0862/03 - Supremo Tribunal Administrativo

- I - Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção: A..., S.A. recorre da sentença do T.A.C. de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho do PRESIDENTE DO INSTITUTO POLITÉCNICO DE PORTALEGRE , de 15.11.02, que, no âmbito do concurso público nº 1/2001-SAS/IPP, adjudicou à concorrente ..., Lda o fornecimento de refeições nas unidades alimentares dos Serviços de Acção Social do Instituto. Nas suas alegações a recorrente formulou as seguintes conclusões: Do Despacho recorrido não constam as razões de facto e de direito determinantes da decisão, O Despacho recorrido encontra-se exarado na primeira folha do Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso em 11 de Novembro de 2002, limitando-se a um simples “concordo e autorizo nos termos propostos face à informações e deliberações do júri constantes do presente projecto”. Significa isto que o Despacho recorrido concorda apenas e só com o que vem proposto no Relatório Final do Júri do Concurso. Simplesmente, se é certo que o Artigo 125º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo permite que a fundamentação se faça por remissão para anterior parecer, informação ou proposta, certo é também que este parecer, informação ou proposta deve conter cabalmente as razões de facto e de direito determinantes da classificação final dos concorrentes e deste modo justificativas da proposta de adjudicação ao concorrente classificado em 1º lugar. Ora, do Relatório Final do Júri datado de 11 de Novembro de 2002 para cuja fundamentação o Despacho recorrido remete não constam as razões de facto e de direito que determinaram a classificação final dos concorrentes; apenas é indicada essa classificação final (cfr. fls. 2 do Relatório). O relatório Final do Júri limita-se, pois, a indicar a classificação final dos concorrentes e a propor a adjudicação à concorrente classificada em 1º lugar. O despacho recorrido padece, assim, em absoluto, de falta de fundamentação, devendo, por conseguinte, ser anulado (Art.ºs 124 n.º 1 al. a), 125º e 135º do Código do Procedimento Administrativo ). Se bastasse, como entende a douta decisão recorrida, que o particular, em fase anterior do procedimento administrativo, designadamente, em sede de audiência prévia, fosse notificado do projecto de decisão final e respectivos fundamentos, ou simplesmente, deles tivesse conhecimento, não faria qualquer sentido a existência das normas dos Art.º 124º e 125º do CPA que impõem a fundamentação expressa da decisão final do procedimento. Se a fundamentação é um conceito relativo, certo é que a mesma deve integrar-se no próprio acto. O que não acontece com o despacho recorrido. Se é certo que a recorrente teve conhecimento do teor da acta n.º 3 em sede de audiência prévia da qual consta o projecto de decisão final e se dela constam os motivos de tal projecto, não é menos certo que estes são apenas os motivos porque o júri propõe a adjudicação à ... e não os motivos do próprio acto de adjudicação à .... Conforme é salientado pelo douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04/04/95, in Bases Jurídico-Documentais do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt, “O acto administrativo que não contém em si, nem por declaração de remissão para proposta, parecer ou informação, as razões de facto do decidido é ilegal não podendo o tribunal deixar de o declarar, ainda que o destinatário admita a hipótese de ele se reportar à proposta anterior” Assim, o facto de a recorrente ter admitido na p.i. a hipótese de o despacho recorrido se reportar à acta n.º 3 de 10/10/02 atacando a mesma, não transforma o despacho recorrido num despacho devidamente fundamentado. É que “a fundamentação do acto não é a que resulta das posições processuais tomadas em tal matéria mas a que resulta da concreta fundamentação do mesmo” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04/06/92, in Bases Jurídico-Documentais do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt) E o facto de existir no processo a acta n.º 3 não faz com que o despacho recorrido se deva considerar devidamente fundamentado. É que o douto despacho recorrido não remete para a fundamentação exarada na acta n.