0215/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos, por facto ilícito de gestão pública, assenta na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, que são o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade entre este e o facto.

II- A verificação do pressuposto ilicitude não se basta com a existência de ilegalidade, sendo necessário que esta se traduza na violação de normas que incluem, entre os fins que visam tutelar, a protecção – não meramente reflexa ou ocasional, mas directa e intencional – do interesse particular.

III- A norma legal, constante do artigo 22, número 2, do Decreto-Lei 289/73, de 6 de Junho, que dispõe sobre o processo a seguir na alteração de alvará de loteamento, visa tutelar o interesse público da boa gestão urbanística.

IV- O acto de licenciamento de construção, pelo qual, sem observância da norma procedimental referida em 3., se alteram prescrições de alvará de loteamento, não corresponde a ilicitude geradora de responsabilidade civil.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A……, casado, residente no …, nº…, em Amarante, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, acção declarativa com processo ordinário contra o Município de Amarante, pedindo a condenação deste no pagamento de indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, resultantes da deliberação da Câmara Municipal de Amarante, de 7.11.89, que deferiu pedido de licenciamento de construção, apresentado por B……, e que veio a ser objecto de declaração judicial de nulidade.

Por sentença, de 30.9.09, proferida a fls. 206, e segts., dos autos, foi aquela acção julgada parcialmente procedente e, por consequência, condenado o Réu (R.) Município de Amarante a pagar ao Autor (A.) a quantia de € 8, 500,00.

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o R. Município, tendo o A., por seu turno, interposto «recurso subordinado».

O R. apresentou alegação, a fls. 245 a 257, dos autos, com as seguintes conclusões:

1. A casa de habitação do A. e mulher localiza-se ao longo de uma via pública da hoje cidade de Amarante onde também estão implantadas mais outras casas de habitação, como a aí construída pelo B…….

2. Quando o B…… iniciou a construção da sua casa há muito já que o A. e mulher tinham construído a sua e já nela habitavam.

3. O A. construiu a sua casa com violação do disposto na respectiva licença de construção e do loteamento.

4. A casa do A. foi implantada no lote … do loteamento do … …., e a do B…… no seu lote n°. ….

5. O A. pretendia construir a sua casa desrespeitando o disposto no loteamento e licença de construção o que só podia conseguir com a anuência do vizinho B…….

6. E assim, por intermédio de terceiro, o A. conseguiu a não oposição do B…… a realização do seu intento.

7. E assim:

a) construiu-a até ao limite do lote do B…… quando, pelo loteamento e licença, era de 3 metros o afastamento desse lote;

b) construiu a mesma casa sobre a garagem, quando pelo loteamento e licença a garagem era afastada da casa;

c) a garagem, por aqueles loteamento e licença tinha de ser afastada do eixo do caminho 15 metros e afastou-a 21 metros;

d) implantou-a a 1,5 metros da cota do passeio quando pelo loteamento e licença tinha de ser à cota do passeio.

8. Aquela construção da casa do A. implicava que na construção da casa do B…… fosse desrespeitado o loteamento até por uma questão de ordem estética.

9. O A., insurgiu-se contra a construção da casa do B…… logo que iniciou a sua construção.

10. Na Câmara Municipal de Amarante foi conseguido o acordo entre A. e B……, sendo a construção do A. a consequência desse acordo.

11. O B……, com a construção da sua casa, não ofendeu os direitos do A. e mulher nem lhes causou danos patrimoniais ou danos não patrimoniais que pela sua gravidade devam ser indemnizados.

12. A douta sentença referida na douta sentença sub-júdice decidiu sobre o desrespeito das prescrições do loteamento; e o douto acórdão confirmou essa douta sentença.

13. O referido na douta sentença como justificativo de indemnização por danos não patrimoniais, é normal acontecer a quem recorre aos Tribunais ou é consequência de uma sensibilidade exacerbada.

