06P4357 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A lei afasta expressamente qualquer limite emergente de caso julgado, de que tenham sido objecto as penas parcelares, com vista à efectivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da pena única conjunta.

II- Poderá dizer-se mesmo que, se tal operação – efectivação de cúmulo jurídico – é efectuada em consequência de «conhecimento superveniente», tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia falta de conhecimento desse elemento de facto e de direito, pelo que, *sendo o cada julgamento parcelar hoc sensu incompleto por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional, rebus sic stantibus, sempre ultrapassável, na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos, «o conhecimento superveniente» a que se reporta o artigo 78.º citado, que, justamente por isso, suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado tout court pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz.

III- Para além disso, importa ter em conta que «a teleologia que justifica a pena única continua, nestas hipóteses de cúmulo jurídico, por inteiro presente; quer porque, de um ponto de vista político-criminal, tal solução é infinitamente preferível à solução alternativa (que seria a de condenar o agente em duas penas que ele teria de cumprir sucessivamente); quer, por último, porque uma tal solução se apresenta como mais favorável para o agente.

IV- Se uma das penas parcelares ora a considerar para o cúmulo jurídico for uma pena de substituição de uma pena de prisão não há na lei qualquer critério de conversão desta para o efeito de determinação da pena conjunta. Então, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva.

V- Quanto às penas parcelares, a pena de prisão não deve, em princípio, enquanto o tribunal não dispuser de todos os elementos de facto e de direito para proceder ao cúmulo jurídico de todas elas, ser substituída por uma pena não detentiva.

VI- Porém, se o tiver sido, torna-se evidente que para o efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída.

VII- Só depois de determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva.

VIII- Se é certo que, em princípio nada se oporia a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente possível, por uma pena de substituição, não pode, no entanto, recusar-se neste momento [julgamento do cúmulo] a valoração da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial.

IX- Só relativamente à pena conjunta tem sentido a questão da substituição da prisão por pena de substituição, nomeadamente pena suspensa. Tudo porque a panorâmica global sobre os factos só agora – supervenientemente, no momento da efectivação do cúmulo – é possível.

X- Assim sendo, também por aqui faz sentido a formação de um juízo autónomo que suplante os parcelares, necessariamente truncados ante a visão de conjunto dos factos e da personalidade do arguido. Tão truncados que, como se vê, as sucessivas condenações em pena suspensa – no desconhecimento das demais – ostensivamente desrespeitaram o objectivo primário daquela pena substitutiva: «prevenção da reincidência». *

* Sumário elaborado pelo relator

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Nos autos de processo comum colectivo n.º .../03.8GAFLG, do ...º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras, em que é arguido AA, nascido a 14/12/1970, quanto ao mais devidamente identificado, foi aquele condenado no âmbito deste processo e noutros, cujas decisões já transitaram em julgado.

Designada audiência de julgamento para efeitos de efectivação de cúmulo jurídico das penas correspondentes aos crimes em concurso, foi proferida sentença em que foi decidido, operando-se o cúmulo jurídico das penas referidas, condenar o arguido na pena única de 9 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformado, recorre o arguido ao Supremo Tribunal de Justiça, em suma com estes fundamentos conclusivos:

1. No processo comum n.º .../03.8GAFLG, do ... Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras, teve lugar a audiência para aplicação da pena única por cúmulo jurídico relativamente ao ora recorrente, da pena aplicada neste processo com as que lhe foram impostas no processo comum colectivo nº .../03.8GACBC, do Tribunal Judicial da Comarca de Cabeceiras de Basto, no processo comum colectivo nº .../03.4GAFAF, do ... juízo do Tribunal de Fafe e no processo comum singular n. ° .../03.OGACBT, do Tribunal Judicial da Comarca de Celorico de Basto. O tribunal decidiu proceder ao cúmulo das penas impostas ao ora recorrente, e em consequência, condenou-o na pena única de nove anos e seis meses de prisão.

2. Entende o ora recorrente, que o Tribunal “a quo” não poderia ter considerado na efectivação do cúmulo jurídico a pena aplicada no âmbito do processo comum singular nº .../03.OGACBT, do Tribunal Judicial da Comarca de Celorico de Basto, em que o arguido foi condenado na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, subordinada ao pagamento, no prazo de 2 anos, à ofendida da quantia de € 450,00.