º 3, Conforme é salientado no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17/03/83, in Bases Jurídico-Documentais do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt, “Não podem ser considerados como motivos do acto administrativo, as razões de proposta anterior que não foram recebidas, por concordância, na respectiva fundamentação” Deste modo, e ao contrário da douta decisão recorrida, o douto despacho recorrido padece do vício da falta de fundamentação, devendo ser anulado. Ao não entender assim, violou a douta decisão recorrida as disposições dos Art.ºs 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo. O novo projecto de decisão final constante da nova acta n.º 3 de 10 de Outubro de 2002, continua a enfermar dos mesmos vícios dos anteriores projectos de decisão final! Ao arrepio dos mais elementares princípios de legalidade e transparência, e mais uma vez, em violação da douta Sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, datada de 2 de Maio de 2002, voltou novamente o júri, na sua reunião de 10 de Outubro de 2002, reunião em que classificou as propostas e propôs a adjudicação à proposta que considera economicamente mais vantajosa, a definir os elementos que interferem nos critérios de adjudicação estabelecidos no programa de concurso e no caderno de encargos e os sub-critérios em termos diversos dos definidos na Acta n.º 1. Violando o disposto no Art.º 94º do DL 197/99 , bem como, os princípios da legalidade, da imparcialidade e da transparência exarados nos arts. 7º n.º 1 e 8º n.º 1 e 11º do mesmo diploma legal . Estando, consequentemente, o acto recorrido ferido do vício de violação de lei. Ao factor Preço devia ser atribuída uma ponderação de 40%, “devendo considerar-se uma escala de intervalos iguais, limitada superior e inferiormente pelo maior e menor valores do preço proposto, respectivamente “ (V. acta n.º 1). Ora, da acta n.º 3 resulta que foram definidas novas ponderações (40%- 33,87% -22,90% -22,26% - 0%) em função dos valores do preço proposto. A escala considerada não foi de intervalos iguais pelo que o júri violou a ponderação por si próprio estabelecida em 19 de Novembro (acta n.º 1) bem como os pontos 11 e 4.1 do programa do concurso e caderno de encargos, respectivamente. O respeito pelo subcritério definido na Acta n.º 1 imporia a adopção da escala: (40%-30%-20%-10%-0%). O que não aconteceu no caso presente. Quanto ao factor Adequação Técnica, o júri estava limitado ao subcritério que ele próprio definiu na Acta n.º 1: 15% (qualidade e variedade das ementas) e 15% (capitação). Relativamente à qualidade e variedade das ementas, o júri, na Acta n.º 3, voltou a introduzir novos subcritérios de “última hora”, acabando por atribuir a mesma classificação a todas as propostas. Com efeito, a Acta n.º 3 refere expressamente: “b. 1). Qualidade e Variedade das Ementas – Neste ponto foram as ementas classificadas de “Boa” e “Normal”, tendo em conta a qualidade e quantidade dos componentes das ementas, a rotação dos pratos, a incorporação de pratos tradicionais, os acompanhamentos de vegetais, a diversidade das ementas e as opções de escolha”. Quanto às características funcionais do serviço, o Júri estava limitado ao subcritério que ele próprio definiu na Acta n.º 1: 15% (Higiene e Segurança) e 15% (Quadro de Pessoal proposto). Quanto à higiene e à segurança, o júri, na Acta n.º 3, introduziu também novos subcritérios de “última hora”, acabando por atribuir a mesma classificação a todas as propostas. Com efeito, a Acta n.º 3 refere expressamente: “c. 1). Higiene e Segurança – Neste ponto as propostas foram analisadas no sentido de se verificar se as respectivas empresas possuíam normas de higiene e segurança para o pessoal, alimentos, instalações e equipamentos, o modo como é feito o controle e análise da Qualidade Alimentar e se apresentam as necessárias preocupações e respectivos mecanismos ao nível da higiene e segurança”. Quanto ao quadro de pessoal proposto, o júri, na Acta n.