles, fontes imediatas de direito, enquanto normas corporativas. O processo disciplinar desportivo, regulado e matizado pela lei, designadamente a Lei de Bases e o Regime Jurídico das Federações Desportivas, segue as regras processuais do direito penal e processual penal, como bem determina a mesma lei reguladora, e, deste regime normativo, extrai-se o enunciado da independência, proclamando-se que o “regime da responsabilidade disciplinar é independente da responsabilidade civil ou penal” — cf. art.55º do Decreto-lei nº248-B/2008. A independência do processo disciplinar consiste na autonomia da responsabilidade disciplinar relativamente à responsabilidade criminal e à responsabilidade civil: não é o processo que é independente, mas sim a responsabilidade do agente pelos seus atos;

12º o direito de defesa do Recorrente foi rigorosamente respeitado nos processos disciplinares, pois que aquele foi notificado da nota de culpa (fls.46 a 56 do Proc.105), tendo exercido esse mesmo direito (fls.57 a 144 do mesmo Proc.105) e, de igual forma, foi notificado para a diligência de inquirição de testemunhas (fls. 145 e 146 do Proc.105), a qual foi adiada a seu pedido (fls.147 a 151 do Proc.105), sendo também notificado, na pessoa do seu ilustre Mandatário forense, dos atos processuais referentes ao recurso por ele interposto para o Conselho de Justiça (fls.59 a 61 e 65 do Proc.06);

13º não releva para a questão dos autos saber se o Recorrente, ao tempo, estava ou não dopado, pois que as violações praticadas nos processos aqui em apreço constituíram desrespeito pelas regras plasmadas nas alíneas d), e) e h) do n.2 do art.3º da Lei 27/2009, e consequentemente, dos arts.3º, n.1 e 11º, n.1 do regulamento Antidopagem da FPF, pelo que o facto de ter efetuado inúmeras análises posteriormente aos factos pelos quais foi punido, é absolutamente irrelevante para a aferição dos ilícitos que lhe são imputados no processo nº105 e confirmado pelo acórdão proferido no proc.06, razão pela qual tal matéria era irrelevante para a questão.

Por todas estas razões e com os fundamentos supra desenvolvidos, deverá ser negado provimento ao recurso e manter-se, confirmando, a decisão recorrida com todas as legais consequências, absolvendo-se a Entidade Requerida do pedido.

Assim decidindo, farão Vs. Ex.as a tão esperada e necessária JUSTIÇA!”

4. A revista foi admitida por acórdão, de 22.04.2015, da Formação deste STA a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA, donde se extrai:

“(...)2.3. As instâncias, de forma convergente, decidiram julgar improcedente a pretensão do ora recorrente.

Lembre-se que está em discussão a sanção disciplinar de suspensão da actividade desportiva por um período de 4 anos, atribuída ao recorrente, por infracção de regras antidopagem.

Tal sanção deriva do processo disciplinar instaurado ao recorrente, por análise positiva num controlo antidopagem, no qual lhe foi atribuída a pena de suspensão por um mês, na condição de se submeter a um programa de acompanhamento.

O recorrente, durante esse programa de acompanhamento, assumiu alegadamente comportamentos que vieram a determinar a sanção disciplinar de suspensão da actividade desportiva por um período de 4 anos.

O recorrente manifesta a sua discordância, alegando que houve violação do princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável em matéria sancionatória.

Sublinha que a Lei n.º 38/2012, de 28/08, consagra um regime mais favorável que a Lei n.º 27/2009, de 19/06, e «esta lei entrou em vigor cinco dias após a sua publicação (3 de Setembro de 2012), ou seja, em data posterior à data dos factos que alegadamente consubstanciam a prática do ilícito disciplinar (24 de abril de 2012) e posterior a do acórdão do CD que aplicou a sanção disciplinar (17 de agosto de 2012). / Porém, a sua entrada em vigor ocorreu na pendência do recurso do acórdão do CD interposto para o CJ, ie, antes de ter sido proferida a decisão final do CJ sobre o recurso interposto (11 de outubro de 2012). / O que significa que a nova lei entrou em vigor antes do trânsito em julgado da decisão de aplicação ao Recorrente da pena de suspensão». (artigos 9., 10. e 11.).

Submete à apreciação da revista a questão «de saber qual a lei aplicável na aferição da legalidade da pena disciplinar impugnada».

A esta questão acrescem outras, constantes das conclusões das alegações, designadamente sobre o mecanismo da audiência prévia no processo disciplinar, sobre a qualificação das infracções disciplinares, sobre a aplicação do artigo 121.º do CPTA em casos que respeitam a matéria de natureza sancionatória, nomeadamente, «com o fundamento na manifesta urgência de tutela do Impugnante, quando os efeitos lesivos do acto suspendendo se encontram suspensos nos termos do artigo 128.º do CPTA e, portanto, o acto não está a produzir quaisquer prejuízos para o seu destinatário…».

Como se viu, está em discussão uma sanção disciplinar de grande repercussão na vida do recorrente. Na verdade, tratando-se de um jovem atleta (nascido a 21.7.93), uma suspensão por quatro anos poderá significar verdadeiramente o fim de um projecto de vida. Significa que se está, portanto, de base, perante um problema de importância fundamental. Problema que aliás, também o é, na perspectiva do combate à dopagem.

E um dos temas que vem ao debate é o da aplicação de lei no tempo – lei que muda entre a decisão primária administrativa e a decisão da instância administrativa de recurso.

Note-se que o acórdão recorrido se fundou na lei à data da decisão primária, o que o recorrente contesta.

Este problema é complexo e merece ser apreciado neste Supremo (apesar de que as normas transitórias do artigo 77.º, da Lei 38/2012, de 28.8, que não foram trazidas à colação, poderão fornecer uma linha de solução).”

5. Procedeu-se à notificação do Ministério Público a fls. 1633.

6- Cumpre decidir sem vistos.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

O acórdão do TCA S deu como provada a matéria de facto, nos termos seguintes:

1_ O Requerente é praticante de ............., encontrando-se inscrito na Federação Portuguesa de ............., com a Licença n.º ……. e na época desportiva 2011/2012 no "Real ………." como jogador da classe de amador, na categoria de júnior "A" em ............. de onze, masculino (cfr. listagem de inscrição constante do processo administrativo).

