Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
A……., médico aposentado, residente na Rua …… nº…, 4405-… Arcozelo, Vila Nova de Gaia, intentou acção administrativa especial contra o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE, com sede na Rua Conceição Fernandes, 4434-502 Vila Nova de Gaia, impugnando a deliberação do Conselho de Administração de 20/11/2008, pedindo a sua anulação, por estar inquinada com vários vícios, e pedindo que a condenação do réu a reconstituir a sua posição, caso aquele acto não tivesse sido praticado, ou sejam garantido o horário de 42 horas no regime de Dedicação Exclusiva.
Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 7/2/2011 (fls. 92 a 100) foi a acção julgada improcedente e o réu absolvido dos pedidos.
Não se conformando com a sentença do TAF do Porto interpôs o recorrente A…… recurso da mesma para o Tribunal Central Administrativo Norte que por acórdão de 25/11/2011 negou provimento ao recurso (fls. 165 a 183).
Deste acórdão interpôs o recorrente recurso de revista para este STA, o qual foi admitido por acórdão de 19/4/2012 (fls. 234 a 238).
Nas suas conclusões formula o recorrente as seguintes conclusões:
1ª A deliberação recorrida, ora impugnada, de 20/11/2008, que alterava o horário do recorrente com efeitos a 21/11/2001, por anulação judicial desta, é uma violação do artº173º do CPTA.
2ª Tal deliberação, tomada em cumprimento de um acórdão do TCA do Sul, ao determinar o seu efeito retroactivo não vem reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse praticado.
3ª Reconstituição essa que seria o facto de considerar o recorrente como num horário de 42 horas semanais e Dedicação Exclusiva, com todas as consequências legais até à data da sua Aposentação.
4ª Deliberação impugnada não podia fixar carácter retroactivo ao que decidiu porquanto dessa forma violava, claramente, os direitos do recorrente.
5ª Tornava, esse efeito retroactivo, perfeitamente inútil a impugnação judicial de um acto ilegal desde que anulável por se permitir a prática de outro com efeito retroactivo.
6ª Ao sancionar esta deliberação do recorrido de 20/11/2008, o douto acórdão do TCAN erra por violação de lei, pelo que deve ser revogado.
7ª Ao invés do que afirma o douto acórdão, o recorrido quando foi ouvido em audiência prévia, manifestou-se contra a projectada deliberação.
8ª Não sendo obrigado a recorrer hierarquicamente conforme é reconhecido no despacho que indeferiu a excepção levantada por esta questão, e fê-lo comprovadamente, impugnando esta deliberação judicialmente.
9ª Mas também quanto à decisão respeitante à violação do artº 31º nº 4 do DL. nº 73/90, com o devido respeito se diz que erra o douto acórdão porquanto devia ordenar a anulação da deliberação em causa.
10ª O recorrido poderia ter feito cessar as 42 horas e a Dedicação Exclusiva, horário e regime praticado pelo recorrente desde que provasse ter havido mau cumprimento das suas obrigações enquanto médico.
11ª Ao alegar que o recorrente apenas gastava 20 horas nas consultas a que estava obrigado, não provou como chegou a este valor e quais os critérios estatísticos usados para a aferir, errando nos pressupostos.
12ª Sabendo que as funções que o recorrente prestava no horário e regime praticados, tinham sido por si determinados, não provou este ter dado ordens para prestar outros serviços para completar a sua alegada utilização de horas, porquanto não competia ao recorrente auto-determinar onde passaria a prestar funções, não podendo, por conseguinte, dizer que não havia o cumprimento das suas obrigações.
13ª Quanto à não apresentação de um “plano credível” por parte do recorrente, não sendo o mesmo exigido por lei, não prova, nem alega o recorrido que o mesmo lhe foi ordenado e que aquele não a apresentou, não podendo, por tal sorte, alegar haver incumprimento das obrigações do recorrente enquanto médico assalariado.
14ª Violou o recorrido o estatuído no nº 4 do artº 31º do DL. nº 73/90 ao não provar que o recorrente violou as suas obrigações.
Contra-alegou o recorrido não formulando quaisquer conclusões e termina entendendo que “não deve ser admitido o recurso excepcional e, caso tal não suceda, deve o mesmo não merecer provimento, mantendo-se a doutrina do douto acórdão recorrido”.
Apesar de notificado nos termos do artº 146º nº 1 do CPTA o Exmo. Magistrado do Ministério Público não emitiu qualquer pronúncia.
Vêm os autos à conferência após terem sido colhidos os vistos legais.
As instâncias deram como provados os seguintes factos:
1) Por requerimento de 8/11/2000 o ora recorrido comunicou ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, “ao abrigo da alínea b) do n.º 3 do art. 3º do Decreto-lei n.º 412/99 de 15 de Outubro (…) que pretende optar pelo regime de 42 horas semanais previsto no n.º 3 do art. 9º do Decreto-lei n.º 73/90 de 6 de Março, na redacção dada pelo art. 1º do citado Decreto-lei n.º 412/99 de 15 de Outubro, a partir do dia 1 de Janeiro de 2001” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
2) Em 21/11/2002 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia proferiu a seguinte deliberação (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“O Dr. A…… em regime de dedicação exclusiva com horário de 42 horas de trabalho por semana, tem exercido as funções de médico do pessoal desta instituição. O número muito escasso de doentes atendidos, o facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício destas funções (Elementos do Serviço de Estatística) e ainda factor relevante, o nunca ter apresentado um plano de trabalho credível para aplicação do acréscimo de horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe serem conhecidos actividades úteis no excedente período semanal de trabalho, todo este somatório de razões, fundamenta um deficiente cumprimento das obrigações a que se comprometeu.
Daí o reduzir-se o horário de trabalho do médico em apreço, para o regime de 35 horas de trabalho por semana, como prevê o DL. nº73/90 de 6 de Março, art. 31º, n.º 3.”