14. A reacção do A. e mulher deriva de um modo específico de ser, que não é o próprio do homem médio, pelo que não lhes assiste direito a indemnização por danos não patrimoniais.

15. A decidir-se que há lugar a indemnização por danos não patrimoniais é excessiva a fixada em 1.700,00€.

16. Além de que a que em princípio entender ser devida, deve ser excluída, atento o elevado grau de culpa do A., pois que sem a sua iniciativa em desrespeitar o loteamento, nada tinha acontecido.

17. Na apontada responsabilidade civil extracontratual do R. não se verifica os seus pressupostos, tais como o facto ilícito, o dano e o nexo da causalidade.

18. O comportamento do A. é ofensivo dos bons costumes e da boa-fé ao não respeitar o acordo estabelecido com o B……, na Câmara Municipal de Amarante e ter tornado a iniciativa de convencer o B…… a não se opor a esse desrespeito.

19. É ilegal a condenação do R. nos honorários do Ilustre Advogado.

20. A douta sentença recorrida ofendeu o disposto nos arts.° 295º, 483º, 487º, 496° e 570º do C.C., 2º 4º-1 e 6º do DL. 48.051 e 90º-1 do DL. 100/84.

O A. A…… aprestou alegação, a fls. 238/239, dos autos, com as seguintes conclusões:

1- Tendo o autor sofrido tristeza e angústia comprovadas nos autos e merecedoras de adequada compensação, e tendo ocorrido o acto ilícito de que resultaram tais consequências há mais de 20 anos afigura-se justa a atribuição de uma indemnização actual não inferior a 12.500 euros.

2- Tal indemnização mostra-se ainda adequada se se provou, como foi o caso, que para obter quer a anulação do acto quer a indemnização o autor teve de interpor recurso e intentar adequada acção, que se arrastaram por mais de quinze anos suportando as despesas inerentes e os honorários do advogado, que devem considerar-se no mínimo em 2.500 euros.

3- Mostra-se assim adequada a atribuição de uma compensação de 15.000 euros para compensar as despesas e os prejuízos de ordem moral que o autor sofreu, e que é igualmente adequada ao comportamento das partes e à capacidade do réu.

Pelo que,

Deve ser alterada a sentença proferida, atribuindo-se ao autor a indemnização de quinze mil euros,

Como é de JUSTIÇA.

Na contra-alegação (fls. 268/274, dos autos), o Município de Amarante formulou as seguintes conclusões:

1. O A. na petição inicial da acção indicou factos que, segundo ele, lesavam o seu direito de proprietário e desvalorizavam a sua moradia.

2. Pela douta sentença em recurso tais factos foram julgados não provados e em consequência não provou que a mesma moradia tivesse sido desvalorizada.

3. Dessa parte da douta sentença o A. não interpôs recurso pelo que, nessa parte, a mesma sentença transitou.

4. Os danos não patrimoniais alegados pelo A., a existir, seriam consequência dos invocados e não provados danos patrimoniais.

5. Pelo que não provada a alegada desvalorização da sua moradia não há danos não patrimoniais a indemnizar, nem os factos que a eles conduzissem.

6. Salvo sempre o devido respeito, não podem ser considerados como danos não patrimoniais e indemnizáveis os factos que; como tal, são constantes da douta sentença.

7. Os mesmos não são mais que simples contrariedades e sem razão para a sua existência.

8. Mas a ser considerados como danos não se revestem de gravidade exigida pelo art.º 496º do C.C. para poderem ser indemnizados.

9. Mas se assim se não entender, é excessivo o montante de 7.000,00€ fixado na douta sentença e muitíssimo mais ainda o de 12.500,00€ pretendido pelo A.

10. A considerar-se haver danos não patrimoniais e indemnização, no podem ser considerados os sofridos pela mulher, pois não é parte no processo.

11. É legal a condenação do R. nos honorários a parte contrária e despesas, pois lhes falta o carácter de imediação que é próprio do dano indemnizável e tais honorários não podem ser incluídos na indemnização a parte vencedora.