3. Porquanto, tal pena suspensa é uma pena de substituição cuja matriz de origem e base está condicionada, e que pode vir a ser declarada extinta através do procedimento adequado; enquanto não puder decorrer o procedimento de execução da pena suspensa, com a decisão de extinção da pena ou revogação da pena.

4. Ora, se o acórdão recorrido (proferido na 1.ª instância) fez incluir na pena única do concurso de crimes penas de substituição, como seja a pena de prisão suspensa na sua execução (pela função que lhe está político-criminalmente adstrita, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução), sem que tenha havido decisão nos termos dos arts. 56. ° e 492, ° do CPP relativamente às penas suspensas, não resultando dos factos qualquer menção da injustificação da manutenção da suspensão face à reapreciação global dos factos e à personalidade do agente, deixou de se pronunciar sobre questão que devia decidir, omissão que integra a nulidade a que se refere o art. 3 79.º, n.º 1, al. c), do CPP.

5. Por outro lado, o tribunal “a quo” na realização do cúmulo jurídico, não teve devidamente em conta a avaliação da ilicitude dos factos, que os factos pelos quais o arguido foi condenado limitaram-se a um mês, ou seja, ao mês de Maio de 2003, não teve em devida consideração as consequências desses crimes, as circunstâncias em que foram praticados, bem como o produto que obteve com a prática dos mesmos (limite máximo € 50,00) o manifesto arrependimento do arguido, a conduta posterior e anterior à prática do crime, sendo que até ao mês de Maio de 2003 o arguido era primário, e posteriormente aos factos o arguido tentou reintegrar-se no meio prisional onde se encontra, estando inserido num projecto educacional e num projecto abstenção de consumo de produtos estupefacientes, bem as condições pessoais do arguido, ao aplicar-lhe uma pena única de 9 anos e 6 meses de prisão, que por si só limitam completamente as possibilidades de ressocialização do arguido, e que foi sempre tomada em consideração nos processos objecto do presentes autos de cúmulo jurídico, que verificaram um juízo de prognose social favorável que apontava claramente para ressocialização do ora recorrente, tendo efectuado cúmulos parcelares, muito próximos dos limites legais., sendo que estas conclusões não foram infirmadas.

6. Ora com o devido respeito, os factos, embora assentes, têm de ser reavaliados, agora no seu conjunto; e a personalidade precisa de ser apreciada de novo, face à natureza, evolução e relevância global das condutas, que antes apenas foram consideradas separada e individualmente em cada condenação parcelar.

8. Acresce, no caso em apreço, o Tribunal “a quo” nada referiu quanto à ilicitude dos factos, tendo apenas mencionado algumas referencias quanto à prática dos crimes pelo que, não permitem pela sua manifesta insuficiência a mais correcta e segura avaliação global possível quer da ilicitude dos factos, quer da personalidade do arguido, que constitui o pressuposto imprescindível da decisão sobre a medida da pena conjunta. Por todo o exposto e considerando o conjunto dos factos, o seu modo de execução, a personalidade do arguido e ainda o disposto no art.° 78°, nº 1 e 2, do C.P., o que implica a anulação do acórdão proferido e o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto pelos art.°s 410.º, nº 2 al. a), 426° e 436°, todos do C.P.P.

9. Por último, a pena única aplicada ao arguido é manifestamente elevada face ao supra exposto, nomeadamente à ausência de antecedentes criminais, ao pequeno espaço de tempo em que os crimes foram praticados, à toxicodependência de que o arguido era portador e mormente as possibilidades de ressocialização do arguido, que só será restituído à liberdade aos 40 anos de idade, pelo que se encontra claramente violado o art.° 40° do C.P.

Disposições legais violadas

• Artigos nºs 40°, 56°e 77°, nº 2, e 78°, nºs. 1 e 2, do Código Penal:

• Artigos nºs 492°°, 379°, nº 1, do C. P. Penal.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser o douto acórdão recorrido nulo, com consequente reenvio do processo para novo julgamento, devendo ser substituído por outro que contemple as conclusões atrás aduzidas e em consequência ser ao arguido reduzida a pena única no seu quantum.

Respondeu o Ministério Público em defesa do julgado.

Subidos os autos, foi promovida a sua remessa para julgamento.