º 3, introduziu também novos subcritérios de “última hora”, já que considerou que “para um serviço com mais qualidade e melhor atendimento (tendo em consideração a realidade dos nossos refeitórios e a experiência adquirida em anos anteriores) o seu número deveria ser igual ou superior a 5.5. considerando a média dos trabalhadores propostos para as suas unidades alimentares”. Ou seja, mais uma vez o júri definiu como subcritério o número de trabalhadores ser igual ou superior a 5.5. depois de conhecer o conteúdo das propostas! A introdução, relativamente ao quadro de pessoal proposto, do critério de que, para um serviço com mais qualidade e melhor atendimento (tendo em consideração a realidade dos refeitórios do Instituto Politécnico de Portalegre e a experiência adquirida em anos anteriores), o número mínimo de trabalhadores para execução das tarefas deveria ser igual ou superior a 5.5., permite escandalosamente a atribuição de pontuação idêntica a propostas completamente diferentes em termos de quadro de pessoal. Assim, na prática, para conseguir classificar a ... em 1º lugar, o júri, através da introdução de novos subcritérios de “última hora”, definidos após o conhecimento do conteúdo das propostas e tendo em vista o propósito de classificar a ... em 1º lugar, atribuiu a mesma pontuação a todas as propostas nos critérios “Adequação Técnica” e Características Funcionais do Serviço”, abolindo assim na prática estes critérios e alterando assim o critério definido no Caderno de Encargos deixando as propostas de ser classificadas segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para passarem a ser classificadas de acordo com o critério do mais baixo preço! 35, Se o Júri do concurso tivesse respeitado os critérios de ponderação que ele próprio definiu teria obrigatoriamente de concluir que a A... apresenta a proposta economicamente mais vantajosa. Desta forma, o Júri violou, directa e abertamente, a disposição do Art.º 94º do DL 197/99 , bem como, os princípios da legalidade, da imparcialidade e da transparência exarados nos arts. 7º n.º 1 e 8º n.º 1 e 11º do mesmo diploma legal. Do mesmo modo, a decisão de adjudicação, se tomada com base no relatório do Júri, está ferida do vicio de ilegalidade por violação da disposição do Art.º 94º do DL 197/99 , bem como, dos princípios da legalidade, da imparcialidade e da transparência exarados nos Art.ºs 7º n.º 1 e 8º n.º 1 e 11º do mesmo diploma legal. Assim, e salvo o devido respeito, andou mal a douta decisão recorrida ao decidir em sentido contrário, violando, pois a disposição do Art.º 94º do DL 197/99 , bem como, os princípios da legalidade, da imparcialidade e da transparência exarados nos Art.º 7º n.º 1 e 8º n.º 1 e 11º do mesmo diploma legal. Não houve contra-alegações. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir. - II - Não havendo disputa em torno da matéria de facto nem necessidade de a alterar, remete-se para a respectiva fixação pela sentença recorrida, a fls. 99 verso, nos termos do nº 6 do art. 713º do C.P.C .. A recorrente, preterida no concurso para o fornecimento de refeições nas unidades alimentares dos Serviços de Acção Social do Instituto Politécnico de Santarém, impugna o acto de adjudicação por entender que o mesmo enferma, por um lado, de falta de fundamentação e, por outro, de violação do disposto no Art.º 94º do DL 197/99 , bem como dos princípios da legalidade, da imparcialidade e da transparência. A falta de fundamentação derivaria de o despacho em causa não conter, em si mesmo, os fundamentos da adjudicação e remeter unicamente para o relatório final do júri, do qual não constam as razões que determinaram a classificação dos concorrentes, mas apenas esta classificação e a proposta de adjudicação à primeira classificada – em violação dos arts. 124º , n.