2949/06.8TDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A não realização de diligências de prova sugeridas pelo assistente durante o inquérito não constitui a nulidade insanável da alínea d) do art. 119.º, do CPP [falta de inquérito].

II- A utilização de cartas-missivas (correspondência individual) sem menção de confidencialidade, destinadas e recepcionadas pela arguida e por si juntas ao processo para prova de factos da defesa, não constitui o uso de meio de prova proibido.

Processo 2949.06.8TDPRT.P1

Relator: Melo Lima

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

A- Relatório

1 O assistente B… deduziu acusação particular e requereu o julgamento em processo comum, tribunal singular, de C…, e D…, imputando-lhes a prática a cada uma de um crime de difamação agravada previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos arts. 180.°, nº 1 e 183.°, nº 1 e 2 , ambos do Código Penal.

2 Deduziu, do mesmo passo, pedido de indemnização civil contra as arguidas pedindo a condenação destas no pagamento da quantia de € 20.000,00, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência da difamação de que foi alvo, acrescida de reparação dos danos patrimoniais emergentes de despesas judiciais e extra-judiciais, a liquidar a final em execução de sentença que, desde logo, estima em € 1.000.00.

3 O MºPº não acompanhou a acusação particular.

4 Realizado o julgamento, foi decidido:

4. 1 Absolver as arguidas C… e D… da prática de um crime de difamação p. e p. pelos arts, 180º e 183º, nº1, als a) e b) do C.Penal;

4. 2 Julgar totalmente improcedente o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante B…, por não provado e em consequência absolver as demandadas, C… e D… do mesmo;

Inconformado, recorre o Assistente, rematando a respectiva motivação com as seguintes Conclusões:

5. 1 Sendo incumbência exclusiva do Ministério Público a direcção do inquérito com a recolha e conservação da prova (arf.°s 262.°, n.° 1, 263.° e 267.°, CPP) indicada pelo ofendido nos artigos 11.º e 19.º da sua queixa, entre a mais, a sua omissão absoluta constitui falta de inquérito cominada com nulidade insanável pelo dispositivo da alínea d) do art.° 119.° do Código de Processo Penal.

5. 2 In casu, pela sua extrema relevância a muito estranha falta de transcrição e inaudibilidade da prova gravada donde resulta a incriminação da arguida D… inquina fatalmente todo o ulterior processado, com exclusiva responsabilidade do Estado, representado pelo Ministério Público, repete-se, carecendo de repetição dos actos de inquérito subsequentes com a regular busca de outros meios de prova possíveis, designadamente a inquirição como testemunhas das pessoas presentes no acto processual gravado, a audiência de discussão e julgamento dos autos anteriores.

5. 3 Qualquer interpretação de sinal contrário das supra aludidas normas processuais, que aqui se acautela mesmo não antolhando qualquer tese possível, sempre violará os imperativos dos art.°s 9º, alínea b), 13.°, 18.°, n.° 1, 20.°, n.°s 1, 4 e 5, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 7, 202.°, n.° 2, e 203.°, todos da Constituição da República Portuguesa.

5. 4 Por outro lado, mesmo que possa subsistir o julgamento com a reduzida prova dos autos - o que se acautela sem conceder - também se patenteia notoriamente um grosseiro erro na interpretação da prova produzida, segundo as mais elementares regras da experiência comum, como se passa a detalhar para os efeitos do disposto no art.° 412.°, n.° 3, da aludida lei adjectiva, com renovação de toda a prova:

5.4. 1 Facto provado n.° 3: Deverá ser acrescentado, a final, com a expressão “(...)tendo-se referido ao assistente como ex-amante.”, facto relevante quanto à qualidade consumada sexualmente desse alegado “relacionamento amoroso”, impondo-se tal solução pela prova constante da audição das declarações da arguida C… no proc. n.° 6822/03.3 TD PRT, registada no sistema Habilus a horas 1 6:21:35 a 16:23:37 e 16:30:23 a 1 7:21:11, como consignado em acta a fls. 788;

5.4. 2 Facto provado n.° 4: A expressão “exclusivo” referida ao propósito da arguida C… se defender, deverá ser retirada vista a comprovação de existirem outras motivações, mormente o decaimento do assistente na acção cível que correu seus termos no 6.° Juízo Cível da comarca de Loures sob o n.° 1049/2000, comprovação essa constante na certidão de fls...., para além das demais certidões judiciais que registam a existência de outras acções civis e criminais em curso sem êxito por parte do recorrente, como as de fls ….,e…..;

5.4. 3 Factos não provados nas alíneas a) e b): Deverão ser levados a factos provados tendo em atenção todo o conjunto de prova produzido, apreciado segundo métodos indutivos, com regras de experiência comum, em especial os termos acusatórios do proc. n.° 6822/03.3 TD PRT, certificados a fls...., a resposta aos quesitos cíveis certificada a fls…. e as declarações da arguida C… registadas no sistema Habilus a horas 16:21:35 a 1 6:23:37 e 16:30:23 a 1 7:21:11, como consignado em acta a fls. 788 e as proferidas nestes autos com registo audiográfico a horas 14:33:57 a 14:37:25 e 14:40:40 a 14:53:59, conforme acta de fls. 786 e 787, bem como as do assistente B…, registadas a horas 14:55:36 a 15:30:43.

5.4. 4 Factos não provados nas alíneas c) e d): Apesar da perda da prova gravada deverão também ser levados a factos Provados visto toda a lógica indutiva extraída do conjunto de prova produzida com particular incidência na certidão cível de fls, com a resposta ali expressa ao quesito n.° 19, as cópias de facturas e contactos de hotéis de fls, as declarações da co-arguida C… registadas a horas 16:21:35 a 16:23:37, 16:30:23 a 17:21:11, 14:33:57 a 14:37:25 e 14:40:40 a 14:53:59, como também as do assistente constantes a horas 14:55:36 a 15:30:43, e das testemunhas E..., horas 15:46:57 a 15:57:06, F…, horas 15:57:29 a 16:13:59, G…, horas 16:24:02 a 16:29:27, todos anotadas na acta de fls. 785 a 788, e H…, horas 15:21:38 a 15:31:18, acta de fls. 873.

5.4. 5 Facto não provado na alínea e): Impõe que se dê como provada esta matéria o concerto de toda a prova dos autos, anotada nas alíneas anteriores, apreciada e valorada nos termos detalhados nas motivações que antecedem e aqui se têm por integralmente reproduzidas para estes efeitos.

5.4. 6 Facto não provado na alínea f) De igual sorte a prova constante nos registos fonográficos elencados acima em referência às declarações do assistente e às testemunhas, na sua totalidade, importam a elevação desta matéria a factos provados, até por contradição absoluta com a primeira parte da sua redacção ser coincidente com o facto provado n.° 6) da sentença aqui sob respeitosa crítica.

