6868/2005-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. se o contrato de empreitada tiver por objecto a reparação de edifícios e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, a obra, por vício da reparação, ou por erro na execução dos trabalhos, apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente. 2. A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I. A Administração ……………., em Lisboa, moveu acção ordinária contra Manuel …………, solicitando a sua condenação no pagamento de certo montante pecuniário. Alegou, em síntese, que A. e R. celebraram um contrato de empreitada para execução por este no dito prédio de trabalhos de construção civil, com materiais fornecidos pelo condómino; o R. deu inicio aos trabalhos, mas não os terminou, sendo que parte do executado foi realizado com defeitos e vícios. O R. excepcionou a incompetência do tribunal, a ineptidão da petição e a caducidade e impugnou parcialmente os factos. A A. replicou. II. Após saneamento processual com improcedência da incompetência do tribunal e da ineptidão relegou-se para fase posterior o conhecimento da caducidade. II. Depois da necessária instrução efectuou-se o julgamento. III. Por fim, julgou-se a acção procedente e condenou-se o R. a pagar à A . o que se liquidar em execução de sentença para reparação do danos provados, com juro de mora desde a citação. IV. Desta decisão recorre agora o R pretendendo a sua alteração porquanto: 1- Foi invocada pelo ora recorrente a caducidade do direito da ora recorrida de lhe exigir indemnização ou eliminação dos defeitos da obra executada, face ao disposto no art. 1225° , n°s 1,2 e 3 e 1221° do Código Civil . 2- A decisão sobre esta invocada caducidade do direito da recorrente foi remetida, na decisão saneadora, pela Ma Juiz " a quo " para a sentença. 3- Percorrida a sentença verifica-se que esta não se pronunciou sobre a caducidade invocada. 4- Tal facto constitui nulidade da sentença, nos termos previstos no art. 668° , n°1, alínea d) do Código de Processo Civil , tendo pois a douta sentença violado o disposto no preceito supracitado. 5- Na petição e na sentença veio a ser determinada a existência de alegados danos em várias fracções autónomas que o ora recorrente foi condenado a indemnizar em quantias a liquidar em execução de sentença. 6- Sucede que autora na acção é a Administração do Condomínio do prédio, sendo que nos termos do disposto no art. 1430° do Código Civil a administração das partes comuns cabe à assembleia de condóminos e a um administrador – art. 1430° do Código Civil . 7- Por seu lado refere o art. 1437° , n° 1 do Código Civil que o administrador tem legitimidade para agir em juízo contra qualquer dos condóminos ou contra terceiro na execução das funções que lhe pertencem e que se encontram discriminadas no art. 1436° do mesmo diploma. 8- Ou seja, a administração do condomínio só tem legitimidade para agir judicialmente em questões respeitantes às partes comuns e não relativamente a todas ou cada uma das fracções. 9- A administração é assim parte ilegítima em acção destinada a exigir responsabilidade referente a fracções autónomas, só tendo legitimidade para agir no que disser respeito às partes comuns. 10- A administração do Condomínio, ora recorrida, é assim parte ilegitíma nesta acção na parte em que solicita indemnização ao recorrente relativamente a alegados danos nas fracções autónomas do prédio. 11- A ilegitimidade das partes constitui excepção dilatória e é de conhecimento oficioso do Tribunal – arts. 494° , alínea e) e 495° do Código de Processo Civil . 12- Ao não julgar a recorrida parte ilegítima para agir judicialmente contra o recorrente relativamente a alegados danos em fracções autónomas a douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 494° , alínea e) 495° e 668° , alínea d) do Código de Processo Civil e ainda o disposto nos arts. 1430° , 1436° , 1437° todos do Código Civil . 13- Verifica-se manifesto erro na apreciação da prova e, na consequente resposta à Base Instrutória. 14- A resposta aos n° 4°, 5° 6° 7° 8° 9° 100, 110, 12°, 13°, 150, 16°, 17°, 18°, 190, 20°, 210, 22°, 25°, 26°, 27°, 310, 35°, 37°, 38°, 39°, 40°, 410, 42°, 43°, 45°, 46°, 47°, 48°, 49°, 50° e 53° da Base Instrutória, enferma de erro na respectiva apreciação quer face à prova documental, quer à prova testemunhal. 15- No que respeita à prova testemunhal importa considerar os depoimentos das testemunhas: --- (J), testemunha comum a recorrente e recorrida ( depoimento produzido sobre os n°s 1° a 38° 40°, a 45°, 49°, 50°, 53°, 54°, 55°, 57° e 59° a 64° da Base Instrutória — Gravado de 0000 até final do lado A e de 0000 até 1525° do Lado B da 1a cassete ( Acta de fls. 233/234 de 13.11.2002 ) --- (M) — Depoimento produzido sobre toda a Base Instrutória e cujo depoimento se encontra gravado no Lado A e Lado B da 1° cassete ( Acta de fls. 247/248 de 16.12.2002 ). --- (A) cujo depoimento recaiu sobre os n°s 1°, 3°, 29°, 31°, a 34° e 52° da Base Instrutória e cujo depoimento se encontra gravado de 1526 até final do Lado B da 1a cassete e desde 0000 até 0246 do Lado A da 2' cassete ( acta de fls 233 e 