12. Assim não tem viabilidade a pretensão do A. na sua condenação. Em qualquer hipótese é desmesurada a pedida quantia de 2.500,00€.

13. A que acresce a circunstância de a condenação em honorários na douta sentença incluir o período de tempo de 1990 a 2000, do processo contencioso aí referido e dele não tirou do benefício o A.; os alegados danos patrimoniais de desvalorização da sua casa foram julgados não provados depois de invocados na petição inicial da presente acção.

14. Provado que o A. construiu a sua moradia desrespeitando o que dispunha o loteamento; que incentivou e determinou o B…… a desrespeitá-lo também na construção da sua; e que veio depois denunciar o B…… por essa construção, a indemnização a que por ventura tivesse direito deve ser excluída, atento o torpe comportamento do A.

A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu, a fls. 279/282, dos autos, o seguinte parecer:

Vem impugnada a sentença do TAF Porto que julgou a acção dos autos parcialmente procedente.

São dois os recursos interpostos: um principal, interposto pelo R. Município de Amarante, e um subordinado, interposto pelo A

O recurso subordinado encontra-se, em princípio, dependente do recurso principal, caducando se este se extinguir sem que seja conhecido o seu objecto (art° 682º, n° 3, do CPC).

Por essa via, o conhecimento do recurso independente precede, em regra, o conhecimento do recurso subordinado, o que não impede que esta regra de prioridade seja afastada quando, por razões de prejudicialidade, se deva apreciar previamente as questões suscitadas no recurso subordinado.

Neste caso parece-nos que não haverá razões para não se dar precedência à análise do recurso independente.

É, pois, por aqui que começaremos.

Alega o recorrente Município que não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, tais como o facto ilícito, o dano e o nexo de causalidade (conclusão 18).

No que concerne ao pressuposto “facto ilícito”, o recorrente, no corpo da alegação, põe em causa o entendimento da sentença segundo o qual o acto de licenciamento declarado nulo “atingiu o aqui A. num direito ou posição juridicamente tutelada de natureza substantiva”.

E com efeito, parece-nos, salvo melhor opinião, que será de dar razão ao Município recorrente.

Como decorre da sentença de 95.07.14 e do acórdão do STA de 2000.05.24, que a confirmou, no processo que segue por apenso, a norma violada pelo acto declarado nulo foi o dispositivo contido no art° 22°, nº 2, do DL n° 289/73, de 06.06.

A esse propósito escreve-se nesse acórdão:

Ao loteamento em causa nestes autos, atenta a data da formulação do respectivo pedido (7 de Dezembro de 1978), é, assim, aplicável o regime do Decreto-Lei nº 289/73, pelo que a alteração das prescrições dele constantes, por iniciativa de qualquer interessado ou da câmara municipal, devia seguir o processo previsto para o pedido inicial de loteamento (art° 22°, nº 2), designadamente a prévia audição da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização (art° 2°, n° 1), sob pena de o acto da câmara ser nulo e de nenhum efeito (artigo 14°, n° 1).

Nos termos do art° 22, n° 2, do DL n° 289/73, de 06.06:

No caso de a alteração ser a requerimento do titular do alvará ou por iniciativa da câmara municipal, seguir-se-á o processo previsto para o pedido inicial de loteamento.

Por sua vez, relativamente a tramitação desse processo, estipula o art° 2°, n° 1, do mesmo diploma, que:

A câmara municipal pronunciar-se-á depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, o gabinete técnico da junta distrital, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar.

Foi, assim, desrespeitada uma norma de procedimento.