3) Em 30/12/2002 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia deliberou proferir a seguinte adenda à deliberação de 21/11/2002 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“Na deliberação do Conselho de vinte e um de Novembro de dois mil e dois, referente à redução do horário do Dr. A…, decidiu o Conselho de Administração que o horário de trabalho do referido médico passaria a ser de 35 horas semanais, esquecendo de especificar que se trata de regime de tempo completo e não de dedicação exclusiva.
Aliás aproveita-se para rectificar que aquela redução de horário é feita ao abrigo do Dec. Lei 73/90 de 6 de Março, o art. 31º, n.º 4, com a nova redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 412/99 de 15 de Outubro e não ao abrigo do n.º 3 como erradamente foi mencionado na deliberação de 21 de Novembro o que agora se esclarece.”
4) Por despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde, foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto pelo ora autor da deliberação referida em 3) supra (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
5) Por Acórdão de 15/03/2007 do 1º Juízo, 1ª Secção do TCA Sul foi concedido provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora autor do despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde, o qual foi anulado “por nele se ter concretizado o incumprimento injustificável da exigência legal de audiência do interessado (ora recorrente) prevista no artigo 100º do CPA” (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial).
6) Por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 14/05/2007 e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração, o ora autor requereu “a reposição dos vencimentos que lhe foram retirados por deliberação de 21 de Novembro de 2002 do então Conselho de Administração desse Centro Hospitalar, por que o Tribunal Central Administrativo Sul, em 15 de Março de 2007 considerou ser nula tal deliberação” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
7) Por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 6/07/2007 e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração, o ora autor requereu “se digne mandar proceder ao apuramento e pagamento da verba achada, em prazo não superior a 8 dias” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
8) Por ofício assinado pelo Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia foi o autor notificado nos seguintes termos (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
“Na sequência do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul que correu termos sob o n.º 12444/03, 1º Juízo Liquidatário, 1ª secção, que anulou a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, datada de 21.11.2002, relativa à alteração de horário e em cumprimento da notificação efectuada pela Secretaria-Geral do Ministério da Saúde em 05.07.2007, pela presente se notifica V. Ex.ª da intenção do Conselho de Administração de praticar acto de redução de horário para regime de 35 horas, sem dedicação exclusiva, com fundamentos constantes da documentação diligências instrutórias produzidas à data em das deliberações anuladas e que em anexo se junta.
Fica desde já notificado nos termos do disposto no art. 101º e seguintes do CPA, dispondo do prazo de 10 dias úteis a contar da recepção desta comunicação, para alegar o que tiver por conveniente relativamente ao projecto de decisão ora notificado.
O respectivo processo poderá ser consultado no Serviço de Pessoal, entre a 9 e as 12 horas e entre as 13 horas e 30 minutos e as 15h30m.”
9) O autor pronunciou-se por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 18/07/2007, junto a fls. do processo administrativo apenso.
10) Em 20/11/2008 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE proferiu a seguinte deliberação (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“Em cumprimento do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que correu termos sob o n.º 12444/03, 1º Juízo Liquidatário, 1ª Secção, em que foi autor o Dr. A…, o Conselho de Administração promoveu a realização de audição prévia do interessado nos termos do artigo 100º do CPA, já que a sua falta gerou um vício que determinou que tivesse sido anulada a decisão do CA de 21.11.2002.
Atendendo que o interessado na pronúncia não aduziu qualquer argumento que permita ponderar uma decisão contrária à projectada, delibera este Conselho de Administração manter o projecto de decisão submetido a audiência do interessado, de acordo com a fundamentação que sustentou a deliberação de 21.11.2002, reduzindo-se o horário de trabalho do médico para o regime de 35 horas de trabalho por semana, nos termos do n.º 4 do art. 31º do DL 73/90, de 6 de Março, com fundamento no número escasso de doentes atendidos, no facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício destas funções (Elementos do Serviço de Estatística) e ainda o factor relevante, o nunca ter apresentado um plano de trabalho credível para aplicação do acréscimo do horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe sendo conhecidas actividades úteis no excedente período semanal de trabalho, o que determina o deficiente cumprimento das obrigações a que se comprometeu.
A presente deliberação tem efeitos desde 21.11.2002 até ao momento em que se verificou a aposentação do médico.”
Foi com base nestes factos que o TCAN proferiu o acórdão ora recorrido, negando provimento ao recurso interposto do acórdão do TAF do Porto.
O recorrente assaca ao acórdão recorrido duas ilegalidades:
1ª a violação do artº 173º do CPTA (conclusões 1ª a 8ª das alegações);
2ª a violação do artº 31º nº4 do DL. nº 73/90 (conclusões 9ª a 14ª).
Começamos por conhecer da 1ª ilegalidade apontada: violação do artº173º do CPTA.
Segundo o recorrente “a deliberação de 20/11/2008 que alterava o horário do recorrente com efeitos a 21/11/2001, viola o artº173 do CPTA, porque ao determinar o seu efeito retroativo não vem reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não se tivesse praticado”.
A regra geral sobre a eficácia do ato administrativo é a de que o mesmo produz efeitos desde a data em que for praticado (artº127º nº1 do CPA).
Porém, esta regra geral poderá ceder nos casos em que a lei ou o próprio ato lhe atribuam eficácia retroativa ou diferida (parte final do preceito acabado de citar).
Para os autos apenas interessa analisar a eficácia retroativa (artº 128º do CPA).
Dispõe este artigo:
1- Têm eficácia retroactiva os actos administrativos:
a) Que se limitem a interpretar actos anteriores;
b) Que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renováveis;
c) A que a lei atribua efeito retroactivo.
2- Fora dos casos abrangidos pelo número anterior, o autor do acto administrativo só pode atribuir-lhe eficácia retroactiva:
a) Quando a retroactividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do acto já existissem os pressupostos justificativos da retroactividade;
b) Quando estejam em causa decisões revogatórias de actos administrativos tomadas por órgãos ou agentes que os praticaram, na sequência de reclamação ou recurso hierárquico;
c) Quando a lei o permitir.