5. 5 Sendo que se argúi aqui para todos os efeitos legais a nulidade da prova impropriamente carreada aos autos pelo Ministério Público, constituída por cartas manuscritas pelo assistente, aqui recorrente, perfeitamente delimitadas num tempo específico e por ele remetidas à arguida D…, por violação de confidencialidade da vida intima e privada tutelada pelos art.°s 75.°, n.° 1, 76.°, n.° 1, 77.° e 78.°, do Código Civil, para além dos n.°s 1 e 2 do constitucional art.° 26.°, precavendo-se interpretações diferentes destas normas em sentido de possibilidade de plena utilização por qualquer pessoa ou entidade como violadoras dos direitos de personalidade, cuja tutela compete ao Estado através dos tribunais, com grave violação dos imperativos dos art.°s 9.°, alínea b), 13.°, 1 8.°, n.° 1, e 26.°, n.°s 1 e 2, da Constituição da República.

5. 6 Sem prejuízo de, se julgado poderem subsistir esses meios de prova, - o que só se acautela em razão do dever de patrocínio - serem essas epístolas consideradas como prova para a factualidade impugnada na conclusão 4.ª, referente aos factos não provados nas alíneas b) a e) da sentença recorrida, nas expressões “já não bastará um simples estalar de dedos, nem meteres-me na tua cama” (fis) e “não sou homem de duas mulheres nem de bicadas” (fis), entre outras de onde tem particular destaque a pagela de cariz religioso, como se referiu em sede de motivações e ora se tem por repetido nesses precisos termos.

5. 7 Prova alguma foi produzida pelas arguidas no sentido de que o alegado “relacionamento amoroso” entre o recorrente e a arguida D… tenha tido efectivamente lugar, de forma sexualmente consumada, como é afirmado, sendo que ao recorrente é impossível fazer prova concreta do facto negativo, ainda mais se sem determinação rigorosa das circunstâncias de tempo, cadência, regularidade, modo e lugar, prova essa sabiamente designada por “diabólica”.

5. 8 E a arguida D… tem que saber da profunda falsidade dessa imputação, como também a arguida C…, técnica jurídica exercendo a nobre profissão de advogada tem que saber da sua livre e consciente adesão ao perigo de ofender um, qualquer e abstracto, homem casado, convivente com o sua família com uma tal imputação de adultério, claramente expressa e sem razão bastante.

5. 9 Pois que o crime de difamação é tipificado legalmente como bastando-se com a simples suspeita sobre um facto ou juízo infamante, o que, no caso presente, não foi contrariado por qualquer prova que demonstrasse, minimamente, a sua existência, sendo esta uma norma que apenas produz dispensa de punição, sempre na certeza de que as regras excepcionantes do n.° 2 do art.° 180.° do Código Penal são cumulativas.

5. 10 Como o é igualmente a realização de um interesse legítimo, afastado por ser inútil, descabida e irrelevante a revelação de um “relacionamento amoroso”, com terceira pessoa, para a boa e eficaz defesa de uma imputação de “vingança e represália” que, a ser verdadeira, poderia ter origem noutra causa, eventualmente o decaimento em acção cível ou qualquer outra afirmação ofensiva, como as que estão comprovadas na prova documental certificada junta aos autos.

5. 11 Outro tanto no que tange à possibilidade a arguida C…, ilustre advogada, conhecedora do direito, poder ter, em boa fé, como verdadeira a imputação de “relacionamento amoroso”, ao que parece produzida pela sua representada D…, quando um ano antes dessas afirmações havia sido notificada, enquanto advogada e por causa disso, de sentença onde se dava como não provada a consumação desse “relacionamento amoroso”, matéria que não sindicou em recurso e fazia, por isso, caso julgado sobre essa matéria.

5. 12 O que, de per se, deveria ter sido bastante para acautelar a possibilidade de ser inverdadeira a versão factual da sua representada, a aqui co-arguida D…, mas ao invés levou a afirmação ao ponto de apodar o recorrente de “ex-amante” da sua cliente.

5. 13 Esta irrefutável factualidade, apurada insofismavelmente segundo as mais puras regras do raciocínio lógico e indutivo e as regras da experiência de vida do mais comum dos cidadãos torna concreta e efectiva a conduta dolosa de ambas as arguidas ao fazerem concertadamente recair sobre o recorrente o libelo desonroso para um homem casado há, actualmente, trinta e seis anos ininterruptos, de prática de vida e convicções profundamente cristãs, de ser adúltero.

5. 14 Libelo tão grave quanto poderia, e pode ainda, constituir fundamento válido para um divórcio, provavelmente objectivo último da arguida D…, vistas as provas e factos relatados nos presentes autos, ressalvada que fica qualquer declaração de intenções inerente.

5. 15 Matéria que, sem necessidade de grande e eloquentes dissertações ou raciocínios, reconduz à possibilidade de existência um estado pré-depressivo, debilitante psicologicamente e gerador de cansaço e incapacidade laboral, revelado directamente pelo assistente em juízo, como se retira da forma como falou nas declarações registadas a horas 14:55:36 a 15:30:43. e confirmado por todas as testemunhas e declaração oficial de desemprego.

5. 16 Carecendo de reparação adequada, criminal e civilmente através de total provimento em tempo útil do presente recurso, declarando-se a arguida nulidade e ordenando-se o reenvio para julgamento após a normal recolha da prova de substituição em falta, solução conforme ao dispositivo do art.° 426.° do Código de Processo Penal, ou alternativamente, caso se julgue possível com as provas efectuadas, condenando as arguidas, ambas ou apenas a ilustre causídica, pelos crimes que lhes vêm imputados.

5. 17 O recorrente tem aqui por integralmente reproduzidos como se nelas estivessem expressas o teor das motivações, onde deixou detalhadas as principais razões de discordância do presente recurso, que não transcreveu por mera simplicidade, necessariamente sumariante à luz da lei processual.

5. 18 Como deixa expressamente arguidas para todos os efeitos legais as inconstitucionalidades interpretativas que consignou nas conclusões 3ª e 5ª supra sobre as teses que, expressas ou tácitas, emergem da solução jurídica encontrada, na sentença ou no acórdão a proferir, tendo por correctos os entendimentos que deixou sucintamente sumariados nas conclusões 1ª e 2.ª quanto à primeira das questões e última parta da 5ª quando à outra.