A questão da relação entre “ilegalidade” e "ilicitude" foi já tratada em parecer do Conselho Consultivo da PGR, n° 46/80 (in DR de 07.08.1981), em diversos acórdãos deste STA – v.g. de 98.11.04, proc. n° 40165, de 2000.02.01, proc. n° 44099, de 2004.03.24, proc. n° 1690/02, de 2006.06.29, proc. n° 1300/04, de 2007.05.15, proc. n° 1025/06 e de 2010.01.27, proc. n° 358/09 – bem como na nossa doutrina – Comes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Ilícitos, p. 74 e seg. e ainda em anotação ao ac. do STA de 89.12.12, RLJ, ano 125°, n° 3816, p. 74 e seg., e, Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, p. 65 e seg.).

Conforme se reconheceu no recente e ora citado acórdão de 2010.01.27, com apoio na restante jurisprudência e mencionada doutrina:

Decorre da leitura conjugada dos art°s 2° e 3° com o art° 6° do DL 48051 e tem sido entendido por este Supremo Tribunal, não é qualquer ilegalidade quo determina o surgimento de um acto ilícito gerador de responsabilidade civil. Para haver ilicitude responsabilizante, é necessário quo a Administração tenha lesado direitos e interesses legalmente protegidos do particular, fora dos limites do ordenamento jurídico, ou seja, é necessário que a norma violada revele a intenção normativa de protecção do interesse material do particular, não bastando uma protecção meramente reflexa ou ocasional.

Nesta linha de orientação se situa o citado parecer do Conselho Consultivo da PGR.

Por outro lado, escreve Margarida Cortez (in ob. cit., p. 75 e seg.): “(...) os actos inválidos por incompetência ou vício de forma não geram ilicitude, a menos que se demonstre – o que temos por improvável – que as normas de cuja violação resultaram esses vícios tinham por fim a protecção dos direitos ou interesses do particular”.

E acrescenta mais adiante:

“Esse raciocínio, que tem validade geral, repete-se para os actos inválidos por vício do procedimento. Neste caso, porém – deve reconhecer-se maior a probabilidade em configurar um ilícito se tivermos presente qua as normas e princípios relativos ao procedimento têm muitas vezes por fim a tutela preventiva de direitos ou de interesses legalmente protegidos do interessado. Isso não significa, contudo, que a relação entre a violação destas disposições e a ilicitude seja automática; é necessário demonstrar que as diligências procedimentais omitidas ou deficientemente realizadas tinham por fim proteger o interessado e podiam interferir na decisão”.

Perfilhamos o entendimento a que vimos aludindo: não basta que a norma aproveite ao particular; é necessário que ela também tenha como fim proteger o mesmo particular.

No caso que se análise, os interesses tutelados pela disposição jurídica violada eram de ordem pública, relacionados com a necessidade de assegurar uma adequada gestão urbanística; não se visava, através dessa norma, a protecção de específicos interesses de particulares. O particular (autor), cuja construção era contígua à que foi ilegalmente licenciada, gozava de uma protecção meramente reflexa.

Além disso, não obstante o elevado grau de antijuricidade, não ficou demonstrado e nem sequer foi alegado que o projecto ilegalmente aceite pela Câmara não teria sido aprovado caso tivesse sido seguida a via procedimental legalmente prevista.

Aliás, como resulta da resposta ao quesito 10º, ficou provado que o loteamento n° 16/79, emitido em 03.04.79, que permitia construção de habitações de rés-do-chão e andar veio a ser substituído pelo loteamento n° 2/94 que permitia, no mesmo loteamento, construções de habitações de cave, rés-do-chão e andar. Vieram, pois, a ser permitidas construções com o mesmo número de pisos que tinha a construção ilegalmente licenciada.