Numa primeira leitura da al.b) do nº1 concluiríamos que a deliberação de 20/11/2008 do CACHGE, por se tratar de um ato renovável não poderia ter eficácia retroativa.
Porém numa análise mais atenta não será esta a conclusão a que se chega.
Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim em comentário a este preceito escrevem que “o que se quis dizer com a parte final do da al.b) do nº1 do artº 128º do CPA não é que os actos renováveis (rectius, renovadores) não têm eficácia retroativa – como uma leitura mais apressada poderia sugerir – mas, sim, que, no caso de o acto anulado ser renovável, os actos de execução de sentença anulatória já não têm o efeito retroativo que a primeira parte dessa alínea lhes assaca, em geral. E isto porque, nessas circunstâncias, a questão da projecção dos efeitos (destrutivos ou construtivos) da sentença anulatória já não é resolvida ao nível dos atos da sua execução, mas pelo próprio ato renovador (parecendo subentendido que se trata aqui de um ato com o mesmo sentido ou efeito do ato anterior) …a interpretação do preceito que nos parece mais razoável é então a de que, se não há lugar à renovação do ato anulado, os atos de execução de sentença anulatória têm necessariamente efeito retroativo; mas, havendo lugar a essa renovação, à substituição do ato anulado por um novo ato de conteúdo idêntico (expurgado das ilegalidades que afetavam aquele), é em relação a este que se deve pôr a questão da existência ou inexistência de retroatividade, e já não em relação aos atos de execução de sentença stricto sensu, ou seja, àqueles que (supondo a retirada definitiva do ato anulado do ordenamento jurídico) se limitam a colocar tudo como se nunca tivesse existido, nem viesse a existir (através da sua eventual renovação), aquele ato administrativo que se anulou…Ficamos assim com a ideia de que, sendo possível a renovação do acto anulado – aliás, a expressão «ato renovável» da lei só pode referir-se a este – se deveria arredar a estatuição da primeira parte do preceito, de que os atos administrativos de execução de sentença anulatória têm efeito retroativo, porque, pura e simplesmente, deixarão de ser praticados (em sede
de mera execução de sentença anulatória) (CPA Comentado, 2ª ed., págs. 621/622).
Podemos, assim, concluir que a proibição prevista no artº 128º nº 1, al. b) in fine – a de que os actos renováveis não têm eficácia retroativa – se refere aos atos de execução de sentença anulatória praticados antes de ser proferido o acto renovado e não a este.
Afastado este obstáculo sobre a interpretação do segmento do artº 128º nº 1 al. b) do CPA, passamos a analisar o artº 173º nº 2 do CPTA.
Transcrevamos o texto deste preceito legal:
Artigo 173.º
Dever de executar
1- Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.
2- Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
3- Os beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória.
4- Quando à reintegração ou recolocação de um funcionário que tenha obtido a anulação de um acto administrativo se apanha a existência de terceiros interessados na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por acto administrativo praticado há mais de um ano, o funcionário que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente àquela em que deveria ser colocado, ou, não sendo isso possível, à primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funções fora do quadro até à integração neste.
Estriba-se o recorrente no disposto no nº 1 do artº 173º do CPTA acabado de transcrever. Impondo este preceito à Administração o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado, defende o recorrente que anulado o despacho do Sr. Ministro da Saúde que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE (doravante: CACHGE) de 21/11/2002 (com as alterações introduzidas pela deliberação do mesmo órgão de 30/12/2002) pela qual lhe foi retirado o Regime de Dedicação Exclusiva e o horário de 42 horas semanais devia considerá-lo em tal regime de 42 horas semanais e Dedicação Exclusiva até à data da sua aposentação, com as demais consequências legais.
Referem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que"como resulta do nº 1 do artº 173º do CPTA, os deveres em qua a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de uma ato administrativo podem situar-se em três planos: (a) a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução de efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardioi dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas. Note-se que a eventual substituição do ato ilegal por outro com idêntico conteúdo, quando possível, pode ter o alcance de dispensar, total ou parcialmente, a Administração de cumprir aquele primeiro tipo de dever…” (Comentário ao CPTA, 2ª ed., pág. 984).
Ora, pelo acórdão do TCAS de 15/03/2007 “foi concedido provimento ao recurso contencioso interposto pelo recorrente do despacho de 15/4/2003 do Ministro da Saúde, o qual foi anulado «por nele se ter concretizado o incumprimento injustificável da exigência legal de audiência do interessado (ora recorrente) prevista no artº100º do CPA»” (Ponto 5º do probatório).
É jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, se determinam pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios (Acs. do Pleno da 1ª Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente, de 08.05.2003, rec. 40.821-A e de 2/7/2008-Proc. nº01328-A/03).
Nos casos em que a anulação se fundamenta apenas em vícios de legalidade externa, o acto anulado ou declarado nulo considera-se renovável, como tem sido jurisprudência deste STA. Neste sentido, já decidiu este Tribunal Pleno que «o princípio do respeito pelo caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro idêntico, desde que a substituição se faça sem repetição dos vícios determinantes da anulação» (Ac. de 21.03.2006, rec. 30655-A; cf. Ac. STA de 01.10.97, rec. 39.205, Ap. Ao DR de 12.06.2001 e Prof. Freitas do Amaral, in A execução das sentenças dos tribunais administrativos, 2ª ed., 45).
Aliás, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão (cfr. Ac. Pleno de 08.05.2003, rec. 40821-A). Quer dizer, o respeito pelo caso julgado não fica abalado se a Administração em execução de sentença anulatória, retomar a decisão anterior desde que expurgada dos vícios que a inquinavam.
E foi o que sucedeu no caso sub judice.
A Administração praticou novo acto, agora expurgado da ilegalidade que provocara o seu desaparecimento da ordem jurídica, ou seja, houve lugar à audiência do interessado antes de ser praticado o acto impugnado.