2 _Em cumprimento da determinação legal expressa no art.12º da Lei 27/2009, a FPF aprovou e fez publicar o seu Regulamento Antidopagem, em vigor desde 17-6-2010, no preâmbulo do Regulamento, publicado no Comunicado Oficial da FPF nº470, de 17/06/2010, pode-se ler:

"Tendo em consideração que o Regulamento Antidopagem da Federação Portuguesa de ............. foi aprovado e registado pela Autoridade Antidopagem de Portugal (ADoP) em 11 de Junho de 2010, nos termos e para os efeitos do Artigo 47º nº 1 al. e) dos Estatutos da FP.., o Conselho de Justiça emitiu Parecer positivo à publicação do citado Regulamento, concluindo este Conselho que, face à revogação expressa do Decreto-Lei no 183/97, de 26 de Julho, operada por força da publicação da Lei no 27/2009 de 19 de Junho, da Convenção Contra o Doping, aprovada pelo Decreto-Lei 2/94 de 20 de Janeiro, da Convenção Internacional contra a Dopagem no Desporto (Convenção da UNESCO) aprovada pelo Decreto nº4-A/2007 de 20 de Março, do Código da Agencia Mundial Antidopagem (WADA) e das normas da FIFA aplicáveis, o anterior regulamento Antidopagem da FPF foi também ele objeto de revogação, verificando-se, face aos normativos expressos, uma lacuna na ordem interna jurisdicional da Federação."

3 _A Requerida instaurou procedimento disciplinar contra o Requerente.

4 _Deduziu contra o Requerente nota de culpa com data de 11 de Junho de 2012 nos termos e com os fundamentos constantes do de fls. 49 a 55 do processo administrativo, que aqui se da por integralmente reproduzida, sendo o seguinte o seu teor: «(…)»

5 _O Requerente foi notificado da nota de culpa (fls.46 a 56 do Proc. instrutor 105).

6 _O Requerente apresentou tempestivamente defesa escrita no procedimento disciplinar, juntando documentos e arrolando testemunhas, nos termos da defesa escrita que consta de fls. 58 a 68 do processo administrativo instrutor e que aqui se dá por integralmente reproduzidos, nela tendo escrito, designadamente, o seguinte: «(…)»

7 _Foi o Requerente notificado para a diligência de inquirição de testemunhas (fls. 145 e 146 do Proc.105), a qual foi adiada a seu pedido (fls.147 a 151 do Proc.105).

8 _As testemunhas arroladas pelo Requerente foram ouvidas nos termos dos autos de declaração que constam a fls. no processo administrativo instrutor e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

9 _O Requerente não foi notificado do relatório final com data de 24 de Maio de 2012, apenas tendo conhecimento da sua existência no momento da notificação da deliberação proferida pelo Conselho Disciplinar.

10 _Por deliberação do Conselho de Disciplina da Requerida com data de 17 de Agosto de 2012 foi decidido condenar o Requerente em pena de suspensão da atividade desportiva por quatro anos, nos termos e com os fundamentos de fls. 200 a 205 do processo administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido. «(…)»

11 _Foi o Requerente notificado, na pessoa do seu Mandatário forense, dos atos processuais referentes ao recurso por ele interposto para o Conselho de Justiça (fls.59 a 61 e 65 do Proc.06).

12 _O Requerente, não se podendo conformar com a deliberação do CD-FPF, dela interpôs recurso para o CJ-FPF.

13 Por deliberação do Conselho de Justiça da Requerida com data de 11 de Outubro de 2012 foi decidido negar provimento ao recurso e confirmar pena de "suspensão da atividade desportiva por quatro anos", nos termos e com os fundamentos que constam de fls. 213 a 226 cujo teor se da por integralmente reproduzido.

14 _O Requerente foi enviando e juntando ao processo disciplinar análises para a deteção de canabinoides na urina, com resultado de "não detetável", efetuadas por sua iniciativa, na Clínica …………….., a primeira datado de 2 de Maio de 2012 e a última datada de 09.06.2012 (cfr. fls. 71 a 83 do processo administrativo instrutor nº 105).

O DIREITO

Está aqui em causa um pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Disciplina da Federação Portuguesa de Futebol que aplicou ao aqui recorrente a sanção disciplinar de suspensão da atividade desportiva por um período de quatro anos, e a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Jurisdicional da Federação Portuguesa de Futebol que, em sede de recurso, manteve a deliberação do CD-FPF.

Por sentença de 23-7-2014, no âmbito do artigo 121º do CPTA, o TAC julgou improcedente o pedido principal, absolvendo a requerida Federação, o que foi confirmado por acórdão do TCAS, que manteve efeito meramente devolutivo do recurso.

São as seguintes as questões aqui suscitadas e de que cumpre conhecer:

1- Nulidade por omissão de pronúncia da questão referida na conclusão 42 das alegações de falta de audiência prévia e da falta de apreciação do requisito da suficiência cautelar a propósito da aplicação do art. 121º do CPTA e nulidade por contradição entre fundamentos e decisão.

2_ Bondade da antecipação da decisão da causa principal.

3_ Erro por o TCAS não ter considerado que o Conselho de Justiça devia ter revisto a decisão de aplicação de pena disciplinar por na pendência do recurso ter entrando em vigor lei mais favorável, por aplicação do princípio da aplicação retroativa da lei mais favorável consagrado no artigo 2º/4 do Código Penal e no artigo 29º/4 da CRP.

4_ Violação do direito de audiência prévia.

5_ A conduta de ludibriar o médico que procedia à recolha do líquido orgânico apresentando a urina de um colega e de, perante o seu inêxito, confessar in loco que a urina não era sua deve ser qualificada como “infracção tentada” e não “infracção consumada”.

6_Caso proceda a questão referida em 3 conhecer dos diversas erros referidos em 34 do recurso de revista interposto.

