01151/03-PORTO - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Não enferma de nulidade, mas sim de eventual erro de julgamento, a sentença proferida em recurso contencioso de anulação que conhece de questão que, embora de dedução imprópria nesse meio processual, foi colocada por uma das partes ao tribunal;

II. A regularização da situação dos recorridos, verificados que estejam os pressupostos previstos no artigo 2º n.º 1 do DL n.º 413/91, de 19 de Outubro, ocorre por força da lei, como um direito reconhecido aos mesmos, com efeitos ex tunc, pelo que se impõe a improcedência do recurso contencioso de anulação por a nulidade dos actos administrativos impugnados se mostrar sanada por diplomas legais posteriores;

III. A declaração de nulidade do acto, por decisão judicial, é absolutamente anódina, já que tal decisão judicial não tem a virtualidade de afastar a aplicação daquele regime legal, que prevalecerá sempre.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Ministério Público [MP] interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 28 de Fevereiro de 2007 – que lhe negou provimento ao pedido de declaração de nulidade da deliberação de 16.10.89 da Câmara Municipal de Marco de Canaveses [CMMC] que reclassificou em pintor de 3ª classe o então ajudante de pintor J… – a sentença recorrida foi proferida no âmbito de recurso contencioso de anulação intentado no então Tribunal Administrativo do Círculo do Porto.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- Nos termos previstos no artigo 6º do ETAF, o recurso contencioso é de mera legalidade;

2- Concluindo-se do teor da decisão recorrida que está verificada a nulidade de actos da autoria da autoridade administrativa, tal nulidade tem de ser declarada, e o recurso interposto, pelo menos nessa parte, ser considerado procedente e provado;

3- O eventual reconhecimento de consequências jurídicas decorrentes de situações de facto ilegais [como foi feito na decisão em causa] não deve ter lugar no âmbito do processo de recurso contencioso, mas sim numa acção para reconhecimento de direito, caso a entidade administrativa em causa não solucione de outra forma as questões assim geradas;

4- Ao admitir a existência da nulidade do acto recorrido sem a declarar, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 668º n.º 1 alínea c) do CPC – os fundamentos estão em oposição com a decisão tomada;

5- E ao decidir que no caso dos autos a nulidade foi objecto de sanação ou convalidação por efeito do decurso do tempo e de posteriores alterações legislativas, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 668º n.º 1 alínea d) do CPC – apreciou questão de que não devia tomar conhecimento;

6- Foi ainda violado o artigo 6º do ETAF [DL n.º 129/84 de 27-04] porquanto no âmbito de recurso contencioso foi excedida a matéria de mera legalidade;

7- Nesta conformidade, a sentença recorrida é nula, tal como é nulo o acto recorrido;

8- E ainda que não se conclua pela nulidade da sentença, sempre deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser revogada a sentença recorrida, pelas razões expostas, e substituída por outra que conceda provimento ao recurso interposto e declare a nulidade do acto recorrido da autoria da CMMC.

Tanto a CMMC como o recorrido particular [J... A... M... M...] contra-alegaram defendendo a manutenção da sentença recorrida.

A primeira concluiu assim:

1- Não se verifica nenhuma das nulidades imputadas à sentença recorrida;

2- A eventual nulidade do acto impugnado está sanada, por mera força do disposto no artigo 2º n.º 1 do DL n.º 413/91, de 19 de Outubro, em conjugação com o disposto no artigo 1º do DL n.º 489/99, de 17 de Novembro;

3- Uma vez que, como resulta dos autos e não foi posto em causa pelo recorrente, o funcionário, a partir da data do acto impugnado, desempenhou as funções de pintor de 3ª classe em regime de tempo completo, com sujeição à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço, de forma pacífica, pública e ininterrupta, por mais de 3 anos.