Mas o recorrente entende que o acto ora impugnado (o acto renovado) é ilegal porque não podia ter efeitos retroativos à data de 21/11/2002 (data da deliberação do CACHGE) e até ao momento da sua aposentação.
Repetindo-se, diz-se no nº 2 do artº 173º do CPTA que “para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação”.
Sobre a retroatividade do novo ato escreveu-se no acórdão recorrido o seguinte:
““…Quanto à violação do art. 173º do CPTA diz o recorrente que tendo transitado em julgado o acórdão do TCA do Sul que anulou a deliberação do recorrido de 21.NOV.2002 impunha-se que continuasse na situação anterior à mesma ou seja, com um horário de 42 horas semanais e respectivos efeitos remuneratórios.
O que não teria acontecido com a deliberação de 20 Nov.2008, que manteve a deliberação proferida seis anos antes.
Então vejamos.
Decidiu-se em 1ª instância que:
“A questão que se coloca é a de saber qual o alcance do efeito decorrente da anulação contenciosa do despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo autor da deliberação de 30/12/2002 do Conselho de Administração do réu que lhe retirou o regime de dedicação exclusiva e o horário de 42 horas semanais.
O n.º 1 do artigo 173º do CPTA estatui que “sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”.
A execução de sentença consiste, assim, na prática pela Administração dos actos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido cometido.
O limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos “seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão” (cfr. Acórdão do Pleno do STA de 8/05/2003, rec. n.º 40821-A).
Quer isto dizer que o respeito pelo caso julgado não obsta a que a Administração retome a decisão anterior, desde que expurgada dos vícios que a inquinavam e que determinaram a sua anulação.
Deste modo, o critério a seguir na execução de sentença anulatória é o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como se nada de ilegal tivesse acontecido.
Neste contexto assume particular relevância o fundamento da anulação. Assim é que se o vício determinante da mesma for um vício de forma, como por exemplo a falta de audiência do interessado, a execução da sentença mostra-se cumprida com o expurgo da violação detectada. A Administração pode renovar o acto, desde que observe esse formalismo.
Assim sendo, a situação actual hipotética é a mesma que existiria com o acto ilegal se não tivesse sido anulado. É essa a razão subjacente ao disposto no artigo 128º, n.º 1, al. b), parte final, do CPA, quando determina que se os actos administrativos anulados forem renováveis, não têm eficácia retroactiva os actos que dêem execução a decisões judiciais anulatórias. Ou seja: porque num juízo forte de probabilidade se crê que o acto ilegal se renove/repita sem os vícios que determinaram a sua anulação, o legislador admite que fiquem salvaguardados os efeitos produzidos no seu âmbito até que surja o novo acto.
Em suma, tratando-se de actos renováveis, como é o caso dos autos, pois que o TCA Sul anulou o acto por vício de forma decorrente da falta de audição do interessado, a execução da sentença cumpre-se com a prolação de novo acto sem incorrer no referido vício. E porque assim, não tem o autor razão quando pretende que deve manter o horário de 42 horas no regime de dedicação exclusiva desde a data do acto anulado.”
É certo que tudo isto é verdade.
Contudo, a grande questão, põe-se, a nosso ver, com a última parte da deliberação aqui impugnada, ou seja, a parte em que atribui efeitos à deliberação a 21/11/02.
É que, não há dúvida que o recorrido pode renovar o acto com os mesmos fundamentos desde que desprovido da ilegalidade que lhe foi assacada por decisão judicial transitada em julgado.
Mas, questão diversa é a atribuição de efeitos retroactivos a esse acto.
A este propósito diz Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos in anotação ao art. 173º do CPTA,2ª ed. fls. 980 e seguintes:
“…3. No cumprimento dos deveres que, para ela, decorrem da anulação, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artigo 173.°, n.° 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que estes actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos”), tal como também poderá ter de “remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação” (artigo 173.°, n.° 2). Inscreve-se neste último contexto o dever de remover as situações constituídas por actos administrativos subsequentes ao acto anulado cuja manutenção na ordem jurídica impeça a reconstituição da situação que deveria existir se esse acto não tivesse sido praticado - os chamados actos consequentes do acto anulado, a que se refere o artigo 133º nº 2, alínea i), do CPA.”
E, a fls. 664, de Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes 1ª ed. diz Mário Aroso de Almeida:
“…241. Afigura-se, na verdade, crucial, neste contexto, a afirmação de que a regra geral da irretroactividade dos actos administrativos se aplica aos actos renovatórios.
A uma tal afirmação poderia contrapor-se o argumento de que, enquanto esse princípio é uma decorrência dos valores da certeza jurídica, e da protecção da confiança, a verdade é que o acto renovatório se encontra colocado numa posição peculiar perante tais valores, por comparação com a generalidade dos actos administrativos, quer porque, no plano jurídico, como já oportunamente se fez notar, não procede à aplicação retroactiva das normas que aplica, quer porque, no plano dos factos, ele não vem introduzir uma definição inteiramente nova, mas uma definição que já existiu antes e que os interessados estavam advertidos para a possibilidade de vir a ser reeditada, se a tal não se viesse a opor o caso julgado da sentença de anulação.
Como se verá ao longo da ulterior exposição, esta circunstância não deve ser ignorada na ponderação dos interesses de que depende a resposta, em termos gerais, à questão da eficácia temporal dos actos que são praticados na sequência da anulação. A exposição precedente permitiu, no entanto, verificar que o argumento segundo o qual a renovação de actos anulados poderia ser sempre retroactiva, na medida em que, bem vistas as coisas, mais não se tratando do que conferir nova cobertura jurídica a situações pré-existentes, a tal não se oporiam posições de confiança dignas de protecção, conduz ao inaceitável reconhecimento à Administração de um poder, de carácter geral, de, na prática, convalidar os efeitos do acto que foi anulado, fazendo com que tudo se passasse como se esse acto não tivesse sido ilegal e o recorrente não tivesse tido de recorrer à via impugnatória para obter a respectiva anulação. Ora, a tal solução opõe-se, como já atrás se procurou demonstrar, em termos que agora não importa repetir, o momento sancionatóro que à anulação contenciosa deve corresponder e ao qual deve ser reconhecido um valor autónomo.