NULIDADE

Alega o recorrente que o TCAS foi completamente omisso quanto à questão por si suscitada de que não foi ouvido em sede de audiência de interessado quanto à proposta de decisão final e à pena concretamente proposta, pelo que a decisão recorrida é nula.

E que, também ocorre nulidade por omissão de pronúncia na decisão de antecipação de julgamento da causa principal por omissão de pronúncia acerca do requisito da suficiência da tutela cautelar.

Invoca, ainda, que ocorre nulidade por oposição entre os fundamentos de facto e a decisão de qualificação da infração como traduzindo a forma “ consumada” e não “ tentada”.

Então vejamos.

Estipula-se no art.º 615º do novo CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

...c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão; ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...”

Nos termos da alínea c) só ocorre nulidade quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.

Esta nulidade pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância da fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada.

Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).

Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.

Quanto à alínea d) está m conjugação com o art. 608º nº2 do novo CPC que dispõe que : “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”. E, qual o sentido da palavra “questões” ?

Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há que distinguir “questões” de “razões” (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.

Conforme resulta deste preceito e do art. 608º nº2 do CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – ver neste sentido o Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659).

Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. sendo questões “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Prof. A. Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág.

Então vejamos.

Estão aqui em causa duas questões alegadamente omitidas, a da pronúncia do acórdão do TCAS sobre o preenchimento do requisito da insuficiência da tutela cautelar e da omissão sobre a questão invocada no art. 42º das suas alegações de não ter sido notificado em sede de audiência prévia em momento anterior à prolação da decisão final.

Quanto à 1ª questão a decisão do TCAS refere que: Já atrás transcrevemos o teor do despacho a antecipar o juízo principal.

Quanto a este despacho, na verdade, o recorrente não afirma que a natureza das questões e a gravidade dos interesses envolvidos impõem o afastamento da figura regulada no artigo 121º CPTA.

Também não põe em crise a conclusão do tribunal a quo de que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar.

Neste contexto, não se aceita, porque não tem sentido, a invocação de que então se deveria ter deferido liminarmente a providência cautelar pedida, ao abrigo do artigo 120º/1/b) do CPTA. São aspetos distintos. Uma coisa é haver fumus boni iuris e periculum in mora, outra é haver condições para se conhecer do pedido principal num contexto de manifesta urgência na resolução definitiva do caso e insuficiência da tutela cautelar

Finalmente, não se concorda com a tentativa do recorrente de ligar a este ponto o tema das provas. Não tem sentido. A prova interessa para demonstrar os factos relevantes, seja nesta causa principal, seja no processo disciplinar. Não existem quaisquer factos relevantes que faltasse instruir (probatoriamente) no p.d. ou no processo administrativo.

O que o recorrente refere no recurso, sobre esta questão factual e probatória, não tem interesse algum para a demonstração do todo do ilícito disciplinar em causa e tem, aliás, muito pouco de factual.

Improcede, portanto, este ponto das conclusões do recurso.”

Ora, aludindo-se ao despacho a antecipar a decisão que efetivamente expõe os motivos porque concretamente entende que é insuficiente a tutela cautelar, não houve omissão de pronúncia nesta parte.

O mesmo já não acontece quanto à questão da falta de audiência prévia em que efetivamente ocorre omissão de pronúncia, sendo nulo o acórdão recorrido nesta parte, e que supriremos infra.

Quanto à oposição entre os fundamentos de facto e a decisão de qualificação da infração como traduzindo a forma “ consumada” e não “ tentada “ diz-se na decisão recorrida que:

“Ora, mais uma vez se repete que o ilícito disciplinar que lhe foi imputado e pelo qual foi condenado foi o facto de se ter esquivado e ludibriado a entidade requerida, o que o Requerente fez na forma consumada. Nada mais.

Pelo que a qualificação do ilícito está corretamente feita no ato punitivo impugnado. A infração praticada constitui desrespeito pelas regras plasmadas nas alíneas d) e e) do n.º 2 do art. 3º da Lei 27/2009- Regime Jurídico da Luta Contra a Dopagem no Desporto (2), só revogado a partir de 2-9-2012 pela Lei 38/2012 de 28-ag.(com texto igual nos arts. 3º, n.º1 e 11º, n.º1, do Regulamento Antidopagem da FPF).

Improcede, portanto, este ponto das conclusões do recurso.”

E, não vemos de onde daqui decorre qualquer contradição entre fundamentação e decisão.

Em suma, apenas ocorre a nulidade por omissão de pronúncia relativamente ao conhecimento do vício de falta de audiência prévia.

ANTECIPAÇÃO DA DECISÃO DA CAUSA PRINCIPAL

Entende o recorrente que não era possível antecipar a decisão da causa principal nos termos do art. 121º do CPTA num caso que respeita a matéria de natureza sancionatória e disciplinar, com fundamento em que foram trazidos ao processo todos os elementos necessários à antecipação do juízo sobre a causa principal dispensando a produção de prova de factos alegados pelo impugnante como causas justificativas de uma alteração do tipo, medida e forma de execução da sanção impugnada.

Em suma, porque está em causa matéria de natureza sancionatória e disciplinar, a aplicação do artigo 121.º eliminou a sua possibilidade de provar a veracidade dos factos que alegou na petição inicial pois, estando em causa a possibilidade de aplicação pela Administração de um regime jurídico mais favorável que admite a graduação da culpa para efeitos de aplicação da medida de suspensão de execução da pena, o tribunal não poderia considerar irrelevante a instrução dos factos relativos à graduação da culpa que não foram tidos em conta pela decisão impugnada conforme consta dos artigos 81 a 96.

Acrescenta que este preceito não pode ser aplicado com o fundamento na manifesta urgência de tutela do impugnante, quando os efeitos lesivos do ato suspendendo se encontram suspensos nos termos do artigo 128.º do CPTA e, portanto, o ato não está a produzir quaisquer prejuízos para o seu destinatário.

A este propósito diz-se na decisão recorrida:

“DO ARTIGO 121º/1 do CPTA, DO DIREITO À PROVA e DOS FACTOS DA P.I.