º 1, al. a), 125º e 135º do Código do Procedimento Administrativo . Analisando o processo instrutor, verifica-se que o júri elaborou a acta nº 3, na qual procedeu à análise das propostas admitidas ao concurso, justificando, face aos critérios adoptados, a classificação final de cada uma e propondo a adjudicação à empresa .... Referia, finalmente, que ia proceder à audiência prévia dos concorrentes. Realizada esta, com intervenção da ora recorrente, o júri elaborou então um “relatório final”, em que começa por fazer uma remissão para a mencionada acta nº 3 e à ordenação dos concorrentes dele resultante. Passou, seguidamente, a fazer a apreciação crítica dos fundamentos da resposta da recorrente, voltando a referir-se à acta nº 3 e a remeter implicitamente para ela, ao afirmar: “... mostra-se como necessária a aferição de todo o processo concursal tendente à escolha do candidato, situação que se mostra como repercutida na acta nº 3 ”. Descreveu seguidamente o processo de aplicação dos factores e subfactores de avaliação, e prosseguiu com a refutação dos argumentos da recorrente, terminando com a proposta de adjudicação e outras indicações complementares com vista à celebração do contrato. Sobre este relatório o recorrido despachou nos seguintes termos: “Concordo e autorizo nos termos propostos, face às informações e deliberações do júri constantes do presente projecto. Reforço que o teor e fundamentação deste despacho assenta na integral assunção das premissas técnicas vertidas e constantes das peças suprareferidas, as quais para esse efeito se dão por integralmente reproduzidas”. Face a estes elementos, a tese da recorrente revela-se inconsistente. O órgão decidente exprime claramente a sua concordância com todo o processo de classificação e ordenação dos concorrentes, e não apenas com o que o júri afirma em sede de audiência prévia - como se deduz da utilização, no plural, de termos como “informações e deliberações” e “peças” (peças do procedimento de concurso, necessariamente). A especial menção, bem pouco usual aliás, de que partilha e assume integralmente as “premissas técnicas” do júri não pode deixar de significar uma apropriação de todo o conteúdo da actividade do júri, incluindo, claro, a acta nº 3. De resto, a adesão ao que consta desta acta resultaria sempre do facto de o “relatório final” remeter por várias vezes para a mesma, como atrás se assinalou. Deste modo, e nos termos do que é permitido pelo art. 125º , nº 1, do CPA , a declaração de concordância e adesão pelo órgão decidente fazem com que a motivação do relatório final e da acta nº 3 integrem a fundamentação do acto. Improcede, assim, a primeira arguição da recorrente. Passemos agora às restantes arguições. Alega a recorrente que no tocante ao factor preço, cuja ponderação era de 40%, não se respeitou o critério constante da acta nº 1, a que o júri se autovinculara, pois a escala considerada não foi de intervalos iguais. No que respeita aos restantes factores, houve introdução de subcritérios “de última hora”, de que resultou a atribuição a todos os concorrentes da mesma classificação conduzindo, em última análise, à classificação segundo um único critério, o do preço mais baixo. Isto, com o propósito de classificar a concorrente ... em primeiro lugar. Comecemos pelo primeiro aspecto. Efectivamente, a deliberação do júri incorporada na acta nº 1 estabelecera que na apreciação do factor preço, que valia 40%, se consideraria “ uma escala de intervalos iguais, limitada superior e inferiormente pelo maior e menor valores do preço proposto, respectivamente ”. A recorrente diz, acertadamente, que para se respeitar esta directriz a escala a adoptar teria de ser 40%-30%-20%-10%-0%. Ora, a escala que o júri elaborou (v. a citada acta nº 3) foi a seguinte: 40%-33,87%-22,90%-0%, isto é, sem intervalos iguais. Não há dúvida de que houve desrespeito dos parâmetros de avaliação a que o próprio júri se autovinculara. Todavia – argumenta o Ministério Público no seu parecer – “ essa irregularidade não assume efeitos invalidantes do acto de adjudicação como decorrência da constatação de não projectar qualquer alteração substantiva na ordenação das propostas apresentadas, dessa forma se devendo apelar à aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos ”. Será assim? É exacto que se tem entendido que o acto administrativo não deve ser anulado quando, apesar da ilegalidade nele detectada, o tribunal puder concluir que a todas as luzes não podia ser outro o respectivo resultado decisório, quando observada a vinculação de que se apartou. Esta orientação filia-se no princípio de que o recurso contencioso está ordenado à satisfação de um concreto interesse do recorrente, que há-de retirar da anulação um proveito ou utilidade real, e acha-se documentada, entre muitos outros, nos Acs. de 2.7.02 e 13.2.02. resp. proc.