6. Pugnando pela improcedência do recurso, respondeu o Ministério Público dizendo, em síntese:

6. 1 O inquérito realizado nos presentes autos não enferma de qualquer nulidade, designadamente aquela prevista na al. d) do art. 119º do Código do Processo Penal, não tendo havido, de igual modo, qualquer utilização de meios proibidos de prova;

6. 2 O recorrente não observou o formalismo exigido no art. 412°, n.° 3, do Código do processo penal, para o recurso sobre a matéria de facto, já que não indicou as provas que, em concreto, fundamentavam decisão diversa da recorrida;

6. 3 De todo o modo, sempre se dirá que a sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade, irregularidade, insuficiência, contradição ou erro, tendo sido correcta a apreciação da prova produzida em audiência de julgamento porque efectuada de acordo com as regras e princípios processuais aplicáveis;

6. 4 A decisão no sentido da absolvição das arguidas decorreu de uma apreciação correcta da prova produzida em audiência de julgamento.

7 Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer, referindo:

7. 1 Quanto á questão prévia que suscita relativa à nulidade do inquérito, é completamente improcedente tal questão, na medida em que o que diz fundamentá-la ocorreu no âmbito de outro inquérito que não o presente processo.

7. 2 Dizer que houve omissão de inquérito nos presentes autos, é descabido de sentido, pois foi realizado inquérito

7. 3 O recorrente impugna a matéria de facto mas não dá qualquer cumprimento ao disposto no art° 412° nos 3 e 4 do CPP, sendo certo que na sindicância da matéria de facto, o tribunal superior não pode proceder à renovação integral de toda a prova produzida em julgamento, como parece pretender o assistente, e essa intervenção é sempre cirúrgica e limitada aos concretos pontos de facto impugnados, com a renovação das concretas provas que o recorrente tem que indicar e que imporiam decisão diversa da recorrida, o que não fez, põe, sim, em causa a apreciação e valoração da prova produzida em julgamento, para concluir do modo que lhe é mais favorável.

7. 4 Não fazendo o recorrente qualquer uma dessas especificações, nem na motivação, nem nas suas conclusões, não apontando quais as passagens que impõem decisão diversa da recorrida, não pode este tribunal proceder à reapreciação da prova gravada, pelo que a matéria de facto se terá de considerar fixada.

7. 5 O erro na apreciação da prova, ou qualquer um dos outros vícios do art° 410° do CPP, tem que ser ostensivo e resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, o que não se verifica “in casu”, nem o recorrente o aponta referenciando a decisão impugnada.

7. 6 A sentença recorrida não merece reparo, não resultando da mesma qualquer contradição ou erro, quer no atinente à matéria de facto, quer de direito, que imponha decisão diversa da encontrada.

7. 7 A convicção do tribunal a quo está devidamente fundamentada, num iter de raciocínio lógico, racional e conforme ás regras da experiência comum.

8. Observada a notificação a que alude o artigo 417º/2 do CPP, colhidos os vistos, realizada a conferência, cumpre conhecer e decidir

B- FUNDAMENTAÇÃO

1. Em sede de fundamentação de facto:

1. 1Foi a seguinte a factualidade dada por provada na sentença sob recurso:

1.1. 1 Correu termos no 2º Juízo Criminal do Porto 1ª secção o processo nº 6822/03.3 TDPER contra a arguida C…, por crime de difamação agravada p. e p. pelo art 180 e 183º, nº1 al.b) do C.Penal, o qual teve por base a acusação particular do assistente B…;

1.1. 2 No processo referido em 1) estavam em causa as seguintes expressões proferidas pela arguida C… em articulado que esta apresentou ao conselho Distrital da Ordem dos Advogados, no dia 19-11-2001, em resposta à participação apresentada pelo assistente B… pela alegada violação do segredo de justiça por parte da mesma: “(…) todas as participações efectuadas pelo participante contra a participada não têm qualquer fundamento fáctico, sendo apenas uma forma de vingança e represália contra a participada por esta ser mandatária de uma senhora contra quem o participado intentou vários processos de natureza criminal e civil (….)”;

1.1. 3 Na sessão de audiência de julgamento do processo identificado em 1) que teve lugar no dia 15-03-2006, a ali arguida C…, no decurso das declarações que prestou nessa qualidade e com a finalidade de se defender e explicar a razão de ter usado as expressões referidas em 2), mormente, “vingança e represália” relativas ao assistente B…, referiu que este havia mantido uma relação amorosa com a sua cliente e ali testemunha D… que a própria havia patrocinado em processo judicial

1.1. 4 A arguida C… agiu livre deliberada e conscientemente tendo actuado com o exclusivo propósito de se defender nos termos referidos em 3), baseada quer no que lhe havia sido transmitido pela própria D… quer pelo conhecimento que foi adquirindo no exercício desse mandato no âmbito de vários processos, nomeadamente de escritos do assistente enviados à D…;

1.1. 5 A arguida D… foi ouvida na qualidade de testemunha devidamente ajuramentada no mesmo processo identificado em 1) na sessão de audiência de julgamento realizada no dia 23-03-2006;

1.1. 6 O Assistente:

1.1.6. 1Sentiu-se ofendido na sua honra e consideração;

1.1.6. 2É casado há mais de 30 anos, sempre coabitando com a sua família e é visto como uma pessoa de bem, pai de família, com serviços prestados à comunidade na zona onde reside, mormente como dador de sangue e formador de personalidade cristã (catequista) de jovens, adolescentes e adultos;

1.1.6. 3Suportou despesas com as deslocações a juízo, bem longe da sua residência;

1.1.6. 4Era administrador de bens alheios e encontra-se desempregado desde 2003;

1.1.6. 5Vive com a sua esposa, a qual trabalha como porteira, auferindo mensalmente 500 euros e a sua sogra, reformada, a qual recebe uma pensão de reforma e subsídio no valor de cerca de 400 euros mensalmente;

1.1.6. 6Tem uma filha de 27 anos, funcionária pública que o auxilia financeiramente;

1.1.6. 7Reside em casa própria;

1.1. 7 A arguida C…:

1.1.7. 1É advogada, auferindo média, cerca de 750 euros líquidos mensalmente,

1.1.7. 2Vive com o marido, director bancária e um filho de ambos com 4 anos de idade, contribuindo o marido da arguida com cerca de 1000 euros mensalmente para as despesas domésticas

1.1.7. 3Não tem antecedentes criminais;

1.1. 8 A arguida D…:

1.1.8. 1É assistente operacional na escola …, auferindo cerca de 602 euros, mensalmente;

1.1.8. 2Vive só, em casa de seus pais, nada pagando pela sua habitação;

1.1.8. 3Possui como habilitações literárias o 12º ano escolaridade;

1.1.8. 4 Não tem antecedentes criminais

1. 2 Matéria de facto não provada:

1.2. 1 As declarações prestadas pela arguida C… nos termos apurados em 3) foram proferidas sem terem qualquer relevância ou utilidade para a sua boa e eficaz defesa enquanto arguida naquele processo; (Al. a)