O segundo conclui desta forma:

1- O artigo 57º da LPTA estabelece, no seu n.º 2 alínea a) que o tribunal conhece “dos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgado, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos”;

2- Consagra, assim, o citado normativo legal o princípio pro actione, que mais não visa senão conferir maior eficácia e estabilidade à tutela jurisdicional efectiva dos interesses em causa;

3- Normativo que mais não é senão uma afloração do princípio consagrado no artigo 2º do CPC, onde se visa a tutela jurisdicional efectiva, o “acautelar o efeito útil da acção”;

4- Ora, como se reconhece na sentença recorrida, a regularização da situação do recorrido particular ocorre por força da lei, verificados que estão os pressupostos previstos no artigo 2º n.º 1 do DL 413/91 e no DL n.º 489/99, “como um direito reconhecido aos mesmos, com efeitos ex tunc, não havendo decisão judicial que a possa impedir”;

5- Assim, a declaração de nulidade do acto impugnado seria absolutamente anódina, já que, tal decisão judicial, não teria a virtualidade de afastar a aplicação desse regime legal, que prevaleceria sempre ao que o tribunal pudesse decidir;

6- A sentença recorrida dirime, assim, com sensibilidade e bom senso, o dissídio que opõe o interesse público ao interesse particular.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:

1- Em 13.03.89 J… tomou posse como ajudante de pintor - para o preenchimento de lugar criado por deliberação de 04.01.88 e aprovado por deliberação da Assembleia Municipal do Marco de Canaveses de 25.03.88 – ver folha 1 do PI;

2- Tomou posse no cargo em contrato provisório, por deliberação da CMMC de 16.01.1989, publicada no n.º 35 do DR 11.02.89 – ver folha 1 dos PI, dada por reproduzida;

3- Na sua reunião ordinária de 16.10.89, a CMMC aprovou, por unanimidade, a seguinte proposta: "...Com a publicação do DL n.º 247/87, de 27 de Junho, há necessidade de reclassificar alguns dos funcionários desta Câmara Municipal. Assim, propõe-se que todos aqueles que estejam na categoria de ajudantes, praticantes e aprendizes, sejam reclassificados para a categoria de base de ingresso de acordo com o referido diploma. Deliberado por unanimidade reclassificar os seguintes funcionários na categoria a seguir indicadas, com efeitos a partir de 1 de Outubro deste: [...] J… – pintor de 3ª classe " - acto recorrido – ver folhas 13 dos autos;

4- Em 06.12.89 tal reclassificação foi publicada no n.º 280 da III série do DR, com efeitos a reportados a 01.10.1989 – ver folha 29 do PI;

5- Por deliberação de 12.03.90, publicada no n.º 124 da III série do DR de 30.05.1990, foi decidido nomear a título definitivo J…, a partir de 13.03.90, nos termos da alínea a) do n.º 5 do artigo 41º do DL n.º 247/87, de 17 de Junho – ver folha 31 do PI;

6- Em 15.07.97, foi lavrado o “termo de aceitação e nomeação” do recorrido particular como pintor principal – ver folha 70 do PI;

7- Conteúdo dos documentos juntos a folhas 142 a 169, aqui dados por reproduzidos;

8- Em 03.11.03 foi interposto este recurso contencioso.

Ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC [ex vi artigo 102º da LPTA], e porque se encontra provado nos autos, decide este tribunal acrescentar a esta matéria de facto o seguinte:

9- Após a deliberação recorrida, J… passou a desempenhar o respectivo cargo à vista de toda a gente, sem qualquer oposição, e de forma ininterrupta, até ter sido promovido – artigo 16º da contestação, pacífico nos autos.

De Direito

I. Importa, agora, apreciar os fundamentos deste recurso jurisdicional e proceder à sua decisão de acordo com as balizas fixadas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º n.º 2, 664º, 684º n.º 3 e n.º 4, e 690º n.º 1, todos do CPC, aplicáveis, no presente recurso jurisdicional, por força do artigo 102º da LPTA.

II. O MP pediu ao então Tribunal Administrativo do Círculo do Porto a declaração de nulidade da deliberação da CMMC de 16.10.89 que reclassificou o então ajudante de pintor J… em pintor de 3ª classe, imputando-lhe as nulidades previstas nos artigos 63º do DL n.º 247/87, de 17 de Junho, e 88º n.º 1 alínea f) do DL n.º 100/84, de 29 de Março, em consequência da violação dos artigos 29º n.º 3 do DL n.º 248/85, de 15 de Julho, e 51º n.º 2, n.º 3 e n.º 4 do DL n.º 247/87, de 17 de Junho.