Este valor autónomo não pode deixar de ser, pelo menos, o de se considerar que, se a Administração, na sequência da anulação, vier a entender que o funcionário devia ter sofrido a sanção que lhe tinha sido aplicada ao abrigo do acto anulado, o acto renovatório que determine a aplicação da mesma pena disciplinar apenas deve poder produzir efeitos para o futuro. A incontornável conexão entre os interesses do recorrente e a questão da eficácia temporal dos actos renovatórios de actos anulados de conteúdo agressivo ou impositivo obsta a que estes actos possam ser praticados com eficácia retroactiva. Aplica-se, assim, neste domínio, aquele que se afigura ser o mais importante dos princípios em matéria de eficácia temporal dos actos administrativos: o princípio da irretroactividade dos actos agressivos e impositivos, que, no nosso direito positivo, se encontra claramente subjacente, como adiante se verá, ao disposto no artigo 128.°, n.° 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, e que, designadamente, se concretiza na proibição da retroactividade de actos que, na sequência da anulação, a Administração venha a praticar com conteúdo sancionatório.
No quadro de ideias que se acaba de traçar, justifica-se, no entanto, alargar o alcance das afirmações produzidas e reconhecer que a regra da irretroactividade se impõe, de uma maneira geral, a todos os actos substitutivos de actos anulados. Com efeito, tudo o que, a propósito do acto renovatório foi dito, do ponto de vista da sua estrutura e da relação que, no plano jurídico, estabelece com o acto anulado, vale por inteiro para qualquer outro acto substitutivo, de conteúdo distinto daquele que tinha o acto anulado. Não é só aos actos substitutivos de actos anulados que, sendo renovatórios desse acto, são lesivos dos interesses do recorrente, que se aplica o princípio da irretroactividade. Em relação a qualquer acto substitutivo do acto anulado, seja qual for o seu conteúdo, pode afirmar-se que ele não é, por natureza, retroactivo e que, pelo contrário, os seus efeitos não têm, à partida, por que ser retroactivos. Isto tanto vale, portanto, para os actos renovatórios, como para aqueles que o não sejam.
Do mesmo modo se deve, pois, admitir que também aos actos substitutivos não renovatórios de actos anulados se aplica o referido princípio da irretroactividade dos actos agressivos e impositivos. Os efeitos de quaisquer actos, praticados na sequência da anulação, que tenham por objecto a imposição de deveres, a aplicação de sanções, ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos dos respectivos destinatários só devem poder desencadear-se a partir do momento da respectiva notificação. Isto vale para os actos lesivos dos direitos ou interesses de qualquer pessoa, seja ela o recorrente ou não. De onde decorre que, da afirmação segundo a qual os actos substitutivos do acto anulado que, sendo renovatórios desse acto, sejam lesivos dos interesses do recorrente não podem retroagir, não resulta que o fundamento de uma eventual retroactividade de tais actos tem necessariamente de assentar no interesse do recorrente. Na verdade, com aquela afirmação não se exclui que outras razões possam justificar a atribuição de eficácia retroactiva a um acto renovatório do acto anulado, apenas se exclui que essa retroactividade possa envolver a projecção de efeitos agressivos ou impositivos sobre a esfera do recorrente.”
Contudo, esta posição básica não é absoluta e merece um polimento que encontra sustentação nos próprios preceitos legais e sob pena de estarmos a fazer uma interpretação restritiva e descontextualizada da realidade.
Assim, continua este Professor a fls. 667 e segs. in ob. citada:
242. O que nos conduz à segunda ideia enunciada, de que o princípio geral da irretroactividade dos actos administrativos não é absoluto e, pelo contrário, comporta limites que permitem a emissão de actos administrativos retroactivos. A afirmação da validade, neste domínio, do referido princípio nada nos diz, na verdade, quanto à possibilidade de existirem fundamentos autónomos nos quais se possa ou deva basear a eventual retroactividade de actos substitutivos - e, portanto, também renovatórios - de actos anulados. Pela nossa parte, pensamos que a reintegração da legalidade pode exigir que, na sequência da anulação, se proceda à substituição retroactiva do acto anulado - e, se for caso disso, à sua renovação retroactiva, no interesse de outrem que não o recorrente que obteve a anulação.
Tal como no início do presente capítulo se tinha antecipado, do nosso ponto de vista, um acto subsequente à anulação é e pode ser retroactivo se for de entender que ele deve ser praticado por referência a um momento situado no passado, momento no qual encontra o fundamento jurídico (normativo) que impõe a sua retroactividade e que será aquele ao qual se fará, justamente, remontar a contagem dos seus efeitos. Como também foi referido, a densificação do critério que preside à determinação do momento por referência ao qual deve a Administração actuar na sequência da anulação apenas deverá constituir o objecto das nossas averiguações na secção subsequente. Mas desde já cumpre notar que, por aplicação deste critério, é perfeitamente possível que a reintegração da legalidade exija que a Administração, na sequência da anulação, adopte uma actuação reportada ao passado, porventura dotada de eficácia retroactiva, para satisfação de outros interesses, que não apenas o do recorrente que obteve a anulação.
a) Isso poderá ser, desde logo, devido no cumprimento de eventuais determinações legais imperativas sobre o momento em que os actos administrativos devem ser cumpridos, independentemente da existência ou não de posições jurídicas individuais concretamente interessadas na prática de tais actos. Perspectiva em que assentam os dois últimos dos quatro argumentos que oportunamente foram extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e dos quais resulta que a Administração pode ficar constituída no dever de substituir o acto anulado por outro com eficácia retroactiva, desde que estivesse vinculada a praticar esse acto, e a praticá-lo em determinado momento. Com o que o próprio Supremo Tribunal Administrativo admite uma excepção à regra da irretroactividade do acto substitutivo do acto anulado que é totalmente independente da lógica da protecção da posição do recorrente que obteve a anulação. O que nada tem de extraordinário, pois resulta à evidência da prática jurisprudencial no direito comparado.