As questões a decidir:

1. Pretensa nulidade do acórdão por deficiência de fundamentação.

2. Legitimidade legal de inclusão de pena suspensa anterior na formação do novo cúmulo com pena de prisão.

3. Medida da pena.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados

1º Neste processo comum, por acórdão datado de 06.06.2005 e por acórdão do STJ de (que concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo MP), transitados em julgado (exarados a fls. 188 a 205 e 288 a 305), respeitantes a factos ocorridos em 11 e 22 de Maio de 2003, foi o arguido condenado nas penas parcelares de 10 meses, 20 meses e 6 meses, pela prática, respectivamente, de um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210º, nº 1, do CP, um crime de roubo na forma tentada, p. e p. pelos arts. 210º, nº 1, 22º, 23º e 73º, do CP, e um crime de sequestro, p. e p. pelo art.° 158º, nº 1, do CP.

Em cúmulo, foi condenado na pena única de 2 anos de prisão.

2º No processo comum colectivo n.º .../03.8GACBCdo T.J. da Comarca de Cabeceiras de Basto, por acórdão datado de 26.02.2004, transitado em julgado a 16.03.2004, constante da certidão de fls.392 e ss., respeitante a factos ocorridos a 06.05.2003, 23.05.2003 e 31.05.2003, foi o arguido condenado nas penas parcelares de 1 ano de prisão, 3 meses de prisão, 4 meses de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão, 9 meses de prisão e 3 anos e 6 meses, pela prática, respectivamente, de um crime de sequestro, p. e p. pelo art.° 158º, nº 1, do CP, um crime de ameaça, p. e p. pelo art.° 153º, do CP, um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.° 6º, nº 1, da Lei nº 22/97, de 27.06, um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210º, nº 1, do CP, um crime de roubo qualificado, na forma tentada, p. e p. pelo art.° 210º, nºs 1 e 2, al. b), com referência aos arts 204º, nº 2, al. f), 22º, nºs 1 e 2, al. a), e 23º, nº 3, todos do CP, e um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art.° 210º, nºs 1 e 2, al. b), com referência ao art.° 204º, nº 2, al. f), todos do CP. Em cúmulo, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão.

3º No processo comum singular n.º .../03.0GACBT, do T. J. da Comarca de Celorico de Basto, por sentença datada de 02.02.2005, transitada em julgado a 17.02.2005, constante da certidão de fls.213 e ss., respeitante a factos ocorridos a 12.05.2003, foi o arguido condenado na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, subordinada ao pagamento, no prazo de 2 anos, à ofendida da quantia de 450,00 euros.

4º No processo comum colectivo nº .../03.4GAFAF, do ...º Juízo do T. J. da Comarca de Fafe, por acórdão datado de 15.07.2004, transitado em julgado a 29.09.2004, constante da certidão de fls. 477 e ss., respeitante a factos ocorridos a 17.05.2003, 28.05.2003, 24.05.2003, 22.05.2003 e 21.05.2003, foi o arguido condenado nas seguintes penas parcelares:

- 3 anos de prisão pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210º, nºs 1 e 2, al. b), com referência ao art.° 204º, nº 2, al. f), ambos do CP;

- 1 ano de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de roubo perpetrados pelo arguido, p. e p. pelo art.° 210º, nº 1, com referência aos arts 204º, nº 4, e 202º, al. c), todos do CP;

- 6 meses de prisão pela prática de um crime de roubo tentado, p. e p. pelos arts 22º, 23º e 210º, nº 1, todos do CP;

- 1 ano de prisão pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210º, nº 1, com referência aos arts 204º, nº 4, e 202º, al. c), todos do CP;

- 1 ano de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de sequestro, p. e p. pelo art.° 158º, do CP;

- 1 ano de prisão pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210º, nº 1, com referência aos arts 204º, nº 4, e 202º, al. c), todos do CP;

- 1 ano de prisão pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo art.° 158º, nº 1, do CP;

- 6 meses de prisão pela prática de um crime de detenção e uso de arma proibida, p. e p. pelos arts 3º, nº 1, al. f), do DL nº 207-A/75, de 17.04, e 275º, nºs 1 e 3, do CP.

- Em cúmulo, foi condenado na pena única de 4 anos de prisão.

5º O arguido é oriundo de um agregado familiar numeroso e de estrato socio-económico desfavorecido.

6º O seu processo de desenvolvimento psicossocial e afectivo decorreu em contexto desestruturado e dinâmica disfuncional, a que não foram alheios os hábitos alcoólicos do progenitor e de alguns dos descendentes, onde a violência física e psíquica era uma constante.

7º Frequentou o sistema de ensino dos 6 aos 14 anos de idade, abandonando-o após ter concluído o 6º ano de escolaridade. Nesta fase da sua vida já registava hábitos etílicos e teve os primeiros contactos com substâncias aditivas.

8º Iniciou a actividade profissional no ramo da construção civil, onde sempre se manteve de modo irregular e com grande mobilidade.

9º Iniciou o consumo de estupefacientes de forma sistemática com 20 anos de idade, hábito que manteve não obstante várias tentativas de desabituação que não tiveram sucesso.

10º Nesse período de tempo os pais separaram-se, constituindo agregados familiares autónomos.

11º O arguido encontrava-se internado no “Projecto Homem” quando ocorreu o falecimento do progenitor, sendo certo que quando saiu dessa instituição revelou dificuldades de inserção, quer ao nível profissional quer ao nível das relações familiares, reincidindo no consumo de drogas até à sua desestruturação.

12º Antes de preso não tinha actividade profissional regular, nem morada certa, encontrando-se afastado dos membros da sua família, já que os hábitos alcoólicos de alguns dos seus irmãos dificultaram a sua inserção no novo núcleo familiar da sua progenitora (então constituído pelo padrasto e por alguns irmãos).

13º Encontra-se preso, cumprindo uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão à ordem do processo nº .../03.8GACBC, do T. J. da Comarca de Cabeceiras de Basto.

14º Durante o cumprimento da pena a que está sujeito frequentou no EP o 3º ciclo do ensino básico, pretendendo dar continuidade aos estudos.

15º Ao nível dos seus hábitos aditivos, desde a sua reclusão que é clinicamente acompanhado pelos serviços técnicos, apoio que o têm auxiliado a manter-se abstinente. Faz medicação anti-depressiva, o que tem contribuído para uma maior estabilidade psico-emocional.

16º Recebe visitas da progenitora e do padrasto, elementos que procuram contribuir para minorar a situação da privação da liberdade do arguido.

17º Uma vez em liberdade, pretende integrar o núcleo familiar da progenitora (actualmente apenas constituído também pelo padrasto e por um irmão) e dar continuidade à actividade de construção civil, sentindo-se motivado para investir na área da hotelaria a médio prazo.

Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Tem-se assim como definitivamente adquirida.

A sentença recorrida assenta nos seguintes fundamentos:

«(…) Estabelece o art. 78.º, n.º 1, do Código Penal (1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita, ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crime, serão aplicáveis as regras do artigo anterior”, ou seja, “é condenado numa pena única”.

Na medida dessa pena e segundo o precedente art. 77.º, devem considerar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo como limite mínimo a pena mais elevada e como limite máximo a soma das penas, que, em ambos os casos, no concreto lhe foi aplicada e salvaguardados os limites intransponíveis de 25 anos de prisão e 900 dias de multa, consoante se trate de uma ou outra dessas reacções penais.

Tendo presente estas premissas, facilmente se constata que as penas referidas nos pontos 1º) a 4º) dos factos provados estão entre si em relação de concurso, sendo certo que é este tribunal o competente para proceder ao adequado cúmulo por ser o da última condenação (cfr. art.º 471º, nºs 1 e 2, do CP).

Isto posto:

Atentas as regras de punição do art. 77.º, bem como os factos que estão subjacentes às condenações anteriormente mencionadas, temos de ponderar o seguinte:

- os tipos de crime aí praticados, que foram diversificados (mas predominantemente contra o património);

- a idade do arguido;

- a sua personalidade, assim como as suas condições económicas e sociais, que foram anteriormente relatadas (de que se salienta o facto de ser proveniente de um agregado familiar desestruturado, sendo certo que tem retaguarda familiar, bem como a sua toxicodependência, a cujo tratamento o arguido se tem sujeitado);

- a pouca dilação temporal em que os crimes em causa foram praticados e as consequências da conduta do arguido.

Procedendo ao cúmulo jurídico de todas estas condenações e ponderando os critérios atrás enunciados, sabendo que na pena de prisão temos o limite mínimo de 3 anos e 6 meses de prisão e máximo de 23 anos e 4 meses de prisão, temos como equilibrado uma pena única e final de 9 anos e 6 meses de prisão efectiva.»

Argui o recorrente a nulidade do acórdão com fundamento em que [transcrição] «o tribunal “a quo” nada referiu quanto à ilicitude dos factos, tendo apenas mencionado algumas referencias quanto à prática dos crimes pelo que, não permitem pela sua manifesta insuficiência a mais correcta e segura avaliação global possível quer da ilicitude dos factos, quer da personalidade do arguido, que constitui o pressuposto imprescindível da decisão sobre a medida da pena conjunta. Por todo o exposto e considerando o conjunto dos factos, o seu modo de execução, a personalidade do arguido e ainda o disposto no art.° 78°, nº 1 e 2, do C.P., o que implica a anulação do acórdão proferido e o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto pelos art.°s 410.º, nº 2 al. a), 426° e 436°, todos do C.P.P.»

Mas não tem razão.

Por um lado, o que a lei manda atender neste tipo de julgamento – efectivação de cúmulo jurídico – é aos factos e à personalidade do arguido (art. ° 78.º do Código Penal).

Mas não se esperaria que o tribunal do cúmulo vertesse na decisão todos os factos constantes das várias decisões parcelares.

Não apenas porque se trataria de tarefa ciclópica, praticamente irrealizável em muitos casos, como até redundaria em acto inútil, tendo conta, nomeadamente, que as penas parcelares, porque cobertas pela força de caso julgado, são agora intocáveis.

Tão intocáveis que a lei as erige em balizas indeclináveis da pena única a aplicar agora, apenas com o limite máximo inultrapassável de 25 anos de prisão – art.° 77.º, n.º 2, do Código Penal.

Por outro lado, embora de forma sucinta, o tribunal teve em conta, expressamente, «os factos que estão subjacentes às condenações», aliás constantes das certidões das sentenças parcelares que instruíram o processo para julgamento – fls. 288 e segs., 350 e segs., 393 e segs., 433 e segs., 447 e segs. e 478 e segs.

Por outro lado a idade e personalidade do arguido foram expressamente mencionadas no texto do acórdão, quer como pressuposto de facto, quer na decisão de direito.

Se foram devidamente atendidos, é outra questão. Mas que nada tem a ver com a arguida nulidade do acórdão.

Improcede assim esta primeira questão.

A segunda prende-se com a alegada impossibilidade de chamar ao cúmulo penas suspensas.

Ainda recentemente, por acórdão de 9 de Novembro de 2006, proferido no recurso n.º 3512/06-5, exactamente pelo mesmo colectivo que ora intervém neste julgamento, a questão foi decidida assim:

«(…) É lícito o cúmulo jurídico com penas parcelares suspensas?

Importa salientar, por um lado, que não é questionada a existência do concurso de infracções que subjaz à decisão cumulatória, e que, atentos os factos descritos, não há razão para pôr em crise; e, por outro, que a realização tardia do cúmulo ora objecto de recurso resultou da circunstância de, à data dos respectivos julgamentos parcelares, ser desconhecida a existência daquele concurso.

Trata-se, portanto, de conhecimento superveniente do concurso, a que se refere o artigo 78.º do Código Penal.

Ali se preceitua a respeito:

«1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior [regras da punição do concurso].»

2. O disposto no artigo anterior é aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.

3. As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.»

Por seu turno, o «artigo anterior» – art.° 77.º do mesmo Código Penal – para o que ora importa – define o concurso de crimes (1) e desenha a respectiva moldura da pena (2).

A lei afasta, assim, expressamente, qualquer limite emergente de caso julgado, de que tenham sido objecto as penas parcelares, com vista à efectivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da pena única conjunta.

Daí que, numa primeira aproximação, se não veja que essa circunstância obste a que as penas suspensas sejam incluídas no cúmulo emergente.

Poderá dizer-se mesmo que, se tal operação é efectuada em consequência de «conhecimento superveniente», tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia falta de conhecimento desse elemento de facto, pelo que, sendo tal julgamento hoc sensu incompleto por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional, rebus sic stantibus, sempre ultrapassável, na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos, «o conhecimento superveniente» a que se reporta o artigo 78.º citado, que, justamente por isso, suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado tout court pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz.