234 de 13.11,2002) --- (L) cujo depoimento incidiu sobre o n°s 5°, 6°, 30° a 34° e 46° a 52°, da Base Instrutória e se encontra gravado de 0247 a 0894 do Lado A da 2a cassete ( acta de fls 233 e 234 de 13.11.2002). --- (N), cujo depoimento incidiu sobre os arts. 28° a 34° e 46° a 52° da Base Instrutória e se encontra gravado a de 0895 até 1394 do Lado A da 2' cassete ( Acta de fls. 233 e 234 de 13.11.2002 ). --- (R) cujo depoimento incidiu sobre os n°s 1° a 10°, 28°, 36° a 39°, 43° a 48°, 50°, 51°, 53°, 56°, 58°, 62° e 64°, e 54°, e se encontra gravado desde 0000 até final do Lado A da 1° cassete e 0000 até 0159 do Lado B da 1' cassete ( Acta de fls. 245 e 246 de 09.12.2002). --- Por ultimo a testemunha (M) cujo depoimento incidiu sobre os n°s 1° a 9°, 37° a 44°, 49° a 51°„ 53° e 55° da Base Instrutória e se encontra gravado de 0000 a 1306 do lado A da 2a cassete ( Acta de fls 247 e 248 de 16.12.2002). 16- Estes depoimentos contrariam as respostas à matéria constante da Base Instrutória, referida supra sob o n° 14. 17- A testemunha (J) refere claramente que era administrador do condomínio no período de execução das obras, que as mesmas foram acompanhadas pelo próprio, mas principalmente pelo administrador e também testemunha (M), que a motivação das obras foi fazer uma cobertura porque a placa deixava entrar água, antes do telhado entrava água,. Afirmou também de forma clara e inequívoca que as caleiras foram revestidas a verniz, o que não resultou, Referiu também que o empreiteiro acabou a obra em Agosto Setembro de 1995 e que na altura não havia nada para reclamar. Questionado sobre a execução da obra pelo empreiteiro, referiu que no seu entender não existe qualquer responsabilidade deste. Referiu ainda que algumas infiltrações poderão ter tido origem na união entre o velho e o novo. Acrescentou que algumas fracções já antes das obras apresentavam muitas infiltrações e rachadelas. 18- A testemunha (M) referiu que era administrador à data da execução das obras e acompanhou a respectiva realização em nome da administração tendo também ajudados na respectiva execução. Refere claramente que foi ele e um técnico de nome(AM) quem colocou os pontos de fixação para colocação do equipamento de subida dos materiais, o que fez previamente ao começo da obra pelo empreiteiro. Acompanhou sempre a obra e que a mesma foi executada de acordo com o projecto e indicações do engenheiro responsável, (B). A caleira foi revestida a verniz adquirido pela administração e colocado de acordo com as indicações do referido engenheiro. Não recebeu qualquer reclamação dos condóminos durante a execução da obra e não foi efectuado qualquer levantamento das deficiências, humidades ou rachas antes da execução da obra. O empreiteiro acabou a obra em Julho e foi pago o respectivo preço. O empreiteiro não tem qualquer responsabilidade pois tudo foi executado de acordo com instruções dele próprio e do engenheiro, tendo todos os materiais sido fornecidos pelo condomínio. 19- As testemunhas (A), (L) e (N), revelam um conhecimento indirecto dos factos em apreço, acrescentando a testemunha (N) porém que o prédio sempre teve algumas humidades e que antes das obras executadas pelo empreiteiro fez-se um novo revestimento e que desde então a situação se agravou. 20- A testemunha (R) na maior parte do depoimento da testemunha baseia-se no ouvir dizer. Porém refere que as caleiras não dão resposta mas que tal não pode ser imputado à obra, revela a existência de problemas antes da obra e que nada têm a ver com ela. Perguntado sobre se o empreiteiro partiu a cobertura respondeu " Acho que não". Referiu ainda que aquilo que se discutia mais era a má concepção da obra e que a mesma estava concluída. 21- A testemunha (M) refere de forma muito clara que a obra foi concluída por altura do Verão e que as caleiras foram revestidas a verniz. 22- Perante a prova testemunhal apresentada as respostas à matéria de facto indicada em 14 está desconforme à prova produzida, pelo que se impugna a resposta a tal matéria. 23- Mas também as respostas aos n°s 390, 40°, 44°, 50°, 54°, 58°, 59°, 610,630 e 64°, contrariam a prova documental. 24- Não foi tomado em consideração o relatório pericial o qual de forma clara e inequívoca que a obra foi executada de acordo com o projecto, as chaminés foram alteadas 60 cm, conforme projecto, que as caleiras foram revestidas a verniz, que os materiais aplicados foram os correctos, com excepção do revestimento a verniz das caleiras e que as infiltrações podem ter muitas origens, até o próprio entupimento das caleiras. 25- Por seu lado a Câmara Municipal de Lisboa em 25.11.1995 declara que a obra estava concluída. 26- Ora a matéria de facto provada não contempla esta prova documental e até a contraria. 27- Também a Ma juiz errou ao qualificar a matéria constante dos n°s 56° e 64° como conclusiva, sabendo-se como se sabe que a aceitação de uma obra é matéria de facto e com extrema relevância na área da construção. 28- Não existe nos autos nenhuma prova que sustente o nexo e causalidade entre as obras executadas pelo empreiteiro ou eventuais defeitos na sua execução e os alegados danos. 29- Dispõe o art. 563° do Código Civil que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria se não fosse a lesão. 30- Estamos no domínio do nexo de causalidade que consiste em estabelecer uma relação directa e imediata entre a lesão e o dano. 31- Ora no caso dos autos falta a demonstração desse nexo de causalidade, ou seja, o incumprimento ou cumprimento defeituoso pelo recorrente das suas obrigações com os danos alegados. 32- Ora o recorrente só estaria obrigado a indemnizar caso tivesse sido alegado e provado pela recorrida que os alegados danos não existiam previamente às obras, que os mesmos tivessem resultado da intoxicação ou execução defeituosa pelo recorrente dos trabalhos contratados, ou aplicação de materiais na qualidade e quantidade adequadas. 33- Com todo o respeito tal prova não foi efectuada e muito menos alegada. 34- Resulta dos autos que os materiais foram fornecidos pela ora recorrida. 35- Resulta também dos autos ( prova pericial junta ) que a obra se encontra executada conforme projecto apresentado e aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa. 36- Por outro lado a recorrida não alegou, nem provou que a execução do projecto esteja desconforme. 37- Resulta também provado que a obra foi acompanhada pelo engenheiro responsável, Eng (B), contratado pela administração do condomínio ( ver livro de obra e ofícios da Câmara Municipal de Lisboa). 38- Resulta ainda provado que antes da execução da obra não foi feito qualquer levantamento das deficiências existentes nas fracções e partes comuns. 39- Por ultimo resulta provado ( prova pericial ) que a obra executada corresponde às exigências normais e cumpre as funções paras que foi executada ( prova pericial). 40- Não está pois demonstrado o nexo de causalidade entre qualquer facto imputável aio recorrente e eventuais danos ocorridos. 41- Tal facto é particularmente saliente na questão das chaminés: o relatório pericial refere de forma clara, expressa e inequívoca que as chaminés se encontram executadas conforme o projecto. Poderá ser imputado ao recorrente o alegado facto de passarem a tirar defeituosamente? Pensamos que não, atendendo a que este apenas se obrigou a executar o projecto sendo os materiais e fiscalização da obra encargo da recorrida. 42- De resto e acrescentamos nós esta questão do nexo de causalidade exige conhecimentos técnicos específicos que só uma perícia poderia ou eventualmente poderá determinar. 43- Com efeito os danos alegadamente existentes tanto poderão decorrer do projecto, como da qualidade dos materiais, como ainda de outras circunstâncias, que só técnicos com conhecimento específico da área poderão determinar. 44- Manifesta-se nesta matéria insuficiente a prova testemunhal por pessoas sem quaisquer conhecimentos técnicos que permitam estabelecer uma relação de causa- efeito entre obras e danos. 45- Por outro lado, não tendo sido efectuado um levantamento prévio à realização das obras sobre defeitos ou o estado das fracções e partes comuns não é possível fazer a imputação ao recorrente ao à sua actuação dos danos invocados. 46- De resto que o prédio sofria de infiltrações de humidades previamente à obras, que algumas fracções se encontravam em mau estado de conservação que em algumas fracções inclusivamente entrava água é referido por algumas testemunhas. 47- O que de resto seria altamente provável atendendo a que resultou provado que a tela de isolamento da placa se encontrava em mau estado e inexistia mesmo em algumas partes. 48- Ao estabelecer um nexo de causalidade entre os danos invocados e peticionados pela recorrida a douta sentença recorrida entrou em matéria absolutamente conclusiva já que nenhuma prova consta dos autos, antes pelo contrário. 49- O que resulta dos autos é a completa e absoluta ausência de prova sobre tal causalidade. 50- A este respeito cabe salientar que alguns dos proprietários do 2° andar, confinante com a placa referiram expressamente não ter sofrido qualquer dano com as obras o que é no mínimo estranho. 51- Violou pois a douta decisão recorrida o disposto nos arts. 483° e 563° do Código Civil 52- A sentença enferma ainda de grave erro ao considerar por exemplo na resposta ao quesito 40 uma resposta totalmente diferente da resposta dada à matéria de facto: Vejamos: resposta ao n° 40° da Base Instrutória " Provado que com as obras as chaminés passaram a " tirar mal", o que causa a existência de fumos e odores por todo o prédio" . Da sentença consta como provado ( n° 36) " 53- Tal situação revela-se total e absolutamente inadmissível pois constitui um desvirtuamento daquilo que constituiu a resposta ao quesito. 54- É totalmente diverso dizer que as chaminés não foram subidas os 60 cm e daí retirar conclusões com aquilo que ficou provado na resposta aos quesitos em que não é referida a questão da subida, 55- Por tudo o invocado a sentença em apreço violou o disposto nos arts. 483° , e 563° , 1225° e 1221° do Código Civil , o disposto nos arts. 569°, e 668°, alínea c) do Código e Processo Civil. Deste modo pedindo a procedência do recurso. Nas contra alegações a apelada entende que a sentença deve ser mantida, julgando-se improcedente a apelação. V. É sabido e tem sido jurisprudência uniforme a conclusão de que o objecto do recurso se limita em face das conclusões contidas nas alegações do recorrente, pelo que, em princípio, só abrange as questões aí contidas, como resultado aliás do disposto nos artigos 684. 3 e 690.1 do CPC . As conclusões são desnecessariamente longas. Confundem-se com as próprias alegações. De qualquer modo pode resumir-se o objecto do recurso: 1- alteração da matéria de facto; 2- ilegitimidade da A; nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à questão da caducidade; 4- procedência ou não da acção. Vejamos: VI. Por razões de ordem lógica e processual conhecer-se-á de imediato da matéria de facto assente, não só porque condiciona as demais questões dilatórias suscitadas, mas também, porque nesta fase processual assim o impões a estrutura da decisão (cfr. 659 – 2º do CPC) O recorrente refere que as respostas aos n° 4°, 5° 6° 7° 8° 9° 100, 110, 12°, 13°, 150, 16°, 17°, 18°, 190, 20°, 210, 22°, 25°, 26°, 27°, 310, 35°, 37°, 38°, 39°, 40°, 410, 42°, 43°, 45°, 46°, 47°, 48°, 49°, 50° e 53° da base instrutória, enfermam de erro na respectiva apreciação quer face à prova documental, quer à prova testemunhal. Não nos diz, porém, quais os erros de que padece a citada apreciação da prova e muito menos – o que de todo era fundamental – qual ou quais são então os factos que deveriam constar ou não em tais respostas. Estes pormenores comprometem quase irremediavelmente a pretensão do recorrente. VII. De qualquer modo, dir-se-á que entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova e o juiz responde aos quesitos segundo a convicção que formar acerca de cada facto quesitado ( artº 655º , n.º 1, do C.P.C .) Daí que a Relação não possa, em princípio, alterar as respostas dadas aos quesitos. Só o pode fazer dentro dos apertados limites previstos no artº 712º, n.º 1, do citado diploma legal, e se ocorrerem as seguintes situações: Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida; Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou. É certo que as respostas do tribunal aos quesitos não podem ser alteradas pela Relação, salvo se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base às respostas ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas e, também, se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou. Basta a circunstância de, em audiência de julgamento, terem sido produzidos depoimentos orais de testemunhas, para desde logo ser impossível operar qualquer crítica quanto à apreciação feita pelo Colectivo sobre o teor das respostas ao questionário. No caso em apreço, mostram-se gravados os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento. Estamos, por isso, em presença da hipótese prevista na última parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual tem de ser conjugado com o art.º 690.ºA do mesmo diploma legal. Prescreve este artigo que: 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C. Mas, se os depoimentos das testemunhas inquiridas foram susceptíveis de convencer o Tribunal recorrido, cujo Juiz pode ver e ouvir as testemunhas, só excepcionalmente poderia esta Relação, com recurso apenas a uma gravação, ficar com convencimento diverso. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o Juiz necessariamente aceite esse sentido ou essa versão. Os Juízes têm necessariamente de fazer uma análise crítica e integrada dos depoimentos com os documentos e outros meios de prova que lhes sejam oferecidos. E quando nesta medida se fala em depoimentos de testemunhas deve logicamente também admitir-se quaisquer outros elementos de prova, aí se incluindo a pericial. Há-de por isso a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual - inclusive a dos olhares, e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente. As respostas aos quesitos hão-de pois ser o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz, pelo que, não raras vezes se constata que o julgamento do Juiz possa não ter a correspondência directa nos depoimentos concretos (ou falta destes), mas seja o resultado lógico da conjugação de alguns outros dados, sobre os quais o seu sentido crítico se exerceu. Esta percepção só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas. A reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas”. Na realidade, o novo sistema introduzido pelo Dec. Lei n.º 329-A/95 “transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade. De facto, tal sistema não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo. Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”. Do mesmo modo, o que é necessário e imprescindível, é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” Ora, o despacho de fundamentação das respostas aos quesitos (fls. 249 e segs) encontra-se devidamente fundamentado. E reavaliada em sede de nova audição das testemunhas e bem assim confrontadas todas as demais incluindo o pertinente relatório pericial de fls. 180 e segs. e demais documentos, pode concluir-se ser o mesmo o resultado alcançado na fixação da matéria de facto. Não se constata, pois, razão justificativa bastante para alterar as respostas aos aludidos quesitos. Improcedem, assim, as conclusões nºs 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26. VII. São pois os seguintes os factos assentes: 1- em Dez 1994 A. e R. acordaram a realização de obras para a edificação de telhado no prédio sito na Rua ……….., em Lisboa (A); 2- para além da construção do telhado ficara também acordado que o empreiteiro deveria rebocar e pintar as empenas exteriores (B); 3- colocar ao centro do espaço de cada condómino um pilar a tijolo de 25 no pau de fileira (C ); 4- isolar a caleira com verniz próprio para esse fim (D); 5- rebocar e pintar a parte da caleira que subisse acima das paredes já existentes na parte exterior (E); 6- elevar as chaminés acima do telhado em cerca de 60 cm, rebocado e pintando as mesmas (F); 7- a administração liquidou o preço (G); 8- em Janeiro de 1996 a administração escreveu ao R. chamando a atenção para as anomalias aqui vertidas (H); 9- este nada disse (I); 10- a 21.11.97 voltou a administração a escrever ao R.(J); 11- aí, mais uma vez se denunciavam algumas das anomalias resultantes da qualidade da obra empreendida pelo R. (L); 12- contudo, o R. recusou-se a receber tal carta (M); 13- visavam as obras proceder à boa cobertura do imóvel, evitando entrada de calor excessivo e futuras infiltrações (Q.1); 14- antes da obra contratada o telhado encontrava-se coberto a tela (Q.2); 15- as obras iniciaram-se em Abril de 1995 (Q.3); 16- no decurso das obras, o empreiteiro foi chamado à atenção para algumas rachas (Q.4); 17- o R. inclusivé, partiu a placa de cobertura do prédio ao proceder à instalação e colocação da máquina de elevação do telhado sobre aquela (Q.5); 18- e que provocou fendas na placa de cimento da cobertura (Q.6); 19- o que origina, pelas referidas fendas, infiltrações nos tectos do último andar (Q.7); 20- e também humidades (Q.8); 21- bem como nas paredes de estrutura comuns laterais (Q.9); 22- como consequência de tais fendas, o 2º andar direito, na porta nº 1, ocorreram infiltrações na parede lateral poente e parede do topo do prédio, de um quarto (Q.10); 23- na porta nº 3 temos infiltrações no tecto do hall de entrada e no da casa de banho (Q.11); 24- na porta nº 4 ocorreram infiltrações no tecto e nas paredes de estrutura junto aos tecto (Q.12); 25- nas portas nºs 5, 8 a 11 do 2º andar direito ocorreram infiltrações, dando origem a humidades no tecto e nas paredes (Q.13, 15 a 18); 26- na porta nº 12 do 2º andar direito ocorreram rachas no tecto e infiltrações que deram origem a humidades no tecto e paredes (Q.19); 27- no 2º andar esquerdo, na porta nº 1 surgiram humidades no tecto e paredes(Q.20); 28- no 2º andar esquerdo, na porta nº 3 surgiram rachas no tecto (Q.21); 29- no 2º andar esquerdo, na porta nº 2 ocorreram humidades (Q.22); 30- no 2º andar esquerdo, nas portas nºs. 6, 7 e 8 na sequência das obras surgiram humidades nos tectos e paredes (Q.25 a 27); 31- no r/c direito, na porta nº 6 na sequência das obras surgiram humidades em paredes que coincidiam com as paredes exteriores do edifício (Q.31); 32- na porta nº 12 do r/c direito ocorreram rachas que originaram humidades na parede estrutural do edifício (Q.35); 33- aquando das obras no telhado, o R. partiu a cobertura (Q.37); 34- falha nunca reparada (Q. 38); 35- igualmente as caleiras não foram convenientemente seladas (Q.39); 36- a subida das chaminés não foi de 60 cm, o que provocou que todas as chaminés ficassem a tirar mal e consequentemente tal causa a existência de fumo e maus odores em todo o prédio (Q. 40); 37- a não reparação dos danos provocados na cobertura originam a existência de fendas tanto junto às caleiras como na placa de cimento (Q.41); 38- o que gerou infiltrações na placa e nas partes comuns ou sejam nos tectos e nas paredes da estrutura (Q.42); 39- facto que levou ao aparecimento de rachas nos tectos e paredes, bem como de humidades (Q.43); 40- em finais de 1995, o empreiteiro retirou-se da obra (Q.44); 41- tendo-se entrado num Inverno rigoroso, vieram a verificar-se infiltrações e humidades, quer em partes comuns, quer em fracções autónomas (Q.45, 48); 42- as chaminés, que até à realização das obras funcionavam normalmente, passaram a respirar de forma insuficiente, provocando a existência de odores resultantes da confecção de alimentos nas próprias fracções e entrada desses odores pelas chaminés adjacentes de outros condóminos (Q. 46, 47, 52); 43- o telhado apresenta inúmeras fendas (Q.49); 44- a água escorre pelas placas de cimento e entra pelas caleiras (Q. 50); 45- tinha sido acordada a reparação do telhado mas não a sua quebra motivada pelas máquinas que a R. aí colocou e pelos procedimentos que utilizou para o efeito (Q. 53); 46- assim como tinha sido acordado que o R. teria de proceder ao isolamento da caleira com verniz próprio e este igualmente não fez (Q. 54); 47- as obras foram realizadas de acordo com um projecto elaborado pelo Eng. Duarte Barreiros, contratado pela administração do condomínio, projecto esse aprovado pela C.M. de Lisboa, tendo o referido engenheiro acompanhado a realização das obras enquanto as mesmas decorreram e assinando a respectiva folha de obras em poder do condomínio (Q. 58); 48- a administração do condomínio encarregou o referido engenheiro de elaborar o respectivo projecto, o qual foi submetido à aprovação da C.M. Lisboa e foi deferido (Q.60); 49- a A. forneceu todos os materiais aplicados na obra (Q.61); 50- o prédio em questão não possuía telhado, mas antes constituía uma placa coberta a tela bastante degradada, encontrando-se em alguns locais mesmo sem qualquer tela (Q.62); 51- a administração liquidou o preço (Q.63). X. Questão da ilegitimidade. O objecto do recurso é definido pelo teor das conclusões das alegações do recorrente - Artigo 684 nº 3 e 690 nº 1 do Código do Processo Civil. Os recursos são meios instrumentais ao reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para proferir decisões sobre matéria nova, isto é, que não tenha sido submetida à apreciação do tribunal de que se recorre ( artigos 676º , n.º 1, e 690º , n.º 1, do Código de Processo Civil ). Decorrentemente, questões novas são aquelas que não foram apreciadas pelo tribunal recorrido por lá não terem sido suscitadas nem serem de conhecimento oficioso. A questão da ilegitimidade não foi objecto de impugnação no tribunal de 1ª instância e muito menos foi por qualquer modo questionada nos articulados. Acresce que foi decidida de modo expresso e tabelar no saneador. Desse despacho não foi interposto recurso, pelo que, tendo transitado em julgado a decisão essa questão não pode voltar a ser apreciada, como pretende o recorrente. Ademais, a acção foi interposta pela administração do condomínio que, face ao disposto no art. 6 do C. C. tem personalidade judiciária. Improcedem assim as conclusões nºs 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12. XI. Da excepcionada caducidade: Face aos factos agora assentes deve concluir-se pela concretização de um contrato de empreitada celebrado entre a A. e o R. Nos termos do art. 1207º do Código Civil - “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.” O contrato de empreitada é, pois, bilateral, oneroso e sinalagmático. “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”- art. 1208º do Código Civil . “O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra”- nº2 do art. 1211º do citado diploma. Parece não restarem dúvidas de que o contrato celebrado entre autora e réu foi de empreitada - diferente do mero contrato de prestação de serviços, sendo certo, porém, que a empreitada é uma das modalidades do contrato de prestação de serviços. Contrato de prestação de serviços “é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição” ( artº 1154º do CC ). No contrato de prestação de serviço promete-se uma actividade através da utilização do trabalho, enquanto que na empreitada se promete o resultado desse trabalho. Na definição legal, empreitada é o contrato pelo qual “uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço”. ( artº 1207 do CC ). Essencial, portanto, para que haja empreitada é que o contrato tenha por objecto a realização duma obra (construção de um edifício, de um andar, terraplanagem de uma zona, abertura de um poço, reparação de uma viatura automóvel numa oficina, etc., etc.) e não um serviço pessoal. Se se tratar de um serviço pessoal, o contrato continua a ser de prestação de serviço, como a empreitada, mas não é um contrato de empreitada, estando, então, sujeito às regras do mandato, nos termos do artº 1156º do CC . Assim sendo, e ainda que os materiais tenham sido fornecidos pelo A. – cfr. art. 61 dos factos provados –no nosso direito, o fornecimento dos materiais necessários à execução da obra não altera a natureza do contrato, como resulta dos arts. 1210º e 1212º C.C. “O contrato de empreitada é bilateral e oneroso: o direito do dono da obra a que esta seja feita sem defeitos tem o seu correspectivo no dever do empreiteiro a fazê-la sem defeitos; o direito deste a receber o preço tem o correspectivo no dever do dono da obra a pagá-lo. O direito do empreiteiro a ser ele próprio a eliminar defeitos existentes é um poder/dever, funcionalizado ao dever de fazer a obra sem defeitos. O contrato celebrado entre A. e R. ocorreu em Dezembro de 1994, portanto já na vigência do DL n° 267/94 , de 25 de Outubro sendo certo que as obras se iniciaram em Abril de 1995 (cfr. resposta da matéria de facto nº 1 e 15 ) e visavam as obras proceder à boa cobertura do imóvel, evitando entrada de calor excessivo e futuras infiltrações (cfr. 13). A administração liquidou o preço; Em Janeiro de 1996 a administração escreveu ao R. chamando a atenção para as anomalias aqui vertidas este nada disse (cfr. nºs 7 e 8). Nos termos do art.º 1225.º, n.ºs 1 e 2, do C. Civil (redacção do Dec. Lei n.º 267/94, de 25/10), se a empreitada tiver por objecto a reparação de edifícios e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, a obra, por vício da reparação, ou por erro na execução dos trabalhos, apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente (n.º 1). A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia. XII. No caso em apreço a denúncia do referidos e provados defeitos foi efectuada em Janeiro de 1996 e portanto dentro do prazo de um ano estabelecido naquela disposição legal. Porem, na apresente acção o A. pretende seja ressarcido da quantia de 5.000.000$00 alegadamente em consequência da intervenção em todo o telhado, reparação das caleiras e a reposição das chaminés, em virtude dos «imputados» defeitos ocasionados pela efectivação da obra em questão. Ora, constata-se que a acção foi proposta em Fevereiro de 1999 , sendo que o R. foi citado em Março de 1999 e assim, objectiva e expressamente, muito além daquele prazo de um ano estabelecido no citado art. 1225 do C. C. considerando-se ainda que o pagamento do preço da respectiva empreitada tem como consequência a aceitação da obra face ao disposto no art. 1211 nº 2 do mesmo código: o preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra. Acresce que não foi invocada e, por isso, muito menos provada, qualquer situação que fundamenta interrupção, suspensão ou sequer diferimento de tal prazo, sendo cero que o mesmo se deve considerar como de caducidade. Por conseguinte, intentada a acção muito para além do prazo de um ano obviamente que se deve considerar a caducidade da mesma. A acção está pois caduca e nessa perspectiva procede a excepção da caducidade alegada pelo R.. XIII. Ex abundanti, Acresce que “O contrato de empreitada é bilateral e oneroso: o direito do dono da obra a que esta seja feita sem defeitos tem o seu correspectivo no dever do empreiteiro a fazê-la sem defeitos; o direito deste a receber o preço tem o correspectivo no dever do dono da obra a pagá-lo. O direito do empreiteiro a ser ele próprio a eliminar defeitos existentes é um poder/dever, funcionalizado ao dever de fazer a obra sem defeitos. A lei, no concernente ao contrato de empreitada, reconhece ao dono da obra, em caso de incumprimento do empreiteiro, ou seja, quando a obra contiver defeitos; o direito de os denunciar; de exigir a respectiva eliminação ou nova construção se não puderem ser eliminados, o direito à redução do preço e à resolução do contrato, podendo sempre o dono da obra exigir indemnização pelos danos causados, nos termos gerais de direito - arts.1220º , 1221º 1222º e 1223º do Código Civil . A execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado. O Professor Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 3ª edição, 2º, 72, define obrigação de resultado “como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação, se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do credor ou de terceiro”. O Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 1980, 1º-358 define-a “como aquela em que o devedor está adstrito à efectiva obtenção do fim pretendido”. A Ré só cumpriria a obrigação a que se vinculou se tivesse realizado a prestação a que se havia vinculado - art. 762º , nº1, do Código Civil - executando o contrato, ponto por ponto, como exige o art. 406º do citado diploma. Como refere o Professor Antunes Varela, no 2º volume da obra citada, 5ª edição, pág.10: “Nas obrigações de resultado, o cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor”. O referido civilista, na pág. 61 daquela obra, define, por antinomia, o não cumprimento como “a não realização da prestação debitória, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional”. O art. 1218º do Código Civil determina que o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, antes de a aceitar. Cumprimento defeituoso ou inexacto: É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé. A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa. O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação. A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto” - José Baptista Machado, “Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386. O art. 1221º do Código Civil estatui: Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção. Cessam os direitos conferidos no número anterior, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito”. Como se sentenciou no Ac. do STJ, de 14.3.1995, in BMJ, 445 pág.464: “...Se a obra não for executada de harmonia com o convencionado, evidenciando vícios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptidão, o dono da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais: Exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos; Exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados; Exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato. Todavia, os direitos acima aludidos nas alíneas a) e b) cessam se as despesas forem desproporcionadas relativamente ao proveito; também o direito à resolução do contrato só existe se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. Por outro lado, o dono da obra goza do direito de ser indemnizado, nos termos gerais, quando faltarem ou forem insuficientes os meios artigo 1 223º do Código Civil ), tratando-se, no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do contratado. [...]” Não sendo eliminados os defeitos, ou construída de novo a obra, se for caso disso, os arts. 1222º e 1223º do Código Civil , atribuem ao dono da obra o direito a ser