Pode, assim, dizer-se que, na sequência da anulação, a Administração deve praticar actos administrativos reportados ao passado sempre que não tenha cumprido o dever que sobre ela impendia de os emitir no momento devido. Se for esse o caso, pode ser que os efeitos do acto que a Administração deve adoptar por referência ao passado se devam contar desde aí, pois a retroactividade “é legítima na medida em que assegura a satisfação do interesse com referência à data da sua constituição”. O elemento da vinculação quanto ao momento da prática do acto é decisivo na configuração deste dever de actuação administrativa por referência ao passado. Com efeito, embora a vinculação quanto à prática do acto seja necessária, ela não é suficiente e não se afigura relevante distinguir consoante a vinculação se estende ou não ao conteúdo do acto.
Para que se possa dizer que a reintegração da legalidade objectiva exige a retroactividade do acto substitutivo daquele que foi anulado, é necessário que a própria lei imponha expressamente - ou dela, em todo o caso, se infira sem margem para dúvidas - o momento em que a situação (objecto do acto anulado e do acto substitutivo) deveria ter sido juridicamente disciplinada, em termos que permitam afirmar, de modo indiscutível, que, após a anulação, o acto não pode deixar de ser substituído por outro, dotado de eficácia retroactiva.
A questão foi, entre nós, apreciada pela jurisprudência, no domínio do provimento provisório de funcionários em lugar de ingresso, tendo sido colocada a propósito da eficácia temporal do acto de provimento definitivo ou de exoneração que a Administração devia praticar uma vez terminado o período inicial de dois anos, prorrogável por mais um, no qual vigorava o provimento provisório. A posição da jurisprudência não foi conclusiva. Mas permite concluir que a questão se resolve por interpretação das normas aplicáveis. Se da configuração que a lei der a uma dada situação resultar que, no caso de a Administração não cumprir tempestivamente o seu dever de agir, essa situação se pode prolongar indefinidamente até ao momento em que sobrevenha o novo acto, a lei não exige que este acto seja retroactivo. Se, pelo contrário, da lei resultar que os termos da situação devem ser impreterivelmente definidos em determinado momento, o acto a praticar deverá ser retroactivo.
Para além do que acaba de ser dito, refira-se que a retroactividade do acto substitutivo do acto anulado pode não ser legalmente imposta, mas ainda assim ser conveniente, por razões de interesse público. Não estaremos já, nesse caso, no domínio de intervenção dos argumentos em referência, mas nem por isso a retroactividade será de excluir, em termos gerais, desde que não seja lesiva dos interesses do recorrente ou de terceiros. E o que decorre do disposto no artigo 128.°, n.º2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.”
Ora, no caso concreto está em causa, a nosso ver, precisamente uma situação cuja legalidade tem de ser aferida à data da prática do acto que foi anulado, sob pena de ineficácia e de prática de um acto completamente desenraizado da realidade.
É que as circunstâncias da prática do acto, a sua razão de ser, tem por base uma factualidade existente em determinado momento e que hoje pode não ter qualquer suporte.
Podemos dizer, assim, sem margem para dúvidas, que o momento em que a situação (objecto do acto anulado e do acto substitutivo) deveria ter sido juridicamente disciplinada, é a do acto anulado.
É que o preceito, ou seja, a lei que está na base do acto aqui em causa assim o impõe, o art. 31º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 73/90, de 6/03 que permite que a dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho por semana se pode operar com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações tem necessariamente por base um momento concreto impondo, por isso que os termos da situação devem ser impreterivelmente definidos em determinado momento.
Não tem qualquer sentido dizer-se hoje, que há dois anos atrás, mas para vigorar a partir de hoje, o recorrente cumpria defeituosamente as suas obrigações pelo que vê cessado o seu regime de dedicação exclusiva.
Daí que a retroactividade se legitime na medida em que assegura a satisfação do interesse com referência à data da sua constituição, já que, após a anulação, o acto não pode deixar de ser substituído por outro, dotado de eficácia retroactiva.
Daí que o despacho sub judice tenha de se reportar àquele momento.
Sendo assim, a deliberação aqui em causa e o acórdão recorrido não violam o art. 173º do CPTA na parte em que se admite a atribuição de efeitos retroactivos ao acto praticado em 20/11/08””.
Concorda-se com o decidido no acórdão recorrido.
Na verdade, “no cumprimento dos deveres que decorrem da anulação, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artº173º, nº 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que estes actos não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha-1ª ed., a p. 860).
Assim, volvendo ao caso dos autos, atendendo ao fundamento da anulação, e como a execução da sentença, em conformidade com o citado nº 2 daquele art. 173° do CPTA, se cumpre com a eliminação da ilegalidade detectada (a falta de audiência do interessado), haveria que proceder de acordo com a situação e o quadro jurídico que a regulava na data do acto anulado, revelando-se assim infundada a invocação da alínea b), in fine, do nº 1 do artº 128º do CPA.»
O artº 128º, nº 1 b) do CPA deve ser interpretado em conjugação com o artº 173º do CPTA que, embora integrado na lei do processo administrativo, estabelece o regime jurídico substantivo, pelo qual a Administração se deve pautar sempre que lhe cumpra extrair consequências da anulação dos seus actos administrativos.
Resulta do artº 173º nº1 do CPTA como atrás se disse que os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos: a)- A reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; b)- Cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava;c)- A eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida.
No cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artº 173º, nº 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que esses actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” (nº2 do artº173º).
O recorrente sustenta, contrariamente ao decidido que a nova deliberação não tem eficácia retroactiva, por violar claramente os seus direitos.