ºs nºs 41.358 e 48.403. Nem sempre será possível ao juiz administrativo atingir com segurança essa conclusão, pois muitas vezes defronta-se com a intransponível barreira da separação dos poderes, que o impede de se imiscuir no domínio da chamada administração activa, como seria o caso de o refazer da graduação dos concorrentes, pondo de parte os aspectos viciados, implicar novas operações com espaço para a liberdade avaliativa do júri. Mas não é isso que sucede no concurso em apreço, já que é fácil reconstituir o que seriam as posições classificativas se o júri tivesse elaborado a tal escala com intervalos iguais. O pior preço oferecido equivaleria a 0%, e o melhor a 40%, e pelo meio haveria que atribuir 30% ao 2º melhor, e a seguir 20% e 10%, como aliás defende a recorrente. Esta teria, em vez dos 33,87% que recebeu, apenas 30%, enquanto a concorrente vencedora manteria os 40%. Daqui resulta que as posições relativas de ambas não se alterariam. Vejamos agora se algo está a inquinar a avaliação nos restantes dois factores. No factor “ adequação técnica ”, que valia 30%, o júri definira atempadamente, através da acta nº 1, dois subfactores – qualidade e variedade das ementas e capitação , valendo cada qual 15%. Ao proceder à análise das propostas (acta nº 3), o júri considerou que as ementas poderiam ser classificadas de Boa ou de Normal , tendo em conta a qualidade e qualidade dos componentes, a rotação dos pratos, a incorporação de pratos tradicionais, os acompanhamentos de vegetais, a diversidade das ementas e as opções de escolha. E seguidamente atribuiu a todas as propostas a classificação de Boa e a valorização de 15%. Quanto à capitação, entendeu que a capitação apresentada por todos era a pretendida, pelo que também atribuiu 15% a todas elas. Passando agora ao factor “ características funcionais do serviço ”, que valia igualmente 30%, ficara estabelecido na acta nº 1 que seria de considerar o subfactor higiene e segurança , com 15%, e quadro de pessoal proposto , com outros 15%. Aqui, o júri procedeu de forma análoga ao do factor anterior, atribuindo a mesma pontuação de 15% a todas as propostas, quer na higiene e segurança, quer no quadro de pessoal. A justificação apresentada foi de que “todos os concorrentes demonstraram preocupações neste capítulo”, possuindo todos eles “adequado controlo sobre a higiene e a segurança” e além disso todos apresentavam “um número mínimo de trabalhadores para a execução das tarefas”. Para o júri, esse número, para garantir um serviço com mais qualidade e tendo em conta a experiência em anos anteriores, deveria ser igual ou superior a 5,5, na média das duas unidades alimentares. Como todas as empresas tinham apresentado um número superior, deliberou atribuir 15% a todas as propostas. Ora, torna-se manifesto que não houve, no conjunto destas operações classificativas, qualquer introdução de subcritérios. Nos termos do preceito legal invocado, o art. 94º do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6, “ até ao termo do segundo terço do prazo para a entrega das propostas o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação ...”. Esta norma vem ao encontro do princípio geral, afirmado pela Jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que a introdução de subcritérios, além de ter de respeitar limites intrínsecos, que agora não vêm ao caso, devem obedecer a um limite temporal, que é o momento em que o júri tem acesso ao conteúdo das propostas. Doutro modo, estaria em causa a imparcialidade e a transparência com que o concurso tem de decorrer. Mas será que, no caso presente, houve criação de subcritérios? A resposta terá de ser negativa. Não pode ser considerada criação de subcritérios a notação das propostas, dentro de um determinado critério, entre Bom e Normal , pois isso não corresponde à decomposição ou subdivisão dos factores de avaliação em parâmetros de avaliação autónomos com uma valorização separada e estanque – como se tem dito em diversos