Em razão do exposto, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que falta um dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, o “facto ilícito”, razão pela qual a acção terá de improceder, dada a exigência da verificação cumulativa de todos os pressupostos.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido:

- de ser concedido provimento ao recurso independente, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se improcedente a acção;

- de não se apreciar o recurso subordinado por ter ficado prejudicado o seu conhecimento.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

2. A sentença recorrida baseou-se na seguinte

III- Fundamentação de Facto

1. Matéria Assente:

1.1- Por deliberação de 7 de Novembro de 1989 foi deferido o pedido de licenciamento de construção apresentado por B…… para construção de uma moradia sita no lugar de …, … (al. A));

1.2- A moradia então licenciada situa-se no lote adjacente aquele em que o autor construiu a sua própria moradia, na qual reside (al. B));

1.3- A decisão que concedeu a licença de obra foi declarada nula por sentença proferida nos autos de recurso contencioso n° 2225 que correu termos no TAF do Porto, decisão esta confirmada por Acórdão do STA - autos de recurso jurisdicional 40.216 da 3ª subsecção da 1ª secção, notificada às partes em 8 de Junho de 2000 (al. C)).

2. Da Base Instrutória da Causa:

2.1- A construção adjacente à moradia do autor tem uma volumetria superior a esta, tem 3 pisos acima do solo (resposta ao facto 1º);

2.2- Foi o próprio autor quem solicitou de terceiro para que contactassem o B…… para ambos construírem, desrespeitando o loteamento (resposta ao facto 8°);

2.3- A memória descritiva e justificativa do loteamento dispunha que:

“3. Construções tipo:

Serão unicamente admitidas construções de R/c e andar garagens recuadas e encostadas por forma a dar major unidade ao conjunto (resposta ao facto 9°);

2.4- O loteamento nº 16/79 emitido em 03-04-79, que permitia construções de habitações de rés-do-chão e andar foi substituído pelo loteamento n° 2/94 que permitia, no mesmo loteamento, construções de habitações de cave, rés-do-chão e andar (resposta ao facto 10°);

2.5- Essa operação de loteamento foi aprovada por deliberação camarária de 14-02-94 (resposta ao facto 11º);

2.6- Quando o B…… e mulher iniciaram a construção da sua moradia no lote nº … já o ora A. e mulher tinham construído a sua moradia no lote n° … (resposta ao facto 13°);

2. 7 E já habitavam nessa moradia (resposta ao facto 14°);

2.8- Pelo loteamento:

a) as garagens seriam recuadas e encostadas uma a outra;

b) mas quanto à construção das moradias, já não eram geminadas e afastadas do vizinho 3,00m, como até por isso ficavam afastadas da garagem (resposta ao facto 15°);

2.9- O A. solicitou do B……, por intermédio de terceiro:

a) construir as habitações por cima das garagens;

b) deixando assim as mesmas de ter o afastamento do vizinho de 3 metros (resposta ao facto 16°);

2.10- Isto porque pretendia construir com maior volumetria do que a constante do loteamento e licença de construção (resposta ao facto 17°);

2.11- Foi implantada a construção da sua habitação, quando o loteamento impunha que fosse a 1,50m daquela cota (resposta ao facto 19°);

2.12- Não foi respeitado o afastamento de 10 m do eixo do caminho, da frente da construção (resposta ao facto 20°);

2.13- Quanto a garagem afastou-a do eixo do caminho 21m, quando o afastamento imposto era de 15m (resposta ao facto 21º);

2.14- Se o A. implantasse o seu prédio 1,50m acima da cota do passeio e não a esta cota resultava dal uma diminuição de, pelo menos, metro e meio na diferença das cérceas dos dois prédios (resposta ao facto 22°);

2.15- O autor por várias vezes se dirigiu a Câmara Municipal e ao respectivo presidente (resposta ao facto 23°);

2.16- O autor, que até era amigo de alguns dos camarários, deixou de com eles conviver e vice-versa (resposta ao facto 24°);

2.17- Dado o meio pequeno municipal, foi para o autor muito doloroso este afastamento, já que forçosamente teria que conviver com os responsáveis camarários, e frequentar sítios e locais de uso comum (resposta ao facto 25°);

2.18- O cônjuge do autor dirigiu-se à Câmara Municipal no sentido de saber porque é que a construção, apesar de embargada, continuava (resposta ao facto 26°);

2.19- A situação descrita causou a mulher do A. tristeza e angústia que se prolongou no tempo (resposta aos factos 28°, 29° e 30º);

2.20- Com referência ao Proc. id. em C), o A. teve de suportar desde 1990 até 2000 honorários e despesas no valor de € 9,98 (resposta ao facto 31°).