Para além disso, importa ter em conta que «a teleologia que justifica a pena única continua, nestas hipóteses, por inteiro presente; quer porque, de um ponto de vista político-criminal, tal solução é infinitamente preferível à solução alternativa (que seria a de condenar o agente em duas penas que ele teria de cumprir sucessivamente); quer, por último, porque uma tal solução se apresenta como mais favorável para o agente» (3)

Ainda segundo a melhor doutrina (4) «Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para o efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui […] valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva», sendo certo que «quanto às penas parcelares, a pena de prisão não deve, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva. Mas ainda que o seja, torna-se evidente que para o efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída. De todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva». (5)

É que se é certo que, em princípio nada se oporia a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva, «não pode, no entanto, recusar-se neste momento [julgamento do cúmulo] a valoração pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial. Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido a questão da substituição.» (6).

No caso, importa ter em conta ainda a finalidade político-criminal da pena suspensa.

O que lei visa com o instituto é, segundo Figueiredo Dias, (7) «o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes». «Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência».

Ora, ninguém ousará afirmar, que, acaso o recorrente houvesse sido objecto de um julgamento único para todos os crimes que cometeu, em vez dos vários julgamentos parcelares a que foi sujeito, a visão de conjunto dos factos, mormente a reiteração impressionante de actos criminosos – não falando já no eventual obstáculo formal logo resultante da medida da pena cumulada – teria deixado pouca margem para a formulação do necessário juízo de prognose favorável ao arguido com vista ao seu favorecimento com pena substitutiva da de prisão, mormente pena suspensa quanto à pena conjunta.

Esta panorâmica global sobre os factos só agora – supervenientemente – é possível.

E, assim sendo, também por aqui faz sentido a formação de um juízo autónomo que suplante os parcelares, necessariamente truncados ante a visão de conjunto dos factos e da personalidade do arguido. Tão truncados que, como se vê, as sucessivas condenações em pena suspensa – no desconhecimento das demais – ostensivamente desrespeitaram o objectivo primário daquela pena substitutiva: «prevenção da reincidência».

Em suma: não há razões legais nem teleológicas que se oponham, antes o reclamam, a que em caso de conhecimento superveniente do concurso, a pena única englobe penas parcelares suspensas, e que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de uma pena não substitutiva.

Tanto mais que o recorrente se encontra actualmente em cumprimento de pena de prisão.»

É doutrina que responde à questão suscitada e que, por manter toda a actualidade, ora aqui se reedita.

Improcede assim, a segunda questão posta pelo recorrente.

Medida da pena

O tribunal recorrido teve em conta os factos atendíveis e a personalidade do recorrente.

Porém, não terá pesado devidamente a circunstância de os factos – embora numerosos e de alguma gravidade – haverem sido cometidos num período muito concentrado de tempo, afinal, todos no mês de Maio de 2003, para mais num quadro familiar de desestruturação e sob a dependência do consumo de drogas e álcool de que ora se esforça por libertar-se. O que pode sustentar a conjectura de que se tratou de uma passagem tão fugaz quão transitória do arguido pelo mundo do crime.

Estas circunstâncias fazem pender o fiel da balança para algum optimismo sobre a futura ressocialização do arguido e esbatem, mesmo, as necessidades de prevenção especial.

Atendendo a esses factos, e tendo em conta, ainda assim, que a prevenção geral se mostra suficientemente garantida com uma pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, reconhece-se, nesta medida, alguma razão ao recorrente.

3. Termos em que, no provimento parcial do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido, e fixam em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, a pena única correspondente ao cúmulo jurídico efectuado.

Mas, negando-o no mais, confirmam a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente com taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta.

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Dezembro de 2006

Pereira Madeira (relator)

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

(1) Quando alguém tiver praticados vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados os factos, em conjunto, os factos e a personalidade do agente»

(2) A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes». E, «3. Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores».

(3) Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português as Consequências Jurídicas do Crime, § 427, págs. 294

(4) Figueiredo Dias, ob. e loc. cits, § 430

(5) Autor e ob. cits. § 419.

(6) Ibidem, § 409.

(7) Ob. cit., § 519