indemnizado, nos termos gerais de direito, o que é cumulável com a redução do preço, podendo, alternativamente, resolver o contrato. Para que o dono da obra se possa substituir ao empreiteiro, na execução das obras, visando eliminar os defeitos da construção, tem que alegar ser “compelido” a realizá-las, por ser caso de “manifesta urgência” e o empreiteiro se recusar, ilegitimamente, à eliminação. “É questionável se, em caso de manifesta urgência, não seria admissível que o dono da obra, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, as respectivas despesas”. Admitindo que o dono da obra, “sponte sua”, se possa substituir ao empreiteiro, na eliminação dos defeitos, sempre terá de alegar e provar, a existência de uma situação de “manifesta urgência” na realização das obras. Da conjugação dos arts. 1122º e 1223º do Código Civil , não resulta que o dono da obra possa, por si ou por outrem a seu cargo, proceder directamente, à eliminação dos defeitos e, após, passe a expressão, “apresentar a conta” ao empreiteiro. Recusando-se o empreiteiro a eliminar os defeitos da obra, o dono desta poderia requerer dele a execução específica da prestação (“de facere”), caso a obrigação fosse fungível - como no caso concreto, manifestamente é -, nos termos do art. 828º do Código Civil . XIV. Todavia, como a execução específica só opera judicialmente, o dono da obra só pode proceder à execução dos trabalhos executados defeituosamente, após obter sentença que condene o empreiteiro a realizá-las e este recuse. Pires de Lima e Antunes Varela in, “Código Civil Anotado”, 4ª edição, pág.896, em comentário ao art. 1221º do Código Civil , ensinam: “....Pode considerar-se seguro, no nosso direito, que este artigo não confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos, ou reconstruir a obra à custa do empreiteiro... ... O regime aplicável é, pois, o do artigo 828.°, que aliás é o mais razoável, na medida em que salvaguarda legítimos interesses do empreiteiro sem prejudicar o direito fundamental do dono da obra. Só em execução se pode pedir que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor. A lei supõe uma condenação prévia do empreiteiro, na sequência da qual o dono pode exigir a eliminação do defeito ou a nova construção por terceiro, à custa do devedor, ou a indemnização pelos danos sofridos”. De similar opinião é o Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, III Volume, -1991, págs. 537/538. “Perante a existência de defeitos, a lei concede ao dono da obra vários direitos, o primeiro dos quais é o de exigir a sua eliminação. A exigência de eliminação dos defeitos é uma forma de execução específica característica do contrato de empreitada; pretende-se exigir o cumprimento do acordado. O dono da obra deve começar por exigir que o defeito seja eliminado pelo próprio empreiteiro (art. 1221º, nº1). Mas se os defeitos não puderem ser eliminados, cabe ao comitente o direito de exigir do empreiteiro a realização de uma nova obra (art. 1221º, nº1, 2ª parte). Justifica-se esta solução porque, se o dono da obra não obteve o resultado pretendido, o empreiteiro continua adstrito a uma prestação de facto positivo. Ao empreiteiro não pode ser imposta a eliminação dos defeitos, ou a realização de nova obra, porque «nemo ad factum praecise cogi potest». Perante a recusa do empreiteiro, pode o dono da obra requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do art. 828.°, se ela for fungível. Nesse caso, os defeitos são eliminados, ou a obra realizada de novo por outrem à custa do empreiteiro. Não é, porém, admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois isso seria uma forma de auto-tutela não admitida na lei...” . XV. O A. não pediu a resolução do contrato, a eliminação dos defeitos ou sequer a redução do preço mas antes o valor que alegadamente pagou para «supressão daqueles». Por conseguinte, face aos factos invocados e fundamentalmente provados e considerando-se o pedido formulado na acção jamais teria viabilidade precisamente por que não se contém no regime jurídico de empreitada nos casos em que se verificam e/ou existem defeitos. Seja como for a caducidade é uma excepção peremptória que conduz à absolvição do pedido – arts 493 nº 1 e 3, 496 do C.P.C .) Deste modo, procedem, ainda que de forma parcial e por fundamentação diferente, as conclusões nºs 1, 2, 3 e 4 da alegação dor recorrente o que determina a procedência do recurso. XVI. Deste modo e, pelo exposto, julga-se procedente a apelação, revoga-se a sentença e com fundamento na caducidade da acção, absolve-se o R. do pedido. Custas pelo A. Registe e notifique. Lisboa, 10 de Novembro 2005 (Silva Santos) (Bruto da Costa) (Catarina Manso) [1] Cfr. Ac. da Relação de Coimbra de 19/09/00, C/J., Ano 2000, tomo 4.º, pág. 186. [2] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 348). [3] Cfr. Ac. da Relação do Porto, de 22.1.1996, in C/J., Ano 1996, tomo I, pág. 203. [4] Ac. do STJ, de 18.11.99 disponível na Base de Dados do M.J. – dgsi. (Relator o Ex.mo Conselheiro Dr. Pinto Monteiro) e Acórdão do STJ, 12.1.1999, de que foi Relator o Ex. Conselheiro Dr. Ferreira de Almeida