3. Dos Documentos presentes nos autos:

3.1- Mostra-se registada a favor do A. a aquisição do terreno com 480m2 sito no ……, confrontando do Norte com C……, sul com novo arruamento, nascente Lote … e poente com Lote …, no qual foi construída uma casa de rés-do-chão e andar e andar com a área coberta de 340 m2 e logradouro com 140 m2 (Doc. de fls. 127-129 destes autos).

3. Como se relatou, a sentença recorrida julgou parcialmente procedente a acção proposta, condenando o Município de Amarante no pagamento de indemnização, por danos resultantes, para o A. e ora também recorrente A……, de acto de licenciamento de construção, que veio a ser judicialmente declarado nulo.

Para assim decidir, a mesma sentença deu por verificados todos os requisitos da invocada responsabilidade civil extracontratual e, desde logo, o da ilicitude.

Com efeito, a este propósito considerou a sentença:

A primeira questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se o vício ou vícios que afectaram o acto da R: posto em crise no âmbito do processo apenso, e que levou à sua declaração de nulidade pela decisão judicial referida em 1.3, preenchem a noção de ilicitude constante do citado art. 6º do D.L. nº 48051.

Compulsado o teor da decisão de 1ª instância e o douto Acórdão do S.T.A proferido no processo apenso, é possível colher o enquadramento da decisão que declarou a nulidade do acto de licenciamento de construção requerido por B……, realidade que atingiu o aqui A. num direito ou posição juridicamente tutelada de natureza substantiva e que emerge do acto ilegal, situação que permite responder pela positiva quanto á questão da existência do requisito da ilicitude.

Com efeito, a simples leitura das duas decisões em apreço permite alcançar a realidade em apreço e sua relevância com referência às normas aí apontadas e que apontam para uma conduta ilícita da R., não se compreendendo a afirmação do R. no sentido de que não praticou acto ilícito (art. 83º da contestação).

Na respectiva alegação, o recorrente Município de Amarante persiste em defender que não se verifica esse pressuposto da responsabilidade civil em causa, sustentando que «não se pode concordar» com o entendimento da sentença ora sob impugnação, no sentido de que a existência do requisito da ilicitude decorre das decisões que, no processo apenso, declararam a nulidade do referido acto de licenciamento de construção.

E, como se verá, essa alegação é procedente.

Vejamos, pois.

Conforme resulta dos arts 2º, 4º e 6º do DL 48051, de 21.11.67, e constitui jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, são requisitos da responsabilidade civil do Estado por actos de gestão praticados pelos seus órgãos ou agentes, no exercício e por causa das suas funções: (i) o facto ilícito; (ii) a culpa; (iii) o dano; e (iv) o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.

A formulação do art. 6º - «Para os efeitos deste diploma consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração» - levou alguns autores a sustentar que «quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, (…) a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios» (M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9ª ed. (reimpressão), Liv. Almedina, Coimbra, 1980, p. 1225. No mesmo sentido, J. A. Dimas de Lacerda, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, in Contencioso Administrativo, Livraria Cruz, Braga, 1986, p. 248.

Porém, como adverte J.J. Gomes Canotilho (Vd. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, Liv. Almedina, Coimbra, 1974, pp. 74 a 78), devemos precaver-nos «contra a completa equiparação da ilegalidade à ilicitude, possivelmente sugerida pela redacção do citado artigo 6º do Decreto-Lei nº 48 051», e ter presente que, como nota o acórdão de 4.11.98 (Rº 40 165), no art. 2º desse diploma se exige, para a afirmação da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, a ocorrência de «ofensas dos direitos (de terceiros) ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses». Assim, como também considera este Autor, «a violação dos preceitos jurídicos não é, por si só, fundamento bastante da responsabilidade. Quer se exija a violação de direitos subjectivos, quer a violação dum dever jurídico ou funcional para com o lesado, quer ainda uma falta da administração, faz-se intervir sempre um elemento qualificador e definidor de uma relação mais íntima do indivíduo prejudicado para com a administração do que a simples legalidade e regularidade do funcionamento dos órgãos administrativos».