O recorrente invoca, contra a decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal, que (i) o tribunal deveria então ter deferido liminarmente a providência cautelar pedida, ao abrigo do artigo 120º/1/b) do CPTA, (ii) que violou o nº 1 do artigo 121º CPTA (os requisitos não se verificariam), e (iii) que se deveria ter feito produção da prova testemunhal, pericial e por declarações de parte, em obediência ao seu direito à prova.

Vejamos.

São requisitos da antecipação no processo cautelar do juízo sobre a causa principal:

-manifesta urgência na resolução definitiva do caso (atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos);

-a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar;

-que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito.

Já atrás transcrevemos o teor do despacho a antecipar o juízo principal.

Quanto a este despacho, na verdade, o recorrente não afirma que a natureza das questões e a gravidade dos interesses envolvidos impõem o afastamento da figura regulada no artigo 121º CPTA.

Também não põe em crise a conclusão do tribunal a quo de que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar.

Neste contexto, não se aceita, porque não tem sentido, a invocação de que então se deveria ter deferido liminarmente a providência cautelar pedida, ao abrigo do artigo 120º/1/b) do CPTA. São aspetos distintos. Uma coisa é haver fumus boni iuris e periculum in mora, outra é haver condições para se conhecer do pedido principal num contexto de manifesta urgência na resolução definitiva do caso e insuficiência da tutela cautelar.

Finalmente, não se concorda com a tentativa do recorrente de ligar a este ponto o tema das provas. Não tem sentido. A prova interessa para demonstrar os factos relevantes, seja nesta causa principal, seja no processo disciplinar. Não existem quaisquer factos relevantes que faltasse instruir (probatoriamente) no p.d. ou no processo administrativo.

O que o recorrente refere no recurso, sobre esta questão factual e probatória, não tem interesse algum para a demonstração do todo do ilícito disciplinar em causa e tem, aliás, muito pouco de factual.

Improcede, portanto, este ponto das conclusões do recurso.”

Dispõe o n.º 1 do art. 121.º do CPTA que quando “... a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal”.

Abre-se, pois, a possibilidade de convolar a tutela cautelar em tutela final urgente através da antecipação da decisão sobre o mérito da causa principal no momento da decisão do processo cautelar.

Da leitura do art. 121.º do CPTA é possível, assim, individualizar dois requisitos necessários à antecipação da decisão do mérito da causa no processo cautelar, ou seja, a manifesta urgência e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários.

Comecemos, então, por aferir se estamos perante uma situação de “manifesta urgência na resolução definitiva do caso” por ser insuficiente o estabelecimento de uma medida cautelar para tutelar adequadamente a situação em causa.

Para aferir de tal é necessário ter presente a natureza das questões colocadas e a gravidade dos interesses envolvidos de modo a poder concluir-se que na situação a adoção de uma simples providência cautelar não é suficiente para acautelar a posterior resolução definitiva do caso.

E, seguidamente, aferir se, nesse caso, foi feito o contraditório, com a audição das partes e manifestação das respetivas posições para que o tribunal esteja em condições de decidir a questão de fundo por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito.”

Neste sentido ver Ac. do STA de 02.12.2014 - Proc. n.º 01164/14.

Como refere Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pp. 821-2 e Mário Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, p. 495] o referido requisito da urgência corresponde a detetar uma situação substantiva que irá legitimar o tribunal a equacionar a hipótese de antecipação do juízo sobre a causa principal, enquanto o segundo requisito respeita às condições processuais que permitem dar resposta a essa situação substantiva de urgência o que ocorrerá sobretudo quando as questões em indagação e discussão não revistam de grande complexidade.

Há, pois, que através de um especial cuidado de interpretação aferir se estamos perante a possibilidade de lançar mão do uso excecional deste mecanismo.

O mecanismo previsto no art.121º é inspirado no “princípio da tutela jurisdicional efectiva”, encontrando-se do mesmo modo ligado ao princípio pro accione.

Vejamos, então, se na situação em causa estamos perante uma situação de urgência qualificada, por ser insuficiente o decretamento de uma providência cautelar na situação em causa por tal providência não ser apta a evitar uma situação irreversível.

O processo cautelar destina-se a obter o decretamento de uma providência cautelar, antecipatória ou conservatória, que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

Contudo, no caso, a mera tutela cautelar não tutela convenientemente os direitos e interesses que o particular visa ver assegurados podendo vir a esvaziar a utilidade da decisão a proferir na causa principal.

É que, por exemplo, a ser concedida a providência cautelar, se posteriormente a ação principal vier a ser julgada improcedente, o aqui recorrente teria de cumprir a pena numa altura muito mais gravosa para a sua carreira profissional, tendo investido até aí numa carreira que depois vai ter de suspender para cumprir a sanção, tendo, por isso, perdido tempo de vida a investir numa carreira que não pode prosseguir.

Por outro lado, no caso de a providência cautelar não preencher os requisitos para a suspensão da deliberação tal significaria que, com muita probabilidade, a decisão definitiva não o seria em tempo útil para a carreira do desportista.

Daí que, no âmbito de carreiras e atividades profissionais não possamos dizer que, existindo todos os elementos para tal, não seja adequada a antecipação da decisão por haver manifesta urgência na resolução definitiva do caso.

Acresce que a indefinição da situação do jovem poderá ver frustradas todas as suas expectativas.

Tanto assim que não houve qualquer oposição a tal conhecimento quando o aqui recorrente foi ouvido em 1ª instância sobre a antecipação da decisão.

A discordância só ocorre porque a decisão não lhe foi favorável.

Estando em causa uma questão idêntica a uma profissional já que embora praticante amador o requerente poderia integrar a qualquer momento a carreira profissional, há uma necessidade justificada de estabilização da situação em litígio para melhor garantia da tutela jurisdicional efetiva.

Estamos, pois, perante um daqueles casos excepcionais em que se deve admitir a convolação por ocorrer desadequação no decretamento da medida provisória, pela suscetibilidade de vir a esvaziar a utilidade da decisão da causa principal.

É a necessidade urgente de uma decisão de fundo que torna a tutela cautelar insuficiente ou inadequada.

Preenchido este requisito há que aferir se, no processo em causa, estão contidos todos os elementos necessários, isto é, que o juiz dispunha de todos os elementos necessários para proferir a decisão, quando entende usar deste mecanismo previsto no art. 121º.

É que, reduzidas as fases processuais relativamente ao processo principal, no caso de antecipação da decisão, não pode haver matéria de facto controvertida relevante, nem necessidade de realização de quaisquer outras diligências de prova.

Pelo que, os elementos existentes hão de ser suficientes para uma convicção segura da decisão definitiva.

Daí que, em obediência ao princípio do contraditório, o interessado seja ouvido, no prazo de 10 dias, para se pronunciar sobre a decisão de antecipação do conhecimento do mérito da causa.

Por outro lado, nada na letra do art. 121º do CPTA induz a que exista qualquer exigência de procedência na antecipação de decisão, que também poderá ocorrer nos casos de improcedência.

No caso sub judice não ocorre qualquer necessidade de realização de provas ou outras diligências.

É que, o recorrente pretende que, a partir do momento em que, a seu ver, era aplicável lei retroativa, não se podia considerar irrelevante a instrução dos factos relativos à graduação da culpa.

Isto é, a seu ver, foi feito um juízo prévio da aplicabilidade da lei no tempo, para a aplicação do art. 121º do CPTA , autonomizando esta questão.

Contudo, carece igualmente de razão o aqui recorrente.

É que, não é o tribunal que tem de instruir factos no sentido de lhe aplicar a pena.

Quem tem competência para lhe aplicar a pena são os órgãos desportivos identificados e de acordo com os elementos resultantes do processo disciplinar.

O tribunal limita-se a aferir se o referido procedimento e deliberações em causa padecem dos vícios invocados, procedendo, nesse caso às anulações que se imponham.

Mas, de forma alguma o processo judicial é um novo processo disciplinar a instruir com a prova de factos no sentido da escolha da pena a aplicar, sendo antes que os factos hão-de resultar ou não do processo disciplinar, sendo que se a instrução do processo disciplinar padecer de vícios, este há-de ser anulado e repetido.

Não se impunha, pois, a realização de quaisquer diligências de prova que comprometessem a convolação do processo de cautelar para principal.

E, também não se diga que, porque os efeitos lesivos do ato suspendendo se encontram suspensos nos termos do artigo 128.º do CPTA, tal impede a aplicação do mecanismo da antecipação da causa.

É que, este artigo 128º nº1 do CPTA apenas significa que a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução até à decisão do processo cautelar salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o deferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

Portanto, o seu tempo de vigência é, tão só, o que medeia entre a entrada do requerimento e a decisão judicial e sempre pressupondo a inexistência de resolução fundamentada.

O que significa que este preceito em nada contende ou impede o recurso ao art. 121º do CPTA.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS FAVORÁVEL

Alega o recorrente que, estando pendente recurso administrativo de decisão de aplicação de pena disciplinar e entrando em vigor lei mais favorável, está o órgão de recurso obrigado a rever a decisão recorrida aplicando o princípio da aplicação retroativa da lei mais favorável consagrado no artigo 2º/4 do Código Penal e no artigo 29º/4 da CRP.

Entendeu-se na decisão recorrida que:

Alega o recorrente que o ato administrativo punitivo impugnado não ponderou, mesmo oficiosamente, a aplicação da causa de redução do período de suspensão ou de suspensão da execução consagrada nos nºs 2 a 7 do seu artigo 67.º da Lei nº 38/2012, de 28 de Agosto, pelo que teria sido violado o princípio da aplicação da lei mais favorável e o art. 2 º, n.º 6, do Regulamento Disciplinar da FPF.

Não tem razão.

À data da decisão do conselho disciplinar, aquela Lei 38/2012 ainda não tinha sequer sido publicada, pelo que não tem aqui aplicação, sendo ainda certo que a natureza intencional e muito censurável da infração e seu contexto descrito nunca permitiriam o recurso aos nºs 2 a 7 do cit. artigo 67º.

Não há, também aqui, violação do artigo 2º, n.º 6, do Regulamento Disciplinar da FPF.”

Os factos que consubstanciam o ilícito disciplinar são de 24 de Abril de 2012.

Está aqui em causa a deliberação do Conselho Disciplinar de 17 de Agosto de 2012 e a deliberação do Conselho de Justiça de 11 de Outubro de 2012 proferida em sede de recurso da mesma.

E, entre as duas deliberações foi publicada a Lei 38/2012 de 28/8 que entrou em vigor cinco dias após a sua publicação (3 de Setembro de 2012).

Que ilações tirar do facto de a nova lei ter entrado em vigor antes da decisão final em processo administrativo?

Tal como no Direito Penal, e de acordo com os artigos 29º nº4 da CRP e 2º/4º do Código Penal, que aqui devem ser aplicáveis, vigora no Direito Disciplinar o princípio da aplicação da lei mais favorável no domínio da "incriminação e qualificação das infracções".

Este princípio resulta, também, do art. 11º nº3 do Regulamento Disciplinar da FPF que refere que, quando a norma disciplinar vigente no momento da prática do facto punível for diferente de outra que venha a estar prevista em lei ou regulamento posterior, é aplicado o regime sancionatório mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado e a condenação tiver transitado em julgado.

Pelo que, pode e deve concluir-se que, estando pendente recurso administrativo de aplicação de pena disciplinar e entrando em vigor lei mais favorável, o órgão de recurso está obrigado a rever a decisão recorrida de acordo com o princípio da aplicação retroativa da lei mais favorável.

Contudo tal implica, desde logo, que esteja, efetivamente, em causa nova lei mais favorável ao requerente.

Então vejamos.

Do art. 67º da nova lei resulta uma possibilidade não prevista em lei anterior que, em abstrato, pode ser mais favorável aos arguidos.

Como resulta do mesmo:

“Artigo 67.º

Eliminação ou redução do período de suspensão com base em circunstâncias excecionais

1- A aplicação de qualquer sanção inferior a uma suspensão da atividade desportiva de dois anos tem de ser precedida, para efeitos de aprovação da mesma, de parecer prévio emitido pelo CNAD.

2- O praticante desportivo ou outra pessoa pode eliminar o seu período de suspensão se provar que não teve culpa ou não foi negligente face a uma violação de norma antidopagem, sendo que, no caso de lhe serem detetadas substâncias, marcadores ou metabolitos, terá de demonstrar como tais elementos entraram no seu organismo.

3- O praticante desportivo ou outra pessoa pode reduzir o seu período de suspensão se provar que não teve culpa significativa ou não foi significativamente negligente face a uma violação de norma antidopagem, sendo que o período de suspensão reduzido não poderá ser inferior a metade da penalização aplicável ao caso e, no caso de um praticante desportivo, se lhe forem detetadas substâncias, marcadores ou metabolitos, terá de demonstrar como tais elementos entraram no seu organismo.

4- A entidade responsável pelo processo relativo a uma violação de norma antidopagem pode, antes da decisão final, suspender parte do período de suspensão se o praticante desportivo ou outra pessoa prestar um auxílio considerável a essa mesma entidade ou às autoridades criminais na descoberta de violações de normas antidopagem, criminais ou disciplinares, por parte de outra pessoa, sendo que a suspensão do período em causa dependerá da gravidade da violação da norma antidopagem, bem como do auxílio prestado, não podendo ser suspensa mais de três quartos da duração do período de suspensão que seria aplicável ao caso.

5- O período de suspensão pode ser reduzido até metade, caso o praticante desportivo admita voluntariamente a violação de norma antidopagem antes de ter recebido a notificação do resultado analítico da amostra recolhida que poderia indiciar tal violação e se, nesse momento, não existir qualquer outra prova da violação.

6- A entidade competente, após consulta ao CNAD, baseia a sua decisão nos factos respeitantes a cada caso, nomeadamente o tipo de substância ou método em causa, riscos relativos à modalidade desportiva em questão, a colaboração na descoberta da forma como foi violada a norma antidopagem e o grau de culpa ou negligência do agente, sendo que a redução da sanção não poderá em caso algum ser para menos do que um quarto da penalização aplicável.

7- Nas situações de eliminação ou redução do período de suspensão com base em circunstâncias excecionais devem ser tidas em conta as disposições da AMA e a sua prática.”

Contudo, o art. 77º da nova lei mais favorável, Lei 38/2012 de 28/8, dispõe:

“Disposições transitórias e finais

Artigo 77º

Normas transitórias

1- A adaptação dos regulamentos federativos ou das ligas profissionais ao disposto na lei antidopagem no desporto, aprovada em anexo à presente lei, é efetuada no prazo de 120 dias a contar da data de entrada em vigor da presente lei.

2- Os regulamentos mencionados no número anterior são registados na Autoridade Antidopagem de Portugal (ADoP).

3- Até à criação e funcionamento do Tribunal Arbitral do Desporto, a impugnação das decisões de aplicação de coima ou de sanção disciplinar é feita para o tribunal administrativo competente.”

E, o art. 65º deste novo diploma que regula a situação das múltiplas violações, a situação dos autos, dispõe:

“Múltiplas violações

1- No caso de segunda violação de normas antidopagem previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 3.º, do uso de substâncias específicas ou de outras violações referidas nos artigos anteriores, o período sancionatório das segundas infrações é o constante da tabela anexa à presente lei e que dela faz parte integrante. ...”

Ora, remetendo este preceito para um anexo que ainda não tinha sido regulamentado nem cujo prazo de regulamentação tinha terminado, não pode este, nem por consequência o referido art. 67º, ser aplicável ao aqui recorrente.

O que significa que, não obstante dever ser aplicável a norma mais favorável ao aqui recorrente, no caso concreto tal não era possível por a norma que prevê a sua aplicabilidade pressupor a vigência de outra que ainda não tinha sido regulamentada nem cujo prazo de regulamentação ainda tinha terminado.

Face à revogação da Lei 27/09 de 19/06 pelo art. 82º da 38/2012 e sem que tenha sido publicado novo regulamento por ainda não ter decorrido o prazo para o efeito, não pode aplicar-se a nova lei mas tão só aquela ao abrigo da qual foram praticados os factos ilícitos.

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA

Vem o aqui recorrente sob a epígrafe: “Erro quanto ao pressuposto que não há direito de audiência prévia relativamente a um relatório instrutor elaborado após a nota de culpa” invocar erro na decisão de 1ª instância na interpretação dos artigos 62.º da Lei n.º 27/2009, 66.º da Lei n.º 38/2012, 51.º do Regulamento Antidopagem da FPF. 8.º, 100.º e 105.ºdo CPA por força do artigo 32.º n.º 10 da CRP e 267.º n.º 5 da CRP e do artigo 8.º do Código Mundial Antidopagem, ao entender que o arguido de um processo disciplinar não carece de ser notificado, para efeitos de audiência prévia, em momento anterior à prolação de decisão final no procedimento disciplinar quando, após a nota de culpa, não tenha havido diligências complementares ordenadas pelo instrutor mas tenha ocorrido alteração dos factos que constavam da nota de culpa.

Alega o recorrente que o arguido de um processo disciplinar tem de ser notificado, para efeitos de audiência prévia, em momento anterior à prolação de decisão final no procedimento disciplinar quando, após a nota de culpa, apesar de não terem ocorrido diligências complementares ordenadas pelo instrutor houve uma alteração dos factos que constavam da nota de culpa.

Este vício que o recorrente invoca corresponde ao suprimento da nulidade invocada por omissão do TCAS no conhecimento do vício que invocara no recurso interposto da decisão do TAF de Lisboa.

Aí o recorrente invocara que não fora notificado do relatório final de 24 de Maio de 2012 pelo que não fora notificado em sede de audiência prévia em momento prévio à proposta de decisão final.

E que, na deliberação final foram provados factos diferentes dos que constavam da nota de culpa tendo-se, até, alterado a redação da descrição de alguns dos factos.

O que reitera neste momento.

Ora, desde logo, há que ter presente que, no caso sub judice, foi apenas a decisão do CD da FPF que deu diferente redação aos factos.