A sentença recorrida considerou ser inútil o conhecimento dos vícios geradores de nulidade invocados pelo recorrente contencioso, uma vez que sempre deveria ser aplicado ao presente caso o regime decorrente do DL n.º 413/91, de 09.10, e DL n.º 489/99, de 17.11, destinado à regularização da situação do pessoal do quadro dos serviços dos municípios e freguesias que tenha sido admitido para lugares de ingresso, de acesso, ou promovido, com violação de disposições legais geradoras de nulidade ou inexistência.

O MP, ora recorrente, discorda do assim decidido, e imputa à sentença recorrida duas nulidades [alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC] e erro de julgamento [devia ter sido declarada a nulidade da deliberação impugnada].

III. Começa por dizer o recorrente que a sentença é nula por ter decidido em oposição com os seus fundamentos, ou seja, porque partiu da hipótese de nulidade da deliberação camarária impugnada mas não a declarou, como lhe havia sido solicitado – artigo 668º n.º 1 alínea c) do CPC.

A oposição sancionada por lei com a nulidade é aquela que se verifica entre os fundamentos fáctico-jurídicos da sentença e a solução que nela é dada pelo julgador à questão ou questões que lhe foram colocadas pelas partes.

No presente caso, o julgador, apesar de ter admitido a hipótese de nulidade da deliberação camarária impugnada, acabou por não a conhecer, e, portanto, não a declarar, invocando para o efeito uma razão justificativa: o regime de sanação decorrente do DL n.º 413/91, de 09.10, e DL n.º 489/99, de 17.11, destinado à regularização da situação do pessoal do quadro de municípios e freguesias que tivesse sido admitido para lugares do mesmo com violação de disposições legais geradoras de nulidade ou inexistência. E o certo é que a pretensão de aproveitamento do deliberado pela CMMC constituía uma questão suscitada nos autos, cujo conhecimento se impunha ao julgador, indeferindo-a, deferindo-a, ou decidindo que a mesma não podia ser suscitada no presente meio processual. Não podia era abster-se de se pronunciar quanto à mesma, já que o deferimento do pedido de declaração de nulidade, formulado pelo recorrente contencioso, não prejudicava o seu conhecimento – ver artigo 660º n.º 2 do CPC.

Resulta, assim, que na economia da decisão judicial recorrida, a verificação da sanação da eventual nulidade do acto recorrido reconduziu-se ao conhecimento de uma questão que legitimou a não declaração dessa nulidade.

Face ao exposto, concluímos que não se verifica a invocada nulidade da sentença, por oposição entre os fundamentos e a decisão [artigo 668º n.º 1 alínea c) do CPC].

Acrescenta ainda o recorrente que a sentença impugnada também é nula por ter conhecido de questão cuja apreciação lhe estava vedada, ou seja, é nula por ter reconhecido indevidamente [no âmbito de um recurso de mera legalidade] que o recorrido particular tinha direito ao lugar com fundamento no regime referido.

O indeferimento desta causa de nulidade da sentença recorrida resulta já, segundo cremos, do que acabamos de dizer para justificar o indeferimento da causa de nulidade anteriormente conhecida.

O certo é que a questão da aquisição do direito ao lugar pelo recorrido particular foi suscitada nos autos logo na contestação da entidade recorrida, e mantida nas suas alegações [artigo 848º do Código Administrativo]. Assim sendo, tal questão sempre teria de ser apreciada pelo julgador a quo, ainda que fosse para decidir, e justificar, que dela não podia conhecer.

De qualquer forma, uma vez que a regularização da situação do recorrido particular resultava da própria lei - DL n.º 413/91, de 09.10, e DL n.º 489/99, de 17.11 – sempre incumbia ao julgador dela conhecer ainda que oficiosamente, pois se tratava de mera aplicação da lei.