arestos deste Supremo Tribunal (v. os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.343, e 2.4.03, proc. nº 113/03). Traduz, isso sim, uma actividade avaliativa proprio sensu , que se limita a graduar o mérito das propostas através dum puro juízo classificativo, sem envolver a eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, e que por esse motivo devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, por forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares. Já é duvidoso que, relativamente à classificação do item quadro de pessoal proposto , o júri não tenha, efectivamente, criado um subcritério ou elemento novo de aferição, ao introduzir o número médio de mais de 5,5 trabalhadores como exprimindo o que considerava ser o nível qualitativo desejado de recursos humanos para execução dos serviços a contratar. Mas o facto é que, não tendo a proposta da recorrente ficado a perder neste factor no confronto com as demais, todas correspondendo a esse mínimo, não se vislumbra em que é que a fixação dessa baliza, a ser ilegal, a pode afectar. Essa fixação significa duas coisas, que até 5,5 o júri consideraria insatisfatório o quadro de pessoal apresentado, e que para cima desse número os concorrentes não receberiam pontuação superior. Assim, e tendo presente que todos os concorrentes ultrapassaram essa barreira, caso a recorrente tivesse sabido de antemão do estabelecimento desse patamar, nenhuma modificação poderia ter introduzido na sua proposta de modo a ganhar vantagem no confronto com as outras. Mesmo que estivéssemos perante uma ilegalidade, ela seria insusceptível de inquinar a graduação feita, sendo que é à destruição desta que a recorrente aspira. Mas a recorrente põe também em causa a circunstância de o júri ter dado como empatados os concorrentes nos dois factores a que se tem vindo a fazer referência, acabando por graduar as suas propostas atendendo exclusivamente ao factor preço. No plano da legalidade, nada impede que o júri dê vários concorrentes como empatados num ou mais factores ou subfactores de avaliação. Muito embora a actividade do júri e a sua razão de ser tenha em vista, a priori , estabelecer a diferenciação entre as propostas quanto ao respectivo mérito, o certo é que um dos resultados possíveis da actividade avaliativa é justamente o empate. Ponto é, porém, que se trate de verdadeira avaliação, tecnicamente dirigida à comparação das propostas e equidistante dos interesses em competição. Pode haver casos em que o empate, em vez de significar o igual merecimento de duas propostas, no critério de quem avalia, não representa se não um expediente ardiloso do júri para contornar determinada dificuldade, como sucedeu nas hipóteses tratadas nos Acs. deste S.T.A. de 1.3.01, proc.º nº 46.552 e 9.1.02, proc.º nº 46.557. Não será igualmente de excluir que uma situação de empate sirva finalidades menos consentâneas com os deveres de isenção e transparência, e de tratamento por igual de todas as candidaturas. No caso dos autos, porém, nada há a provar que o empate nos dois factores de avaliação teve em vista, como a recorrente alega, entregar o 1º lugar à .... A recorrente não fornece nenhum elemento nesse sentido, nem isso resulta do teor do acto praticado e respectivos fundamentos. O júri fundamentou a atribuição dos mesmos pontos com a explicação de que encontrou nas propostas o mesmo grau de cumprimento das exigências do concurso, quer no que toca à adequação técnica (qualidade e variedade das ementas e capitação), quer no respeitante às características funcionais do serviço (higiene e segurança, e quadro de pessoal). E a verdade é que, pese embora a anomalia da situação de duplo empate (quádruplo, se descermos ao nível dos subfactores), não é possível desconsiderar estas justificações sem uma explicação alternativa baseada em dados que possam ser comprovados, não bastando para o efeito uma simples suspeita. Improcede, deste modo, esta arguição, e com ela a totalidade das alegações da recorrente. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 400,00€ Procuradoria: 300,00€ Lisboa, 18 de Junho de 2003. J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio