O DIREITO
O presente recurso de revista, interposto pelo GOVERNADOR CIVIL DE BRAGA ao abrigo do art. 150º do CPTA, tem por objecto o acórdão do TCA Norte que, dando provimento ao recurso jurisdicional de sentença do TAF de Braga, julgou tempestiva e procedente a acção administrativa especial intentada por A..., anulando o despacho do ora recorrente que determinou a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento comercial denominado “Pub ...”, sito em Guimarães, de que o A. é proprietário, com fundamento em vício de forma por falta de audiência prévia.
Para assim decidir, considerou o acórdão sob revista que o A., proprietário do estabelecimento em causa, não fora notificado nem do projecto de decisão, para efeitos de audiência prévia, nem da respectiva decisão final (a notificação foi feita, em ambos os casos, na pessoa do gerente do estabelecimento), pelo que o prazo de impugnação contenciosa do acto não chegou a iniciar-se, sendo pois tal impugnação tempestivamente exercida, e considerou, por outro lado, que a decisão se mostra inquinada de vício de forma por preterição de audiência do interessado (art. 100º do CPA).
Discordando desta decisão, o recorrente alega, em suma, que os gerentes de comércio tratam de comércio em nome e por conta do comerciante, pelo que a notificação ao gerente do projecto de decisão e da decisão final produziu efeitos na esfera jurídica do A., devendo considerar-se este notificado, com o que o acórdão recorrido teria violado o disposto nos arts. 248° a 251° do Código Comercial, 34° do DL n° 168/97, de 4 de Julho, 231°, nº 1 do CPCivil e 64° do Código das Sociedades Comerciais, devendo, por outro lado, e em consequência, considerar-se que à data da propositura da acção já o respectivo direito de impugnação tinha caducado.
A questão a decidir consiste, assim, em saber se a notificação do projecto da decisão de restringir o horário de funcionamento do “Pub” e, posteriormente, da própria decisão, feita na pessoa do gerente do estabelecimento comercial, produz efeitos na esfera jurídica do proprietário do estabelecimento, tal como se este tivesse sido notificado na sua própria pessoa, ou, dito de outro modo, em determinar a relevância jurídica da notificação do projecto de decisão e da decisão de restrição do horário de funcionamento de um estabelecimento comercial na pessoa do respectivo gerente, relativamente ao exercício do direito de impugnação de tal decisão por parte do seu proprietário, e à legalidade formal da mesma decisão.
Nos termos do art. 150º do CPTA, a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual (nº 2), e o tribunal de revista aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (nº 3).
A questão delineada, à qual foi reconhecida, pela sua relevância jurídica, importância fundamental, nos termos do acórdão de fls. 309 e segs., tem assim um duplo relevo processual: o reportado à tempestividade do direito de impugnação contenciosa (cujo prazo se inicia com a notificação da decisão ao “interessado” – cfr. arts. 28º e 29º da LPTA, e 58º a 60º do CPTA); e o respeitante à observância do dever de audiência prévia (através da audição e notificação do projecto de decisão ao “interessado” – cfr. art. 100º e segs. do CPA).
Em ambos os casos, e para ambos os efeitos, a lei postula a notificação do “interessado”, que o mesmo é dizer, do titular dos interesses a cuja tutela se dirige a impugnação contenciosa, alegadamente lesados pela decisão administrativa impugnada.
O que significa que é neste quadro de referência conceptual que a questão sub judicio deve ser apreciada e valorada, em ordem a revelar-nos se, no caso em apreço, e de acordo com o quadro legal pertinente, o gerente do estabelecimento comercial pode ou não ser considerado, para os referidos efeitos, titular, ou depositário legal, daqueles interesses relevantes.
O que nos conduz à necessidade de uma caracterização sumária da figura do “gerente” de estabelecimento comercial e da natureza jurídica dos poderes por ele exercidos na gestão do estabelecimento.
Importa sublinhar, antes do mais, que não deve confundir-se a figura do “gerente de comércio” com a do “gerente das sociedades comerciais”.
Este último é membro ou titular do órgão social “gerência”, com poderes para administrar a sociedade, que molda e exprime em exclusivo a vontade juridicamente imputável à própria sociedade, à qual não pode ser atribuída outra vontade diversa da que é corporizada e definida pelo referido órgão.
E as próprias sociedades podem, naturalmente, ter “gerentes de comércio” para actuarem em sua representação, ou seja, para praticarem, em seu nome, determinados actos de comércio, como resulta expressamente dos arts. 250º e 251º, § 2º do Código Comercial, e do art. 13º do Código das Sociedades Comerciais.
Quanto ao “gerente de comércio”, ele é um mero gestor do estabelecimento comercial, com vínculo laboral ao proprietário, e com poderes de representação, mais ou menos amplos, para a prática de actos comerciais em nome de um comerciante.
Segundo o conceito fornecido pelos arts. 248º e segs. do Código Comercial, “gerente de comércio” é aquele que, em nome e por conta de um comerciante, trata do comércio deste no lugar onde este o exerce ou noutro qualquer, ou seja, aquele que pratica actos de comércio por mandato ou em representação de outrem, sendo certo que o poder de representação conferido ao gerente se presume geral e compreensivo de todos os actos necessários ao exercício daquele comércio.
Os “gerentes de comércio”, tal como os auxiliares e os caixeiros, são caracterizados no Código Comercial como mandatários comerciais com representação, uma vez que as disposições que se lhe referem (citados arts. 248º e segs. do Código Comercial) estão inseridas no Capítulo II do Título V, sob a epígrafe “Do Mandato”.
Esta caracterização é hoje juridicamente insubsistente, por desactualizada, como observa J. M. Coutinho de Abreu, “Curso de Direito Comercial”, Vol. I, 5ª edição, pág. 129), só fazendo sentido à luz da velha concepção de que os poderes de representação voluntária tinham necessariamente que assentar num contrato de mandato, concepção igualmente partilhada pelos Códigos Comerciais italiano e espanhol, de 1882 e 1885, respectivamente, que o nosso legislador de 1988 seguiu de perto.
O que hoje, manifestamente, não corresponde à realidade, já que os poderes de representação voluntária podem agora decorrer igualmente de outros negócios jurídicos, como é o caso, por exemplo, do contrato de trabalho, face ao disposto no art. 5º, nº 3 da LCT, onde se estabelece a possibilidade de concessão ao trabalhador de poderes de representação da sua entidade patronal.
Ora, o que ressalta desta análise comparativa entre as duas figuras é a ambiência laboral que informa o estatuto do “gerente de comércio”, dissociando-o dos vínculos sociais inerentes ao “gerente de sociedade”, e conferindo ao seu estatuto jurídico uma forte componente de relação contratual laboral (cfr. Brito Correia, “Direito Comercial”, pág. 198 e 199), mesclada embora com poderes de representação conferidos pelo comerciante para a prática de actos de comércio.
Aliás, o Código Comercial de 1833 falava em “feitores” ou “gerentes de comércio” como “empregados ou trabalhadores assalariados com poderes de representação”.
Nesta perspectiva, os gerentes de um estabelecimento comercial devem ser qualificados preferencialmente como trabalhadores subordinados (arts. 1152º do CCivil e 10º da LCT), com poderes de representação para a prática de actos de comércio em nome de outrem, e não como mandatários.
Neste sentido se pronunciou o Ac. do STJ de 30.09.2004 – Rec. 03S2053, onde se salienta:
“Todavia, não é o facto de os Códigos Civil e Comercial estabelecerem que [os “gerentes de comércio”] são mandatários que impede a referida qualificação como trabalhadores subordinados, já que é o próprio art. 5º, nº 3 da LCT que estabelece a possibilidade de um trabalhador ter também um mandato com representação e, por outro lado, o conceito de mandato utilizado no C.Comercial … não coincide exactamente com o utilizado no C.Civil (arts. 1155º e 1157º), referindo-se a actos de comércio – que abrangem quer actos materiais, quer actos jurídicos – e podendo ter por objecto tanto um resultado como uma actividade (Vide Brito Correia, in “Os Administradores das Sociedades Anónimas”, Coimbra, 1993, pp 386 e ss).