Conheceu-a e procedeu-a. Saber se o fez do modo correcto é assunto que contende com o mérito da sentença recorrida [eventual erro de julgamento] e não com excesso de pronúncia indutor da sua nulidade. Ou seja, é matéria que integra o erro de julgamento a que passaremos de seguida.

Face ao exposto, concluímos, de novo, que também não se verifica a invocada nulidade da sentença, por excesso de pronúncia [artigo 668º n.º 1 alínea d) do CPC].

IV. Por fim, e no tocante ao invocado erro de julgamento, importa sublinhar que a questão colocada não é nova neste tribunal de recurso, pois já foi apreciada em outros arestos em sentido a que resolutamente aderimos – ver AC TCAN de 22.06.2006, Rº01252/03-PORTO; AC TCAN de 29.06.2006, Rº00478/03-PORTO; AC TCAN de 03.10.2006, Rº01177/03-PORTO; AC TCAN de 03.05.2007, Rº1249/03-PORTO.

No que para aqui releva, sustentou-se no primeiro dos referidos arestos, que os outros substancialmente seguiram, o seguinte: […] a questão suscitada pelo Ministério Público, o erro de julgamento, prende-se com a ampliação do âmbito do recurso requerida pelos aqui recorridos e que consiste na apreciação da situação concreta dos particulares à luz dos DL’s 413/91 […] e 489/99 […] que é a questão que torna inútil o conhecimento das restantes questões suscitadas em sede de recurso jurisdicional. Partindo do pressuposto que assiste razão ao Ministério Público e que os actos que vêm impugnados são efectivamente nulos, face à factualidade concreta que foi alinhada na sentença recorrida […] entendemos que o tribunal “a quo” estava na posse dos elementos factuais indispensáveis para fazer a análise da situação concreta face ao disposto naqueles DL’s 413/91 e 489/99, devendo ponderar mesmo se o recorrente contencioso teria interesse em agir quando deduziu o seu recurso contencioso de anulação – 27.11.2003 – já que, enquadrando-se a situação dos recorridos […] naquele regime excepcional, como efectivamente se enquadra, não havia, nem há, qualquer interesse em declarar a nulidade dos actos que vêm impugnados, datado o primeiro de 6.12.89, uma vez que a sua regularização resulta “ope legis”, incumbindo ao juiz dela conhecer ainda que oficiosamente, porque se trata da mera aplicação da lei […].

Para a regularização de situações de nomeações de funcionários camarários por meio de actos administrativos nulos vieram dispor os DL’s 413/91 […] e 489/99 […].

Aí se estabelece um regime destinado à regularização do pessoal do quadro dos serviços dos municípios e freguesias que tenha sido admitido para lugares de ingresso - como o dos autos - ou de acesso ou promovido com violação de disposições legais geradoras de nulidade ou inexistência – ver artigo 1º do DL nº413/91.

De facto, e no que para aqui interessa, tais diplomas legais tiveram como virtualidade considerar providos nos respectivos lugares os funcionários que ocupassem lugares dos quadros mediante actos de nomeação nulos ou inexistentes, ou seja, nem sempre os actos de nomeação nulos ou inexistentes acarretam consigo a declaração de nulidade e seus respectivos efeitos, podendo existir casos em que as situações são regularizáveis e portanto não haverá que proceder a tal declaração de nulidade.

Esta inovação legislativa que se deu com estes diplomas destinou-se a regularizar estas situações jurídicas concretas que aqui apreciamos, e todas as outras que a elas se assemelhem, e teve como virtualidade convalidar os actos nulos ou inexistentes de nomeação de funcionários por referência à data da sua prática; bom exemplo disso é o disposto no n.º 3 do artigo 5º do DL n.º 413/91 que manda atender ao tempo de serviço prestado antes da regularização para efeitos de progressão e promoção na carreira, bem como para efeitos de aposentação ou sobrevivência.

Trata-se, portanto, de legislação posterior à data da prática do acto que deve ser obrigatoriamente tida em conta na decisão que vier a ser proferida pelo tribunal e que naturalmente funciona como excepção ao princípio geral da não atendibilidade das modificações de direito vigente em sede de recurso contencioso de anulação.

Dispõe, assim, o artigo 2º n.º 1 do DL n.º 413/91 que o pessoal que tenha sido admitido para lugares de ingresso ou de acesso há mais de três anos – até 20.10.91 nos termos do DL n.º 489/99 – à data da entrada em vigor do presente diploma, e desempenhe funções em regime de tempo completo, com sujeição à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço, e de forma pacífica, pública e ininterrupta, considera-se provido nos respectivos lugares.

Ou seja, a caracterização da forma como as funções são desempenhadas é essencial e determinante para que o funcionário possa ver a sua situação abrangida pela regulamentação resultante de ambos os diplomas.

Devem essas funções ser desempenhadas de forma pacífica, pública e ininterrupta e com sujeição à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço.

Ora, a situação dos autos enquadra-se perfeitamente nesta previsão legal, já que, tal desempenho de funções de forma pacífica, pública e ininterrupta está provada nos autos.

De facto, tais diplomas legais destinam-se a reconhecer direitos aos “agentes putativos” e a impor um dever de regularização à Administração sendo que no caso desta se encontrar omissa quanto ao mesmo não deve o tribunal dar o seu aval a tal omissão grave, desde logo porque, a obrigatoriedade que resulta para a administração de efectuar os provimentos dos funcionários ao abrigo dos presentes diplomas legais, ver artigo 5º n.º 1, acarreta que tais deliberações de provimento assumam uma natureza meramente declarativa de direitos, limitando-se a verificar os pressupostos legais exigidos [que no caso se verificam] para o efectivo reconhecimento dos direitos legalmente consagrados.

É que, a consequência de o acto ser declarado nulo por decisão judicial é absolutamente anódina, já que, tal decisão judicial, não tem como virtualidade afastar a aplicação daquele regime legal, que prevalecerá sempre, independentemente do que o tribunal possa decidir. Isto é, a regularização da situação dos recorridos, verificados que estão os pressupostos previstos no artigo 2º n.º 1 do DL n.º 413/91, ocorre por força da lei como um direito reconhecido aos mesmos, com efeitos “ex tunc”, não havendo qualquer decisão judicial que a possa impedir, pelo que, impõe-se a improcedência do recurso contencioso de anulação por a nulidade dos actos administrativos impugnados entretanto verificada se mostrar sanada ou convalidada por diplomas legais posteriores […].

Também, ao nível da doutrina, e a propósito do DL n.º 413/91 de 19 de Outubro, Paulo Veiga e Moura [Função Pública, 2ª edição, volume I, páginas 32 a 34] sustenta que […] este diploma institui um regime de regularização do pessoal do quadro dos serviços de municípios que tenha sido admitido para lugares de ingresso ou de acesso ou promovido com violação de disposições geradoras de nulidade ou de inexistência jurídica […] e que […] a regularização instituída por este diploma é um direito reconhecido ao “agente putativo” e um dever imposto à Administração […].

Face à factualidade dada como provada na sentença recorrida, à por nós acrescentada no âmbito deste acórdão, e ao disposto no artigo 1º do DL n.º 489/99, de 17 de Novembro, são válidos para o presente caso todos os considerandos tecidos no citado acórdão deste tribunal, motivo pelo qual se impunha ao julgador a quo que julgasse improcedente o recurso contencioso de anulação, uma vez que as eventuais nulidades assacadas à deliberação impugnada se mostravam sanadas ou convalidadas pelos referidos diplomas legais posteriores.

Na medida em que assim decidiu, a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que lhe foi apontado pelo recorrente, e deve ser confirmada, embora com a actual fundamentação.

DECISÃO

Nos termos do exposto, e em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida com os actuais fundamentos.

Sem custas, atenta a isenção legal do recorrente – artigo 2º da Tabela de Custas aplicável.

D. N.

Porto, 28 de Junho de 2007

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro (voto vencido por, no meu entender, devia conceder provimento ao recurso e declarar nula a deliberação recorrida.

Como o acto nulo não produz qualquer efeito, a questão de aplicação dos diplomas posteriores (Dec.s-Lei n.ºs 413/91, de 19.10 e 489/99 de 17.11) compete à Administração e não ao Tribunal.