Esta posição foi acolhida no parecer nº 46/80, de 6 de Novembro de 1980, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, (DR, II Série, nº 180, de 7 de Agosto de 1981), que concluiu que «a ilegalidade decorrente de incompetência ou de vício de forma não é, em princípio, geradora de responsabilidade do Estado» e que, por isso, «improcede o requerimento em que se pretende efectivar a responsabilidade do Estado com fundamento em ilicitude decorrente da mera incompetência do autor do acto, sem cumulativamente se alegar ou provar ofensa de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos e a existência de um nexo causal entre a ilegalidade e o prejuízo». Como assinala esse parecer, tal entendimento viria a ser acolhido no art. 21 (hoje art. 22) da Constituição da República Portuguesa, que – como nota o já referido acórdão, de 4.11.98 – só responsabiliza civilmente o Estado pelas acções ou omissões praticadas pelos seus órgãos, funcionários ou agentes no exercício das suas funções e por causa desse exercício «de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».

Este entendimento viria a ser reiterado no parecer nº 183/81, de 19 de Novembro de 1981, daquele órgão consultivo (DR, II Série, nº 109, de 12.5.82), que sublinhou que conceber a responsabilidade da Administração pela prática de actos administrativos ilegais com total largueza, fazendo coincidir a ilicitude com a ilegalidade do acto, «não deixaria de ser profundamente perigoso e mesmo iníquo: perigoso, do ponto de vista do empobrecimento do património público e da paralisia que um tal rigor causaria nas iniciativas da Administração; injusto, porque há ilegalidades veniais, faltas de que é preciso desculpar em razão da enorme complexidade da regulamentação da vida administrativa».

E é este entendimento que tem vindo a ser reiteradamente afirmado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, como sucedeu, designadamente, no acórdão de 1.7.97 (Rº 41 588), onde se decidiu que «não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para haver ilicitude», exigindo-se para o efeito, «pelo menos que o fim das normas violadas seja também o da defesa do lesado, que haja violação de direitos subjectivos e outras posições jurídicas subjectivas que justifiquem o pagamento de uma indemnização»(No mesmo sentido, vejam-se, p. ex., os acórdãos de 15.5.07 (Rº 1025/06), de 29.6.07 (Rº569/06) e de 24.2.2010 (Rº 560/09).).

Como salienta o já citado acórdão de 4.11.98, basta ler a definição de ilicitude do artigo do DL nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967, à luz do artigo 22º da Constituição da República Portuguesa, que consagra a responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas por acções ou omissões «de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem», para se concluir que só são ilícitos, para este efeito, as ilegalidades que consistam em «violação de normas que incluem, entre os fins que visam tutelar, a protecção – não meramente reflexa ou ocasional, mas directa e intencional – do interesse particular» (Margarida Cortez, em anotação ao citado acórdão de 1.7.97, publicada nos Cadernos de Justiça Administrativa, nº 7, Jan./Fev. de 1998, p. 32).

No caso concreto a que respeitam os presentes autos, e como bem nota a Exma. Magistrada do Ministério Público, no seu transcrito parecer, decorre das decisões proferidas no processo apenso – sentença de 14.7.95 e acórdão, de 24.5.2000, da 1ª Subseção deste Supremo Tribunal – que a norma violada pelo acto de licenciamento declarado nulo foi o preceito contido do art. 22, nº 2, do DL 289/73, de 6. 6.