Pelo que, a notificação do relatório apenas se coloca, no caso sub judice, se se impusesse formalmente , de acordo com a lei, a sua notificação mesmo que se traduzisse numa repetição da nota de culpa, que é o que acontece no caso sub judice.

Na verdade, todos os factos que constam do relatório final que antecedeu o acórdão do CD da FPF estavam também na nota de culpa apenas se retirando partes conclusivas dos mesmos que depois vão ser invocadas no item relativo ao direito aplicável.

Por outro lado, em parte alguma dos diplomas invocados e aqui aplicáveis, assim como os que o possam ser a nível supletivo, se impõe que, só por si, após a prolação do relatório final em processo disciplinar se imponha a notificação do arguido.

Tal apenas ocorreria se estivesse em causa novos factos suscetíveis de integrar novos tipos de ilícitos ou circunstâncias agravantes dos que já lhe tinham sido imputados.

O que não é o caso.

Senão vejamos.

Dispõe o artigo 62º da Lei 27/09 de 19/06:

“Direito a audiência prévia

O praticante desportivo ou outra pessoa tem o direito, em qualquer dos casos, antes de ser aplicada qualquer suspensão da prática desportiva, a ser ouvido com vista a apresentar os seus argumentos de forma a tentar eliminar ou reduzir, tratando-se de uma segunda ou terceira infracções, a sanção a aplicar, de acordo com o disposto nos artigos 59º e 60º.”

No mesmo sentido daquele art.62º da Lei 27/09 o art. 44º do Regulamento Anti-dopagem da FPF dispõe:

“O jogador ou outro agente desportivo tem o direito, em qualquer dos casos, antes de ser aplicada qualquer suspensão da prática desportiva, a ser ouvido com vista a apresentar os seus argumentos de forma a tentar eliminar ou reduzir a sanção a aplicar.”

Por sua vez, o art. 8º nº1 do Código Mundial anti-dopagem refere:

“1 Audição Justa

Para qualquer pessoa que tenha sido condenada por ter cometido uma violação de uma norma antidopagem, cada Organização Antidopagem com responsabilidade pela gestão de resultados deverá assegurar, no mínimo, uma audição justa, num prazo razoável e por um painel de audição justo e imparcial. Deverá ser efetuada a Divulgação Pública atempada e fundamentada, incluindo especificamente uma explicação dos fundamentos relativamente a qualquer período de Suspensão, nos termos do Artigo 14.3.

Este artigo não visa substituir-se à aplicação dos regulamentos próprios de cada Organização Antidopagem sobre audições, destinando-se sim a garantir que cada Organização Antidopagem cria um processo de audição que esteja de acordo com estes princípios.

E, efetivamente, as normas internas têm previstos mecanismos de audiência prévia antes da condenação em pena por violação antidopagem.

Também resultam das disposições do CPA referidas que:

“Artigo 100.º

Audiência dos interessados - [revogado - Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de Janeiro]

1- Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

2- O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.

3- A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.

Artigo 105.º

Relatório do instrutor - [revogado - Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de Janeiro]

Quando o órgão instrutor não for o órgão competente para a decisão final, elaborará um relatório no qual indica o pedido do interessado, resume o conteúdo do procedimento e formula uma proposta de decisão, sintetizando as razões de facto e de direito que a justificam.”

Destes preceitos não resulta que, em processo disciplinar, quando não tenham ocorrido diligências complementares ordenadas pelo instrutor, se impunha qualquer notificação do relatório final do procedimento quando já tenha ocorrido notificação da nota de culpa.

Nem dos artigos 37º e 38º do ED dos Funcionários Públicos, Lei n.º 58/2008, de 09 de Setembro, em vigor ao tempo, e mesmo que se pretendesse ver nela uma identidade de razões, resulta o direito de notificação ao arguido do relatório final do procedimento disciplinar.

Como é evidente, se o relatório contivesse alteração dos factos, não se punha a questão de que lhe devia ter sido notificado.

Mas, nem o próprio recorrente invoca com factos qualquer dissociação entre a “ nota de culpa” e o “ relatório” apesar de se referir ao relatório, invocando concretamente a alteração de factos entre a “ nota de culpa” e o acórdão do CD da FPF.

E, esta é uma questão diferente, a de que no acórdão do CD da FPF constavam factos que não constavam da “ nota de culpa” e aqui acrescentamos, nem do relatório.

Aqui a questão já não é a da falta de notificação do relatório mas a da falta de audiência prévia sobre os factos sobre os quais foi punido sem antes ter sido ouvido.

Aí, sim, poderia colocar-se a questão de falta de audiência prévia.

Vejamos, então, se o acórdão do CD da FPF puniu o aqui recorrente sobre factos que não constavam da “ nota culpa”.

Alega o recorrente que no art. 10º da nota de culpa consta que “ segundo o relatório de Acção de Controlo de Dopagem a fls 4 e dos autos de declaração do MRCD a fls 8 a 10, durante a acção de controlo de dopagem, o Jogador arguido confessou que a urina não era sua, que era de um colega”, enquanto o acórdão do CD da FPF dá como provado “6. Segundo o relatório de Acção de Controlo de Dopagem e dos autos de declaração do MRCD, durante a acção de controlo de dopagem, o arguido tentou ludibriar o médico que procedia à recolha do líquido orgânico apresentando a urina de um colega.7. Perante o inêxito, o arguido confessou que a urina não era sua, que era de um colega”.

Efetivamente o acórdão do CD da FPF dá a redação supra referida pelo recorrente, mas fá-lo não a condenar em factos diversos dos que o recorrente vem acusado e constam do relatório final e “ nota de culpa” mas tão só porque em vez de se remeter para o auto de declarações e relatório da ação de controlo de dopagem, como fazem aqueles (nota de culpa e relatório), se alude ao que resulta dos mesmos.

Como se refere no relatório de ação de controle anti-dopagem para onde remete o art. 10º da nota de culpa e depois o art. 8º do relatório do recorrente, este “ forneceu 1 amostra de urina falsa (confessou não ser dele). Depois notifiquei-o para 1 2ª colheita tendo-se recusado, pois assumiu que se o fizesse iria dar positivo.”

Ora, se forneceu uma amostra de urina falsa está dito que tentou ludibriar o médico.