Assim, esta qualificação como mandatários por parte da lei não obsta a que se deva considerar que [os gerentes] exercem uma relação laboral (…)”
De tudo isto resulta, como se afirma no acórdão sob revista, que o gerente de um estabelecimento comercial, ao contrário do que sucede com o gerente de uma sociedade comercial, não é titular de um órgão social, com poderes de administração e de representação da sociedade, antes se encontra ligado a esta por um vínculo contratual laboral, cuja possibilidade de prática de actos comerciais em nome do comerciante ou da sociedade depende dos termos do contrato ou da extensão de eventual mandato.
O que nos indicia, desde já, não ser ele o verdadeiro titular dos interesses a cuja tutela se dirige a impugnação contenciosa, alegadamente lesados pela decisão administrativa impugnada, dado não ser titular de órgão da sociedade, que não é, assim, por ele representada, e à qual se encontra antes ligado por uma relação contratual laboral, com eventuais poderes de representação para a prática de determinados actos de comércio inerentes à gestão do estabelecimento comercial.
Bulindo a decisão administrativa impugnada com o horário de funcionamento do estabelecimento comercial, determinando concretamente a sua restrição, e podendo daí resultar prejuízos económicos relevantes, directamente, pela perda de receitas que tal facto originará face a um menor período de funcionamento do estabelecimento, e indirectamente, pela eventual perda de clientela mesmo no horário mais restrito (as pessoas que pretendem frequentar o Pub podem passar a preferir outro que não feche tão cedo), é evidente que é ao respectivo proprietário, concretamente à sua esfera jurídico-económica, que se reporta a eventual lesividade de tal decisão.
Sendo o ora recorrente o proprietário do estabelecimento em causa, ele é, nessa qualidade, o verdadeiro “interessado” no procedimento que culminou com a decisão de restrição do horário de funcionamento do mesmo.
É nele que se projectam os eventuais efeitos lesivos da decisão administrativa, e não sobre o gerente do estabelecimento, dada a natureza laboral da sua ligação ao proprietário.
E nada em contrário resulta do disposto no art. 34° do DL n° 168/97, de 4 de Julho (regime jurídico da instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas), preceito que antes conforta o entendimento atrás exposto, ao estatuir que nesses estabelecimentos deve haver “um responsável, a quem cabe zelar pelo seu funcionamento e nível de serviço e ainda assegurar o cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis”, para o que “a entidade exploradora deve comunicar à Direcção-Geral de Turismo o nome da pessoa ou das pessoas que asseguram permanentemente aquelas funções”.
Como, igualmente, outra solução não resulta do disposto no invocado nº 1 do art. 231º do CPCivil, onde se dispõe que as sociedades são citadas ou notificadas na pessoa dos seus legais representantes, uma vez que, como se deixou dito, o gerente de um estabelecimento comercial não é titular do órgão social gerência, não detendo poderes de administração ou de representação da sociedade.
Em nada se mostrando também afrontado o disposto no art. 64º da Lei das Sociedades Comerciais, normativo que, justamente, estabelece os deveres (de cuidado e de lealdade) que devem ser observados pelos “gerentes ou administradores da sociedade”.
Nesta conformidade, é forçoso concluir que “interessado” para efeitos de audiência prévia (art. 100º do CPA), e para efeitos de impugnação contenciosa e contagem do respectivo prazo (arts. 28º e 29º da LPTA), é, seguramente, o proprietário do estabelecimento comercial – pessoa singular ou colectiva
Esta naturalmente representada pelo gerente ou administrador da sociedade, figura, como vimos, distinta do gerente de comércio ou gerente de estabelecimento comercial. –, e não o gerente do estabelecimento.
Temos, assim, por adquirido que o acórdão recorrido fez correcta aplicação do direito no que concerne à questão enunciada, não tendo violado nenhuma das normas legais invocadas pelo recorrente, improcedendo pois todas as conclusões da sua alegação.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista, confirmando a decisão impugnada.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 19 de Abril de 2007. Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