Com efeito, como refere esse acórdão,

Ao loteamento em causa nestes autos, atenta a data da formulação do respectivo pedido (7 de Dezembro de 1978), é, assim, aplicável o regime do Decreto-Lei nº 289/73, pelo que a alteração das prescrições dele constantes, por iniciativa de qualquer interessado ou da câmara municipal, devia seguir o processo previsto para o pedido inicial de loteamento (art° 22°, nº 2), designadamente a prévia audição da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização (art° 2°, n° 1), sob pena de o acto da câmara ser nulo e de nenhum efeito (artigo 14°, n° 1).

Nos termos do art° 22, do DL n° 289/73, de 06.06, «2. No caso de a alteração ser a requerimento do titular do alvar ou por iniciativa da câmara municipal, seguir-se-á o processo previsto para o pedido inicial de loteamento».

E, relativamente à tramitação desse processo, estabelece, por seu turno, o ar.° 2°, do mesmo diploma, que «1. A câmara municipal pronunciar-se-á depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, o gabinete técnico da junta distrital, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar».

No caso sujeito, e tal como entendeu o referido acórdão de 24.5.2000, o impugnado licenciamento de construção com número de pisos superior ao consignado na “memória descritiva e justificativa” do correspondente processo de loteamento, constitui alteração, pela Câmara Municipal, das prescrições desse loteamento que – como também decidiu o mesmo acórdão – implicou a nulidade de tal acto de licenciamento, por não ter sido precedido de audição dos organismos sucessores da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, como exigia a indicada norma do art. 22, nº 2, do DL 289/73.

Ora – como bem refere, também, a Exma. Magistrada do Ministério Público, no já referido parecer – os interesse tutelados por essa violada norma de procedimento «eram de ordem pública, relacionados com a necessidade de assegurar uma adequada gestão urbanística; não se visava, através dessa norma, a protecção de específicos interesses de particulares. O particular (autor), cuja construção era contígua à que foi ilegalmente licenciada, gozava de uma protecção meramente reflexa.

Além disso, não obstante o elevado grau de antijuricidade, não ficou demonstrado e nem sequer foi alegado que o projecto ilegalmente aceite pela Câmara não teria sido aprovado caso tivesse sido seguida a via procedimental legalmente prevista.

Aliás, como resulta da resposta ao quesito 10º, ficou provado que o loteamento n° 16/79, emitido em 03.04.79, que permitia construção de habitações de rés-do-chão e andar veio a ser substituído pelo loteamento n° 2/94 que permitia, no mesmo loteamento, construções de habitações de cave, rés-do-chão e andar. Vieram, pois, a ser permitidas construções com o mesmo número de pisos que tinha a construção ilegalmente licenciada».

Em suma: a ilegalidade do referenciado acto de licenciamento de construção, determinante da declaração judicial da respectiva nulidade, não corresponde a ilicitude, geradora de responsabilidade civil extracontratual, faltando, assim, um dos respectivos. O que, sendo estes de verificação cumulativa (Neste sentido, p. ex., os acórdãos de 25.6.98 (Rº 4376), de 21.9.2010 (Rº 859/09 e de 23.9.2010 (Rº 465/2010).), implica a inexistência de obrigação de indemnizar e, por consequência, a improcedência da acção proposta.

E, sendo improcedente a acção, com esse fundamento, improcede igualmente o recurso subordinado, que se funda, unicamente, em alegada insuficiência do montante indemnizatório, fixado na sentença.

4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em

a) conceder provimento ao recurso principal, revogando a sentença recorrida e julgando totalmente improcedente a acção proposta;

b) negar provimento ao recurso subordinado.

Custas a cargo do Autor.

Lisboa, 15 de Março de 2012. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido apesar de também entender que a acção de indemnização teria de improceder, não subscrevo, contudo o projecto que fez vencimento no tocante, à inexistência de ilicitude por não considerar, em síntese, que as normas em que radicou a declaração jurisdicional de nulidade não se destinam, também, a proteger os interesses do recorrente, ainda que essa tutela seja indirecta).