Por outro lado, dos autos de declaração do MRCD para onde remete a nota de culpa e relatório resulta claramente que o aqui recorrente, apesar de entregar uma amostra de urina de um outro colega confessou, e o fez apenas depois de descoberto e não porque lhe veio um arrependimento repentino antes de descoberto.

Tanto que se recusou depois de descoberto a disponibilizar a sua própria urina e perguntou ao médico, depois de ver recusada a oferta de 600 euros, o que ele queria para declarar que a ação de controle de dopagem não tinha ocorrido.

A questão invocada pelo recorrente é, pois, uma falsa questão, e antes um jogo de palavras.

Pelo que, não ocorreu qualquer aplicação de pena em factos diversos dos que vinha acusado e constavam da “nota de culpa” e do relatório final, mas apenas uma diversa redação do que já resultava dos elementos para onde se remetia.

Não são factos diferentes, mas apenas uma outra forma de dizer o mesmo.

A diferente redação dada aos factos constantes de 10 da nota de culpa e 8 do relatório inclusivé o auto de declarações e relatório de ação de controle para onde aqueles remetem com o que consta de 6 e 7 do acórdão do CD da FPF não interfere em nada com o tipo de ilícito imputado ao aqui recorrente e pelo qual este veio a ser punido.

Na verdade, se num controle de dopagem o jogador entregou uma urina falsa e confessou que a urina não era sua tal significa que tentou ludibriar o médico e que, perante o inêxito, veio a confessar esse facto.

E, este tipo de ilícito basta-se com a referida entrega de urina que não era sua.

Não podemos considerar, assim, que ocorreu qualquer alteração dos factos que constavam da nota de culpa e relatório (que são os mesmos) com os que constavam no acórdão do CD e já que os factos constantes do relatório final são os mesmos que já constavam da nota de culpa.

Refere, também, o recorrente que, na fundamentação de direito do acórdão do CD da FPF, se alude a que “a data do primeiro teste ocorre em 26 de Maio de 2012”, o que não constava da “ nota de culpa” e quando o primeiro teste ocorre em 2 de Maio.

Desde logo, e como o próprio recorrente refere este facto não consta da matéria de facto fixada e que esteve na base da sua punição.

Trata-se tão só de, a nível da fundamentação jurídica decompor um argumento utilizado pelo aqui recorrente.

E, referir isoladamente esse fato do contexto em que o mesmo vem inserido induz uma ideia errada.

Diz a fundamentação do direito do CD da FPF que: “Depois, vir apresentar resultados de testes efectuados na Clínica ……… também nada adianta, uma vez que a data do primeiro teste ocorre em 26 de maio de 2012, ou seja, mais de um mês depois do controlo efetuado (24 de abril). Apenas parece querer dizer que não se trata de uma pessoa viciada, mas não é isso que está aqui em questão”.

Ou seja, este facto não foi utilizado como fundamentação de nada porque, como se diz, essa questão é irrelevante em nada alterando o tipo de ilícito quer tenha sido em 2 ou 26 de maio a realização do primeiro teste ou quer se omita o parágrafo que, como já referimos, apenas visou responder a argumentações do recorrente e não esteve na base de qualquer elemento a considerar na punição.

Não foi, pois, violado qualquer princípio de audiência prévia.

ERRO NA CONSIDERAÇÃO DE “infracção consumada”

Alega o recorrente que, de um ponto de vista objectivo, a atitude de tentar ludibriar o médico que procedia à recolha do líquido orgânico apresentando a urina de um colega e, perante o inêxito, confessar, in loco, que a urina não era sua não deve ser qualificada como “infracção consumada” mas antes “infracção tentada”.

Então vejamos.

O recorrente foi punido por ter violado o nº1 do art. 11º da Lei do Regulamento Antidopagem da FPF.

Dispõe este preceito que:

“1. Constitui violação das normas antidopagem a alteração, falsificação ou manipulação de qualquer elemento integrante do procedimento de controle de dopagem.

2. A tentativa é também considerada uma violação das normas antidopagem.”

Por sua vez o art. 3º da Lei 27/2009 de 19/06 refere:

“Artigo 3.º Proibição de dopagem e violação das normas antidopagem

1- É proibida a dopagem a todos os praticantes desportivos dentro e fora das competições desportivas organizadas em território nacional.

2- Constitui violação das normas antidopagem por parte dos praticantes desportivos ou do seu pessoal de apoio, consoante o caso:

… d) A recusa, a resistência ou a falta sem justificação válida a submeter-se a um controlo de dopagem, em competição ou fora de competição, após a notificação, bem como qualquer comportamento que se traduza no impedimento à recolha da amostra;

e) A obstrução, a dilação injustificada, a ocultação e as demais condutas que, por ação ou omissão, impeçam ou perturbem a recolha de amostras no âmbito do controlo de dopagem;…

h) A alteração, falsificação ou manipulação de qualquer elemento integrante do procedimento de controlo de dopagem;”

O recorrente foi punido pelo nº1 daquele Regulamento e não pelo nº2, ou seja, pela tentativa.

E bem.

É que o recorrente falsificou e manipulou a urina de outro colega entregando-a em vez da sua não exigindo o tipo de ilícito em causa qualquer resultado para a consumação do mesmo, bastando para o efeito a referida conduta.

Seria tentativa apenas se o aqui recorrente tivesse, por exemplo, pedido a urina a um amigo para o efeito e este se recusasse a tal, que não foi o que aconteceu.

O ilícito consumou-se com a atuação do aqui recorrente, isto é, com a entrega da urina independentemente de qualquer resultado decorrente da análise da mesma, assim como de ter sido apanhado e confessado.

A tentativa apenas ocorreria se o aqui recorrente embora procurasse obter e entregar a urina de outro não o tivesse conseguido e não quando, tendo-a entregue, e sido apanhado, e não obstante ter confessado, a mesma não tenha sido utilizada.

O resultado típico deste tipo de ilícito basta-se, no caso, com a entrega consciente e voluntária de uma urina que não é a sua.

Carece, pois, de razão o aqui recorrente

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Lisboa, 9 de Julho de 2015. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.