Mas carece de razão o recorrente.
No cumprimento da sentença anulatória impunha-se, para a reintegração da ordem jurídica violada pelo acto anulado, a prática de um novo acto, agora expurgado da ilegalidade cometida pelo anterior e que motivou a anulação, que regulasse a situação que o acto anulado visou regular e, portanto, por referência ao momento situado no passado, em que, nos termos da lei então aplicável, essa actuação deveria ter sido adoptada.
Ora, nesse caso, o acto renovado, emitido em execução da sentença de anulação, deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento, tal como se refere no acórdão recorrido.
E é nessa vinculação a determinado momento no passado, que se encontra o fundamento jurídico (normativo) que impõe a retroactividade do novo acto e que será aquele ao qual se fará justamente remontar a contagem dos seus efeitos se e na medida em que daí não decorra a lesão de eventuais direitos ou interesses individuais.
E isto, independentemente da circunstância, irrelevante para o efeito, de ter já havido uma actuação anterior, que, entretanto, foi eliminada por ilegal, pelo que, para esse efeito, é como se nunca tivesse existido.
Neste caso não se está a convalidar os efeitos jurídicos do acto anulado, o que a lei, de facto, não permite, mas tão só a cumprir um imperativo jurídico autónomo, o que também é reintegrar a legalidade violada.
É este entendimento que está subjacente ao reconhecimento da eficácia retroactiva do novo acto, no acórdão recorrido.
E não se diga que tal entendimento é violador do nº 2 do artº 173º do CPTA, por o novo acto envolver uma restrição do direito ou interesse legalmente protegido do ora recorrente.
A atribuição à nova deliberação de efeitos retroactivos não importa para o recorrente qualquer lesão dos seus direitos e interesses legalmente protegidos - o direito de optar pelo regime de 42 horas semanais previsto no nº 3 do artº 9º do DL. nº 73/90, de 6/3 - pois o recorrente não demonstrou que têm esse direito, e ele não decorre automaticamente da anulação do acto anterior, daí a necessidade de um novo acto para definir essa situação.
Assim, o acórdão recorrido não viola o artº 173º do CPTA ao decidir que à deliberação recorrida podia ser atribuída eficácia retroativa.
Resta-nos apreciar a invocada violação pelo acórdão recorrido do disposto no artº31º nº4 do Decreto-lei n.º 73/90, de 6/03.
O recorrente funda a violação deste preceito, em primeiro lugar, por que o recorrido não provou o mau cumprimento das obrigações do recorrente enquanto médico quer porque não provou quais os critérios estatísticos usados para chegar à conclusão de que apenas gastava 20 horas nas consultas e, em segundo lugar, porque não provou que lhe deu ordens para prestar outros serviços para a utilização das restantes horas nem provou que lhe foi ordenada a apresentação de um plano credível.
Decidiu-se no acórdão recorrido que:
“Pretende o recorrente que na fundamentação recorrida se invocam factos sem que delas resulte a violação das suas obrigações e por isso qualquer «deficiente cumprimento das suas obrigações de médico, o que impõe o referido preceito».
Dispõe este preceito:
“A cessação do regime de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho por semana pode operar-se com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do médico, de que cabe recurso para o Ministro da Saúde, ou mediante pré-aviso de seis meses por parte do médico, neste último caso sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior
Começa o recorrente por alegar que o recorrido invoca que ele apenas gastava 20 horas nas consultas a que estava obrigado, mas não provou como chegou a este valor e quais os critérios estatísticos usados para o aferir, errando nos pressupostos.
Contudo, porque esta questão não foi suscitada na petição em 1ª instância não pode, este tribunal, dela conhecer neste momento.
Pretende, também, o recorrente que mesmo atendendo aos critérios não identificados donde resulta que apenas usaria o equivalente a 20 horas do seu horário semanal, tal apenas violaria qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações para as restantes horas, e ele não as cumprisse.
Pelo que, não podia o tribunal concluir pelo incumprimento das obrigações do recorrente, que fazia o que lhe determinavam, não podendo, por sua iniciativa, ir para outros serviços sem estar previsto na lei a apresentação de qualquer plano de trabalho.
Ora, parece-nos que não pode deixar de ser um deficiente cumprimento de obrigações ocupar 20 horas num horário de 42 horas.
E, não se diga, como pretende o recorrente, que apenas ocorreria qualquer violação de qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações que não cumprisse.
É que, se o seu horário é de 42 h não se diga que ocupando 20 h nada mais tinha que fazer!
Os serviços podem sempre melhorar dependendo da dedicação que se lhes imprima.
Pelo que, se o recorrente só ocupava 20 h do seu tempo e não tinha qualquer projecto para ocupar o restante tempo de serviço que lhe estava a ser pago, não podemos deixar de concluir que estava a cumprir deficientemente as suas obrigações.
Sendo assim, não podemos dizer, atendendo aos argumentos invocados que foi violado o citado preceito”.
Não merece censura também o aqui decidido no acórdão recorrido.
Efectivamente, os vícios de que o ato administrativo porventura sofra devem ser alegados na petição, a não ser que o autor (recorrente) só deles tivesse conhecimento posterior (artº 78º nº 2 al.j) do CPTA).
Ora, o recorrente na sua petição não faz qualquer alusão de a deliberação recorrida se fundamentar na afirmação do recorrido de que o recorrente apenas gastava 20 horas nas consultas e à falta de enunciação dos critérios estatísticos usados para aferir tal facto.
Não pode arguir tal vício em sede de recurso jurisdicional, pelo bem se decidiu no acórdão recorrido em não conhecer do mesmo.
Mas escreveu-se, ainda, no acórdão recorrido que:
“defende, também, o recorrente que mesmo atendendo aos critérios não identificados donde resulta que apenas usaria o equivalente a 20 horas do seu horário semanal, tal apenas violaria qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações para as restantes horas, e ele não as cumprisse. Pelo que, não podia o tribunal concluir pelo incumprimento das obrigações do recorrente, que fazia o que lhe determinavam, não podendo, por sua iniciativa, ir para outros serviços sem estar previsto na lei a apresentação de qualquer plano de trabalho.
Ora, parece-nos que não pode deixar de ser um deficiente cumprimento de obrigações ocupar 20 horas num horário de 42 horas. E, não se diga, como pretende o recorrente, que apenas ocorreria qualquer violação de qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações que não cumprisse. É que, se o seu horário é de 42 h não se diga que ocupando 20 h nada mais tinha que fazer! Os serviços podem sempre melhorar dependendo da dedicação que se lhes imprima. Pelo que, se o recorrente só ocupava 20 h do seu tempo e não tinha qualquer projecto para ocupar o restante tempo de serviço que lhe estava a ser pago, não podemos deixar de concluir que estava a cumprir deficientemente as suas obrigações”.
Entendemos não merecer qualquer censura o decidido pelo acórdão recorrido.
Abrangendo o horário do recorrente 42 horas de serviço, e desempenhando o recorrente as suas funções em 20 horas, sem tratar da ocupação das restantes horas de serviço, que lhe estavam a ser pagas, em benefício da instituição onde trabalhava nem apresentando o mesmo qualquer plano de ocupação das horas sobrantes, bem concluiu o acórdão que o recorrente estava a cumprir deficientemente as suas obrigações.
Na verdade, elaborado pela Administração um horário de 42 horas de serviço, no cumprimento dos princípios da eficiência, da eficácia e da plena rentabilidade dos serviços e sendo o mesmo executado em 20 horas, imperativo se torna concluir, como o acórdão recorrido o fez, que o recorrente não cumpriu adequadamente as funções que lhe foram distribuídas.
Por outro lado, também não vem provado ter o recorrente compensado os serviços com o exercício de outras funções no tempo restante.
Não se verificam, por estas razões, a violação do artº 31º nºs 3 e 4 do DL. 73/90 como vem decidido.
Em concordância com tudo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, nega-se provimento ao presente recurso jurisdicional.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 23 de Outubro de 2012. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Bento São Pedro vencido nos termos da declaração de voto.
Declaração de voto de vencido 262/12
Votei vencido pelas razões seguintes:
1. Considero duvidoso o critério do acórdão para aferir o prejuízo a que se refere o art. 173º, 2 do CPTA como critério para afastar a retroactividade dos actos de execução do julgado. Diz o acórdão que “o recorrente não demonstrou que tem esse direito (o de optar por um regime de 43 horas semanais), e ele não decorre automaticamente da anulação do acto anterior, daí a necessidade de um novo acto para definir essa situação”. Esta ideia - isto é a de que não existe prejuízo desde que a Administração possa validamente praticar um acto anulado (renovar o acto) - não decorre da lei. Pelo contrário, decorre da lei que, mesmo nestes casos em que há a possibilidade de praticar um acto válido (sem os vícios do acto anulado), esse acto tem não tem efeitos retroactivos se (i) impuser deveres, (ii) aplicar sanções ou (iii) restringir direitos ou interesses legalmente protegidos. Parece-me, assim claro, que não basta a possibilidade de renovar o acto para desse modo não haver restrição de direitos, o que inviabiliza o argumento do acórdão que, bem vistas as coisas, se limita a reafirmar a possibilidade da prática de um acto válido.
Considero, deste modo, que para resolver esta questão havia que definir previamente o conceito indeterminado “restrição de direitos e interesses legítimos” e aplicá-lo no caso dos autos.
2. A meu ver em situações como a presente impunha-se começar por apreciar a validade do acto praticado em execução do julgado e, perante a solução encontrada, apreciar a questão da sua eficácia retroactiva ou não.
Desde logo, porque me parece que o exequente está “aposentado” e, portanto, a prática de um acto de sentido diverso do anulado (admitindo o autor a prestar 42 horas semanais) era juridicamente impossível - pois nem o tempo é reversível, nem o autor neste momento presta a sua actividade profissional, por estar aposentado.
3. Também não estou de acordo com a tese do acórdão que considera o acto de execução do julgado válido.
Com efeito a redução do horário de trabalho do autor foi feita “ao abrigo do Dec. Lei 73/90, de 6 de Março, o art. 31-°, nº 4, com a nova redacção introduzida pelo Dec. Lei 412/99, de 15 de Outubro” (ponto 3 da matéria de facto).
O preceito tem a seguinte redacção:
“4- A cessação do regime de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho por semana pode operar-se com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do médico, de que cabe recurso para o Ministro da Saúde, ou mediante pré-aviso de seis meses por parte do médico, neste último caso sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior”.
O fundamento concretamente invocado foi o seguinte:
“(…)
O número muito escasso de doentes atendidos, o facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício dessas funções (elementos estatísticos) e ainda factor relevante, o nunca ter apresentado um plano de trabalho credível para aplicação do acréscimo de horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe serem conhecidos actividades úteis no excedente período semanal de trabalho, todo este somatório de razões, fundamenta um deficiente cumprimento e das obrigações a que se comprometeu.
Daí reduzir-se o horário de trabalho do médico em apreço…
(...)”.
A meu ver estes fundamentos mostram que o Hospital não definiu ao médico um modo de cumprir o horário de trabalho de 42 horas por semana. Cabia ao Hospital e não ao médico determinar os termos em que era cumprido o horário de trabalho - o médico, na qualidade de funcionário do Hospital estava sob as ordens e direcção desta entidade. Objecto da relação funcional é a disponibilidade do funcionário perante a entidade pública. Não tendo a entidade patronal estipulado obrigações (ou pelo menos não as tendo referido no despacho em causa) não pode invocar o seu incumprimento.
Consequentemente, considero que o acto de execução do julgado viola o art. 31º, nº 4 do Dec. Lei 73/90, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 412/99, de 15 de Outubro.
Lisboa, 23 de Outubro de 2012.
António Bento São Pedro.