1.2. 2 A arguida C… ao proferir a afirmação referida em 3) dos factos provados teve consciência do perigo de ofender a honra do assistente, com o que se conformou; (Al. b)

1.2. 3 A arguida D… nas circunstâncias de tempo, lugar e modo apurados em 5) dos factos provados em 2.1 [Supra II, 1.1.5], voluntariamente, sem que tivesse sido especificamente instada, reiterou ter tido com o assistente uma relação amorosa extra-conjugal, sexualmente consumada; (Al. c)

1.2. 4 A arguida sabia que tal imputação era falsa; (Al. d)

1.2. 5 As arguidas agiram de forma concertada e intencional, ciente a arguida D… da falsidade dessa imputação e a arguida C…, de modo imprudente, com perfeita consciência da capacidade difamatória dessa sua afirmação; (Al. e)

1.2. 6 Com a imputação feita pelas arguidas o assistente sentiu-se ofendida na sua honra e consideração, sofreu grande desgosto e desgaste psicológico, dúvidas existenciais profundas que o têm assaltado e destabilizado, bem como a sua maneira de actual maneira de pensar e agir socialmente. (Al. f)

1. 3 Motivação da decisão de facto (por transcrição): «O tribunal formou a sua convicção sobre os factos provados e não provados, na avaliação crítica do conjunto da prova produzida, avaliada à luz das regras da experiência, designadamente, nas declarações prestadas pela arguida C…, quanto aos factos da acusação, do assistente, e depoimentos das testemunhas E…, F…, respectivamente, mulher e filha do assistente e ainda das testemunhas G… e H…, amigos daquele. Teve-se ainda em conta a prova documental junta aos autos, designadamente, a que “infra” se fará melhor referência.

1.3. 1 Assim e no que respeita à factualidade apurada em 2.1:

1.3.1. 1Sob os nºs 1) a 2): No teor da certidão da sentença e acórdão do TRP proferida no processo nº 6822/03.3 TDPRT junta a fls. 455 a 487, conjugada com as declarações da arguida C… que confirmou tal matéria,

1.3.1. 2Sob o nº3 e 4): Nas declarações da arguida C… prestadas em audiência de julgamento, a qual de forma espontânea e que se afigurou sincera admitiu ter efectuado tais declarações, o que fez no âmbito da audiência de julgamento do processo nº 6822/03.3 TDPRT, na qualidade de arguida nesse processo, apenas com o intuito de se defender no mesmo, explicando o sentido e o contexto das afirmações do escrito mencionado em 2) dos factos provados, ele mesmo uma resposta no âmbito de um processo disciplinar que lhe foi instaurado na sequência de uma participação do assistente (entre muitas outras participações e queixas crime que entretanto o assistente apresentou contra a mesma), nomeadamente para explicar que o sentido das expressões que usou, tais como “vingança” e represália”, fazendo assim referência à relação amorosa entre o assistente e D… (que lhe havia sido transmitida pela própria) e que havia patrocinado no âmbito de um processo judicial, única razão que encontrava para a atitude do assistente ao efectuar a participação em causa (bem como as demais), pessoa que nem conhecia. A arguida afirmou ainda de forma convicta e segura, que não teve qualquer intenção de mais uma vez ofender a honra ou consideração do assistente, nem previu tal resultado, centrando-se tão somente na sua defesa no âmbito do referido processo, nos termos descritos. As declarações da assistente foram ainda corroboradas pela audição em audiência de julgamento da gravação contendo as declarações que prestou no âmbito do processo nº 6822/03.3 TDPRT (e do teor da certidão da acta de audiência de julgamento de fls. 546 e segs), das quais decorre que efectivamente a imputação em causa é efectuada no âmbito da defesa que exerceu nos moldes que explicou e no âmbito de perguntas que lhe são efectuadas, merecendo a credibilidade do tribunal por se afigurar uma defesa lógica no contexto das imputações em causa no referido processo, designadamente o sentido das expressões “vingança” e represália”, alegadamente ofensivas da honra e consideração do assistente;

1.3.1. 3Sob o nº 5): No teor da certidão da acta de audiência de julgamento de fls. 546 e segs.

1.3.1. 4Sob o nº6 a 11) nas declarações do assistente prestadas em audiência de julgamento, o qual corroborou tal matéria, sendo a mesma genericamente confirmada pelos depoimentos das testemunhas E…, F…, respectivamente, mulher e filha do assistente e ainda pelos depoimentos das testemunhas G… e H…, amigos do assistente e não contrariada por qualquer outra prova

1.3.1. 5Relativamente às condições pessoais e económicas das arguidas teve-se em conta as declarações que as mesmas prestaram respectivamente nessa matéria, que se afiguraram críveis e não foram contrariadas por qualquer prova.

1.3.1. 6Quanto à ausência de antecedentes criminais das arguidas, atendeu-se aos certificados de registo criminal juntos aos autos a fls. 784 e 785.

1.3. 2 Quanto à factualidade não apurada em 2.2: Na ausência de prova segura e directa sobre tal matéria sendo, em parte contrariada pela prova produzida a qual foi no sentido do apurado:

1.3.2. 1 A descrita em a), b) e e): Foi contrariada pela prova produzida a qual foi apenas no sentido do apurado em 3) e 5) dos factos provados, conforme motivação “supra” aqui dada por reproduzida, apenas se acrescentando que, centrando-se a arguida C… na sua defesa conforme resultou apurado, prejudicada fica a intenção de ofender o assistente (tal como reiteradamente afirmado pela arguida, que negou ter sequer previsto tal possibilidade);

1.3.2. 2 A descrita em c): Não foi produzida qualquer prova directa e concreta sobre esta matéria. Efectivamente a arguida D… não prestou declarações quanto aos factos da acusação, fazendo uso do seu direito ao silêncio. Nem o assistente, nem as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento revelaram ter conhecimento directo do depoimento prestado por D… na qualidade de testemunha no âmbito do referido processo 6822/03.3TDPRT. Por sua vez não foi possível ouvir a gravação de tal depoimento, face à inaudibilidade da respectiva cassete nessa parte, o que obviamente também prejudicou a sua transcrição (como melhor consta da acta de julgamento). A certidão da sentença proferida no âmbito desse processo (fls. 455 e segs) faz alusão ao conteúdo desse depoimento mas não nos termos em que vem referida na acusação particular. Assim e apesar de a arguida C… ter efectuado uma referência a tal depoimento, foi de tal forma genérica que não é possível extrair com a necessária segurança com foi o teor desse depoimento e qual o contexto do mesmo e consequentemente a demais matéria dela dependente, designadamente a descrita em e) na parte respeitante à arguida D….

1.3.2. 3 d) Não se fez qualquer prova sobre a falsidade dessa imputação, sendo que nenhuma das pessoas ouvidas tinha conhecimento directo dos factos a não ser o assistente, o qual apesar negar tal relacionamento amoroso no sentido físico, admitiu porém que se tratava de um relacionamento bastante próximo e chegou mesmo a pensar “algo mais”, reconhecendo como seus os escritos dos autos a fls. 417 e segs como enviados à arguida D… e ainda que as expressões constantes dos mesmos são fortes e podem ser entendidas como enquadradas nesse tipo de relacionamento. Dessa forma as declarações do assistente só por si não são suficientes para provar a falsidade da imputação;

1.3.2. 4 A descrita em f): Não foi produzida prova suficiente sobre essa matéria. Efectivamente nem o assistente, nem as testemunhas ouvidas conseguiram concretizar quaisquer factos objectivos relativos a danos/ alterações de comportamento do assistente e muito menos relacionados com qualquer conduta das arguidas em causa nos presentes autos (sendo certo que quanto à arguida D… nem resultou apurado que esta tenha efectuado tal imputação). Efectivamente o pouco que a testemunhas referiram relativamente a esta matéria quanto ao assistente não se reconduz aos factos concretos imputados nestes autos às arguidas mas sim a questões muito mais antigas que não estão em apreciação nos autos, sendo que as declarações do assistente também por si só, não mereceram credibilidade, pois como o próprio admite os problemas que primeiramente referiu nada têm a ver com estes autos, sendo certo que face ao que o mesmo admitiu quanto ao relacionamento próximo com D…, à divulgação desta imputação há já longos anos e objecto de análise em vários processos (como resulta das certidões juntas), e ainda ao contexto em que resultou apurado que a C… fez tal afirmação, os danos por si alegados, face às regras da experiência, não surgem como razoáveis e adequados à conduta da arguida C… em apreciação neste processo, tanto mais que não se provou que se tratasse de uma imputação falsa.»

C- Conhecendo.

1. Delimitação objectiva do recurso.

São três as questões suscitadas pelo Recorrente: (i) Nulidades insanáveis: por via da ausência de inquérito e por via da omissão de diligência em sede de julgamento; (ii) Valoração de prova proibida; (iii) Impugnação da matéria de facto, (iiia) seja no apelo ao erro notório na apreciação da prova (vício da decisão), (iiib) seja no apelo à reapreciação da prova produzida (erro de julgamento).

2. Questão prévia:

2. 1 Sobre a ocorrência de Nulidades Insanáveis:

2.1. 1 Nulidade consubstanciada na ausência de inquérito

Argumenta o Recorrente:

«A questão capital que, começamos por abordar, e que só se revelou a final do julgamento como bem se retira da acta, a fis. 874, é a imperceptibilidade da gravação do depoimento ajuramentado da arguida D…, prestado na sessão de audiência e julgamento realizada no dia 23 de Março de 2006 no âmbito do processo criminal que correu seus termos sob o n.° 6822/03.3 TD PRT no mesmo juízo, secção e comarca dos presentes autos, como ainda a falta da sua transcrição, facto muito estranho visto no recurso então interposto se sindicar também a matéria de facto e ter sido requerida expressamente essa transcrição.

Acontece que o recorrente, então ainda ofendido, ao efectuar a participação criminal que deu origem ao correspondente inquérito penal fez referência clara, no seu artigo 11º, à pontual localização do depoimento incriminante, tendo a artigo 19.° requerido a extracção de certidão dessa transcrição para fins probatórios.

E ao convidar o então assistente para deduzir acusação particular, querendo, como lhe competia, o Ministério Público deixou consignado, sem indicação de qual a redacção da norma aplicável, a do n.°s 2 ou 3 do art.° 285.°, CPP, que: “(..)considera não terem sido recolhidos indícios suficientes do crime denunciado e imputado às arguidas.”, matéria que causou a maior estranheza ao aqui recorrente vista a simplicidade e clarividência da prova que estaria em apreço a sustentar os indícios acusatórios. Evidentemente o recorrente não pode conter o seu espanto perante este simples e irrefutável conclusão por parte de quem dirige o inquérito, bem como responsável exclusivo da recolha e conservação da prova através dos indícios apresentados para esse fim, incompreensível então e só agora descortinável ante esta anómala perda. É que “o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.” — art.° 262.°, n.° 1, CPP. Como também “O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no n.° 1 do artigo 262.0, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes.” — idem, art.° 267.°. Indiscutivelmente, não constituindo a então requerida transcrição dos depoimentos em causa meios de prova legalmente proibidos, tampouco dependendo de prática, ordem ou autorização expressa de juiz de instrução (cf. art.°s 268.° e 269.°), cabia exclusivamente ao Ministério Público a direcção do inquérito (art.° 263.°) recolhendo-a e conservando-a, quer a transcrição quer os suportes fonográficos, sem qualquer possibilidade de o assistente intervir directa ou indirectamente nessa fase processual, aliás em segredo de justiça na fase de inquérito até à entrada em vigor da nova redacção legislativa. A patente falta de transcrição do depoimento que incrimina directamente a arguida D… assim como a imperceptibilidade da gravação respectiva, consignada em acta, corresponde a falta de inquérito na parte em que deveria assegurar a recolha e conservação da prova, segundo o clarividente critério do art° 1 19.°, alínea d), da citada lei adjectiva, cominada com nulidade insanável.»

Para decidir esta questão, consubstanciada na arguição da nulidade insanável por omissão de inquérito, bastará atentar nas palavras do Recorrente e corrigir-lhes a subsunção jusprocessual.

Reconhece o Recorrente que efectuou a participação criminal que deu origem ao correspondente inquérito penal. (Sic)

Dizer, por óbvio: o inquérito foi levado a efeito.

Dá conta, porém, que tendo sugerido a realização de determinadas provas – máxime, a extracção de certidão da transcrição do depoimento incriminante -, o MºPº não as levou a efeito, acabando por, findo o inquérito, notificar o Assistente para deduzir Acusação particular ao mesmo tempo que, no cumprimento do artº 285º /1 e 2 do CPP, informava o mesmo Assistente que considerava não terem sido recolhidos indícios suficientes do crime denunciado e imputado às arguidas.

Isto posto.

Diz o Recorrente que uma tal omissão de diligências corresponde a omissão de inquérito.

Engano. O Inquérito ocorreu, decorreu, não foi omitido. O que o recorrente quererá referir é, antes, a insuficiência de inquérito, por omissão na realização da diligência que indicou na convicção da sua essencialidade para a descoberta da verdade.

Destarte, o eventual vício por omissão não corresponderá à nulidade insanável da falta de inquérito ínsita na alínea d) do artigo 119º do CPP, mas sim à nulidade relativa emergente da insuficiência de inquérito, segundo a previsão do Artº 120º / 2 al. d) do CPP.

Ora, sob esta conformação legal, por se tratar de nulidade sanável, incumbia ao Assistente argui-la “até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito” [Artº 120º/3 al.c) CPP]

Não o tendo feito, como não o fez, a nulidade, se verificada, ficou sanada.

O recurso não é já nem o tempo nem o lugar próprios para a arguir.

2.1. 2 Nulidade consubstanciada na omissão de diligência em audiência de julgamento

Prossegue o Recorrente na sua argumentação:

«É este tipo de nulidade, reconhecida facticamente em acta e consignada como relevante em sentença, que torna inválidos os actos praticados subsequentemente e dela dependentes, cabendo ao juiz a sua declaração, o que não foi feito, num conformismo fatalista que viola os direitos da vitima do crime em julgamento. Nulidade que continua a ser de conhecimento oficioso e é determinante para a boa administração da justiça, só sendo agora sanável com eficácia através da substituição dessa deteriorada prova pela inquirição das pessoas presentes ao acto onde as declarações foram proferidas, a saber, pelo mínimo, a M. Juiz, a M. D. Procuradora, os dois Ilustres Advogados e a Ex.ma Funcionária, se outras pessoas não houver, segundo as identificações constantes na acta correspondente, a requisitar aos sobreditos autos. Declarando-se esta nulidade, com todos os efeitos próprios e efectuando-se julgamento com a inquirição dessas pessoas, suprir-se-á a prova total que compete ao Estado buscar e conservar, por lhe ser própria e inderrogável a administração da justiça enquanto direito constitucionalmente assegurado ao cidadão vitima de um crime.»

Também aqui falece a razão ao Recorrente.

No fundo, a nulidade que aponta, identifica-a com a omissão de uma diligência – ou dizer, a “substituição dessa deteriorada prova pela inquirição das pessoas presentes ao acto onde as declarações foram proferidas, a saber, pelo mínimo, a M. Juiz, a M. D. Procuradora, os dois Ilustres Advogados e a Ex.ma Funcionária, se outras pessoas não houver” - que o Recorrente reputa essencial à descoberta da verdade.

É facto processual adquirido – que na respectiva Acta de julgamento reza – que o Tribunal recorrido na consideração de que aos autos tinham sido juntas «outras decisões judiciárias referentes à alegada situação relacional entre o assistente e a arguida D… e que a mesma reveste algum interesse para a boa decisão da causa atento o teor da acusação proferida nos presentes autos» [Vide: Fls. 873] admitiu a respectiva junção nos termos do artº 340º do CPP.

Adquirido, de igual passo, que o mesmo Tribunal proferiu no decurso da audiência a seguinte decisão:

«Uma vez que a gravação do depoimento da D.., na qualidade de testemunha, no âmbito do processo nº 6822/03.3TDPRT está totalmente imperceptível, fica a mesma prejudicada, bem como a requerida transcrição, já que também esta depende das condições de audição do mesmo depoimento, sendo certo que após consulta do processo acima referido, se constata que tal transcrição também não consta dos referidos autos. Notifique.»

Mais ficou exarado em Acta: “Do despacho acabado de proferir foram notificados todos os presentes.” [Vide Fls. 874]

Isto posto.

Mais uma vez o Recorrente incorre na confusão entre nulidade insanável e nulidade relativa ou sanável.

Diz o Recorrente que o Tribunal omitiu a realização de uma diligência que, segundo o mesmo Recorrente, seria essencial ao apuramento da verdade: “inquirição das pessoas presentes ao acto onde as declarações foram proferidas, a saber, pelo mínimo, a M. Juiz, a M. D. Procuradora, os dois Ilustres Advogados e a Ex.ma Funcionária, se outras pessoas não houver”.

Ora a ter-se por certa uma tal omissão constituiria a mesma não a nulidade insanável que o Recorrente aponta – uma vez que não identificável com nenhuma das alíneas consignadas no Artº 119º do CPP – mas sim a nulidade relativa já atrás apontada, ínsita na alínea d) do nº2 do Artigo 120º do CPP: «Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade»

Decorre do regimen destas nulidades dependentes de arguição, que com referência à situação concretamente sob apreço, a nulidade deveria ter sido arguida, visto a presença do Recorrente no julgamento, “antes que o acto estivesse terminado”. [Artº 120º nº3 al. a) CPP]

Mas, não. Não o foi. Apenas em sede de recurso o Recorrente vem arguir tal nulidade.

Dizer: quando já havia muito a mesma se mostrava sanada.

2.1. 3 Valoração de prova proibida: violação de confidencialidade da vida intima e privada.

Argumenta o Recorrente:

«Argúi aqui para todos os efeitos legais a nulidade da prova impropriamente carreada aos autos pelo Ministério Público, constituída por cartas manuscritas pelo assistente, aqui recorrente, perfeitamente delimitadas num tempo específico e por ele remetidas à arguida D…, por violação de confidencialidade da vida intima e privada tutelada pelos art.°s 75.°, n.° 1, 76.°, n.° 1, 77.° e 78.°, do Código Civil, para além dos n.°s 1 e 2 do constitucional art.° 26.°, precavendo-se interpretações diferentes destas normas em sentido de possibilidade de plena utilização por qualquer pessoa ou entidade como violadoras dos direitos de personalidade, cuja tutela compete ao Estado através dos tribunais, com grave violação dos imperativos dos art.°s 9.°, alínea b), 13.°, 1 8.°, n.° 1, e 26.°, n.°s 1 e 2, da Constituição da República»

Ressuma da motivação da decisão de facto que o Tribunal considerou tais escritos:

«Não se fez qualquer prova sobre a falsidade dessa imputação, sendo que nenhuma das pessoas ouvidas tinha conhecimento directo dos factos a não ser o assistente, o qual apesar negar tal relacionamento amoroso no sentido físico, admitiu porém que se tratava de um relacionamento bastante próximo e chegou mesmo a pensar “algo mais”, reconhecendo como seus os escritos dos autos a fls. 417 e segs como enviados à arguida D… e ainda que as expressões constantes dos mesmos são fortes e podem ser entendidas como enquadradas nesse tipo de relacionamento. Dessa forma as declarações do assistente só por si não são suficientes para provar a falsidade da imputação»

Daqui a questão: valoração de prova proibida?

Dispõe o Artigo 34º da Constituição da República:

1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2. …….

3. ……

4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”

Com referência à Lei Penal Substantiva, previne-se na mesma o crime de violação de correspondência, praticando-o “Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebida pelo destinatário”[Artigo 194º do CP]

De sua vez a lei penal adjectiva delimita os termos em que o juiz pode autorizar ou ordenar a apreensão de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, no artigo 179º do CPP.

O Recorrente não coloca a questão ao nível penal, substantivo ou adjectiva, seja com referência ao crime de violação de correspondência, seja com referência a uma eventual apreensão judiciária da correspondência.

Nem seria correcto que o fizesse: ali – no dizer de Costa Andrade, “um caso paradigmático da privacidade em sentido formal”, porque o que se pune “é apenas a ultrapassagem de uma barreira física e o tabu que ela representa e assinala”[1]; aqui, porque não está em causa a prática de um qualquer acto judiciário de apreensão com violação das regras definidas no sobredito normativo.

O Recorrente suporta-se, antes, na lei civil e na lei fundamental.

A partir desta, considerando a norma ínsita no citado artigo 34º, poderá dizer-se que “Através do sigilo da correspondência, a Constituição pretende proteger o tráfego da informação privada que circula, em suporte corpóreo, entre pessoas determinadas. O objecto da protecção é o conteúdo da correspondência individual, entre um remetente e um destinatário…”. “O remetente ao fechar a correspondência está, de forma inequívoca, a declarar que pretende manter sigiloso o conteúdo da sua comunicação até que esta cheque ao destinatário e que a informação pertence à esfera privada das pessoas entre as quais circula”[2]

Ou dizer-se ainda: “O direito ao sigilo de correspondência e restantes comunicações privadas implica não apenas o direito de que ninguém as viole ou as devasse, mas também o direito de que terceiros que a elas tenham acesso não as divulguem. É o que ocorre, desde logo, com o destinatário de cartas missivas confidenciais (C.Civil Art. 75º). Esse dever de guardar sigilo impende, todavia, principalmente sobre aqueles que, por motivos funcionais, têm acesso à correspondência ….. decorrendo daí um dever de segredo profissional como garantia do direito ao sigilo da correspondência e que não poderá ser violado.” [3]

Já na específica referência à lei civil substantiva, importará ter em conta o artigo 75º, ora referenciado, onde se dispõe: “1.O destinatário da carta-missiva de natureza confidencial deve guardar reserva sobre o seu conteúdo, não lhe sendo lícito aproveitar os elementos de informação que ela tenha levado ao seu conhecimento”.

In casu.

Não está em causa, obviamente, a prática de qualquer crime de violação de correspondência.

Sequer, qualquer violação do dispositivo que define os termos da apreensão judiciária da correspondência no âmbito da investigação criminal.

Está em causa o uso, pela arguida, de umas cartas de que foi a destinatária, remetidas pelo Assistente.

Prova proibida?

Entende-se que não.

A axiologia suposta na norma que define os métodos proibidos de prova (Artº 126º do CPP) tem a ver, se bem se ajuíza, com as garantias de defesa do arguido.

Em causa, no processo criminal, o bem inestimável da liberdade.

Ora, a arguida usou documentação sua, que lhe foi destinada sem declaração, expressa ou tácita, de “CONFIDENCIALIDADE”.

Mesmo que pudesse, de algum modo, merecer objecção cível a prova levada aos autos pela arguida, não deixaria a mesma de poder ser validamente considerada, na ideia de que não deve “desatender-se a possibilidade de o processo penal se constituir em sede autónoma de revelação, actualização ou mediação de conflitos de interesses, susceptíveis de - em nome, v.g. da prevenção de crimes concretos – ditar a utilização de um meio de prova criminalmente obtido. Como sucederá quando a valoração configure o único meio de salvaguarda de valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal, máxime em se tratando de valores encabeçados por particulares e atinentes aos direitos fundamentais. Assim e concretamente quando, v.g, a valoração duma gravação ilícita represente a única possibilidade de alcançar a absolvição de um inocente infundadamente acusado de um crime. Dessa forma se prevenindo o intolerável atentado à liberdade e à dignidade humana que a condenação penal já de per si constitui….» [4]

Mutatis mutandis….

Em face do exposto, improcede a invocada valoração de prova proibida.

Impugnação da matéria de facto

Vícios da decisão [Erro notório na apreciação da prova]

Diz o recorrente na Conclusão 4ª: “Por outro lado, mesmo que possa subsistir o julgamento com a reduzida prova dos autos - o que se acautela sem conceder - também se patenteia notoriamente um grosseiro erro na interpretação da prova produzida, segundo as mais elementares regras da experiência comum” [Supra I, 5.4]

Uma tal expressão configuraria, ao menos aparentemente, o apelo ao vício da decisão ínsito na alínea c) do nº2 do artigo 410º do CPP, dizer erro notório na apreciação da prova.

A admitir-se que o recorrente invocava um tal vício seria caso para dizer que ao confundir erro notório na apreciação da prova com a convicção, contrária à do julgador, que formou face às declarações produzidas em audiência de julgamento, lavraria numa confusão conceptual entre a impugnação da matéria de facto operada nos termos do art. 412°, nºs 3 e 4, do CPP, e a invocação do vício decorrente do art. 410, nº 2, al. c).

Não será o caso.

Na verdade, como decorre dos termos finais da citada conclusão nº4 o Recorrente pretende a impugnação da matéria de facto não com apelo ao dito vício da decisão mas com invocação de erro de julgamento, com recurso ao disposto no art.° 412.°, n.° 3 ne 4 do CPP, com pretensão de reapreciação da prova.

Erro de julgamento

Sob o desiderato da impugnação da decisão relativa à matéria de facto proferida pelo Tribunal recorrido, o Recorrente reclama a reapreciação da prova.

Socorrendo-se a apreciação da matéria de facto da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida, com vista à identificação dos erros de procedimento ou de julgamento, são quatro os tipos de limitações que importa considerar:

(i) A limitação decorrente da necessidade de observância dos requisitos formais da motivação do recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos que o recorrente considera incorrectamente julgados com especificação das provas e referência concreta ao conteúdo dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida;

(ii) Ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, a limitação decorrente da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o ‘contacto’ com as provas ao que consta das gravações;

(iii) Os limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2ª Instância: a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto pelo recorrente;

(iv) A juzante, um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão” [5]

Vistos os termos da motivação do recurso, impõem-se-nos umas notas breves já a respeito dos limites relativos ao poder cognitivo do tribunal de recurso, já a respeito dos limites relativos à reponderação de facto.

No que aos limites relativos ao poder cognitivo concerne:

Salvo quando a lei dispuser diferentemente a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É o enunciado do princípio da livre apreciação da prova.

Intimamente ligados com este princípio da livre apreciação da prova estão os princípios da oralidade e da imediação. Aquele a exigir que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo a que todas as provas, excepto aquelas cuja natureza o não permite, devam ser apreendidas pelo julgador, por forma auditiva. O segundo, dizendo respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma percepção directa ou formal.

No ensinamento de Figueiredo Dias: «Só estes princípios, …, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais». [6]

Exactamente porque o Tribunal da Relação não beneficia destes princípios da oralidade e da imediação – e, nesta justa medida, escapa-lhe, por insindicável, todo um conjunto de informações não verbais e não documentadas, imprescindíveis e incindíveis para a valoração da prova produzida -, entende-se que a reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas. [7]

De sua vez, no que aos limites relativos à reponderação de facto diz respeito:

Constitui referência comum aos Tribunais de recurso a ideia de que: “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.

Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.

A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância”. [8]

In casu.

Importa referir, desde logo, que se é certo que o recorrente cumpre o requisito formal da especificação dos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, já se mostra válida a crítica formulada pelo MºPº, na instância recorrida, quanto nesta instância de recurso, com referência ao incumprimento do requisito da indicação do conteúdo específico do meio de prova, dizer quanto à indicação concreta das “passagens em que se funda a impugnação” (Artº 412º /4 in fine, CPP)

De todo o modo.

Lidas, respectivamente, a motivação da decisão de facto inserta na sentença recorrida e lidas a motivação quanto as conclusões do recurso interposto resulta claro e óbvio que o que ocorre reconduz-se a uma divergência na leitura da prova.

Sem que se torne necessária uma audição da prova com recurso à gravação em suporte digitalizado.

Julgador, Ministério Público, Recorrente ouviram as mesmas coisas e relativamente ao que foi dito fosse pelo Recorrente, fosse pelas arguidas, fosse pelas testemunhas ouvidas, inexistem divergências sobre o que foi dito em audiência de julgamento.

Não está, pois, em causa, que A, B ou C tenham dito coisas que o Tribunal não ouviu ou que tendo ouvido, não considerou.

O que está em causa é a divergência na interpretação e convicção firmada a partir da prova produzida, já que a respeito da conformidade da sua correcta audição e leitura (tout court) feita pelo tribunal recorrido inexiste divergência que obrigue à sanação por audição da prova gravada.

Em boa verdade, lidos os constantes apelos na motivação do recurso ao “conjunto de prova produzido, apreciado segundo métodos indutivos, com regras de experiência comum”, ao “concerto de toda a prova”, à ”lógica indutiva extraída do conjunto de prova produzida”, “às declarações do assistente e às testemunhas, (as quais) na sua totalidade, importam a elevação desta matéria a factos provados”, torna-se óbvio que o Recorrente não consegue ultrapassar a mera apreciação crítica, a formulação de meros juízos de valor, cuja justeza não cabe aqui apreciar.

Vale dizer, então: se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e não-provado e aquilo que o recorrente entende, correspectivamente não ter resultado da prova produzida e, por isso, não deve ser dado como provado, ou ter resultado da prova produzida e, por isso, deve ser dado como provado, já se entra no domínio da livre apreciação da prova e não propriamente na questão do erro de julgamento da matéria de facto.

Desta forma, o que resulta da motivação de recurso é que o recorrente discorda do juízo de credibilidade/não credibilidade feito pelo tribunal relativamente às declarações e depoimentos prestados em audiência e pretende que o juízo de credibilidade/não credibilidade do tribunal seja substituído pelo seu, pelo do recorrente.

Na realidade, pretende o Recorrente corrigir, via recurso, a convicção firmada pelo tribunal recorrido.

Mas poderá este tribunal de recurso subverter a convicção firmada pelo julgador no tribunal recorrido quanto aos factos tidos por provados ou superar a dúvida fundamentada quanto aos factos que teve por não provados, quando não dispõe das vantagens da imediação e da oralidade?

Poderá, seguramente. Mas apenas a partir do próprio texto da decisão se nele for possível descortinar incoerência interna, violação das regras da lógica, da ciência ou da experiência comum.

A convicção firmada – com referência aos factos provados - quanto a dúvida razoável e fundada – quanto aos factos considerados não-provados -, motivou-as o Tribunal recorrido de forma aberta, transparente, sem ponta de incoerência, sem violação das regras da experiência e saber comuns ou da ciência.

Em síntese.

O Recorrente diverge do Tribunal recorrido a respeito da valoração da prova produzida em sede de audiência de julgamento pretendendo que este Tribunal de Recurso corrija a decisão de facto naquele tomada.

Verdade, porém, que os fundamentos que aduz na pretensão de ver alterada, a seu favor, a decisão de facto traduzem apenas uma divergência genérica quanto à leitura das provas feita pelo Tribunal, uma divergência sem que, nomeadamente, concretize as provas que, por recurso à audição dos depoimentos gravados (consideradas as passagens em que se funda a impugnação), imporiam uma decisão diversa.

Limitando-se a divergir genericamente na valoração da prova produzida, não indicando o conteúdo específico do (s) excerto (s) do (s) depoimento (s) relevante (s) para demonstrar a sua tese nem a localização precisa desse(s) excerto (s) no suporte respectivo, de per si, torna-se impossível a este Tribunal sindicar a prova produzida, o que, de per se, sempre justificaria a improcedência do recurso neste segmento.

À sobreposse.

A Motivação emprestada pelo tribunal à decisão de facto – na vertente factos provados, como na vertente factos não-provados – é suficientemente clara e dela não ressuma qualquer incoerência, ofensa às regras da experiência ou da ciência.

Sendo axiomático, como é, que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum e resultando do que vai exposto que uma tal ilogicidade ou inadmissibilidade não ocorreu, impõe-se a improcedência da pretendida impugnação da matéria de facto.

D. DECISÃO

São termos em que, na improcedência do recurso, se confirma a decisão recorrida.

Da responsabilidade do Recorrente a taxa de justiça de 5UC

Porto, 6 de Julho de 2011

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

Élia Costa de Mendonça São Pedro

[1] Comentário Conimbricense, I,754

[2] Germano Marques da Silva in “Constituição da República Portuguesa – Jorge Miranda, Rui Medeiros, Tomo I,2ªEd. Págs. 771, 772

[3] GOMES CANOTILHO – VITAL MOREIRA, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA, Vol. I, Coimbra Editora 2007, págs.544-545

[4] Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Ed. 1992, pags.45, 46

[5] Ac. STJ de 12.06.2008, Rec. 07P4375 – Relator: Raul Borges

[6] Direito Processual Penal, Vol I, pág. 233 e ss

[7] Dizer: se "a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos", então, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.

[8] Paradigmático no sentido exposto, o Ac. do Tribunal Constitucional Nº 98/06:

«(…..) O julgamento é efectuado na 1ª Instância: esse é o verdadeiro julgamento da causa, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa.

O recurso para a Relação mesmo em matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada (…) é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente ou tornaria a decidir as questões suscitadas.

Antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido em que deveria ter sido aplicada.

O Tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação de prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito)

Assim, o julgamento em 2ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas)”