Quem foi o relator do acórdão 00678/05?

O relator foi Cristina Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 00678/05?

O acórdão foi proferido em 26 de janeiro de 2006.

Acórdão TCAS (2006) — Sargento-mor

Sumário

1. O despacho de promoção a Sargento-Mor na modalidade de "promoção por escolha" sob os requisitos legais de selecção dos militares "mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho das funções superiores", e o despacho de "dispensa de condições especiais de promoção" fundado em "razões de conveniência de serviço", conforme artºs 56º, 198º e 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1], evidenciam actos administrativos praticados no uso de poderes discricionários do titular da competência. 2. O silêncio administrativo não acompanhado de normativo que, nas circunstâncias da hipótese legal, expressamente lhe atribua um sentido declarativo próprio, não permite que desse silencio se extraia, por ficção, a existência de um acto lesivo (implícito) de sentido jurídico inverso ao contido no acto expresso conhecido, nem confere a faculdade de presumir um acto tácito negativo contra o qual deduzir o competente meio impugnatório. 3. A sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa. 4. No tocante ao mérito, a via de compromisso entre os princípios da separação de poderes e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artºs. 111º e 268º nº 4 CRP, traduz-se em que a sindicabilidade pelos Tribunais concentra-se sobre a eventual violação dos limites internos e externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.

Texto

José ...., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue: A. A decisão de 16 de Dezembro de 2004, recorrida, que negou provimento ao recurso interposto da promoção a Sargento-Mor de um Sargento mais moderno -Joaquim Machado Oliveira - sem que tenha havido fundamentação para a sua não dispensa da condição especial de 17 anos na categoria de Sargento: Não considerou que o recorrente devia ser dispensado da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento nos termos das alíneas b), c) e e) do n° 1 do art° 64° do EMFAR, quando dispensou dessa condição o recorrido particular - Sargento-Chefe Joaquim Machado Oliveira - nem fundamentou a sua decisão que provocou a inversão da antiguidade do recorrente e do recorrido particular, violou assim o disposto no art.° 659°, n.° 2 e 3 do C.P.C, com vista aos art.°s 297° alínea a) - promoção por escolha, 56°, n°2 - promoção com vista a seleccionar os militares por mérito e aptidão e n° 3 ficando obrigado a fundamentar a dispensa que inverta a antiguidade e ainda os CRP artigo 268°, n° 3, CPA, artigo 124°, n° 1, alíneas c) e d), e DL n° 256-A/77, artigo 1°, n.°1,2 e 3. B. Ao considerar que o recorrente não podia ser incluído nas listas a promover, por ter passado à situação de reserva em 9.2.96 por limite de idade, a qual devia ter sido sustada devido à existência de vaga para promoção, erra pois a vaga a preencher é reportada a 01.01.96, portanto quando estava no activo e perfazia um ano de serviço no posto de Sargento-Chefe, violando o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C, com vista ao art° 20° alínea a) do Dec.Lei n.° 34-A/90, de 24/1 que aprovou o EMFAR, por, face à existência de vaga, ela teria de ser preenchida, Dec.Lei n.° 202/93, de 3/6, art° 3° n.° 2 e EMFAR art°s 180° n.° 2 e 173°. C. Tendo a dispensa da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento sido concedida a todos os sargentos-chefe que dela careciam, nomeadamente ao recorrido particular, sem sequer ser requerida por ser do interesse da Armada e não sendo ao recorrente, a decisão recorrida viola o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C, com vista ao Princípio da igualdade consagrado nos art°s 13° e 266° da CRP e 5° e 6° do CPA. * A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo como segue: 1. O recurso interposto pelo Recorrente não está, como devia, dirigido ao Tribunal Central Administrativo Sul nem aos seus Venerandos Desembargadores; 2. As questões suscitadas pelo Recorrente no presente recurso dizem respeito, não ao acto impugnado nestes autos, mas sim ao despacho de 2 de Abril de 1996 que dispensou o Recorrido Particular da condição especial "17 anos de serviço na categoria de sargento" e ao despacho de 30 de Maio de 1996, que homologou o ordenamento por mérito relativo, ambos da autoria do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada; 3. Sucede que ambos os despachos referidos há muito se consolidaram na Ordem Jurídica, por motivo do decurso de todos os prazos de recurso contencioso; 4. O acto impugnado nestes autos mais não é do que um acto consequente daqueles dois actos anteriores, como notou a douta sentença recorrida; 5. As próprias conclusões do Recorrente evidenciam bem a sua falta de razão; 6. Com efeito, ao contrário do alegado na Conclusão A, a douta sentença recorrida não tinha de apreciar vícios de actos diversos do acto impugnado nestes autos e já consolidados na Ordem Jurídica; apenas tem de apreciar da existência, ou não, dos vícios apontados ao acto impugnado; 7. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente na Conclusão B, o ordenamento por mérito relativo destina-se às vagas a ocorrer durante todo o ano de 1996 e não apenas a l de Janeiro de 1996; as promoções reportam-se à data em que ocorrem as vagas e não a l de Janeiro de 1996; 8. Não ficou demonstrado que entre l de Janeiro de 1996 e 9 de Fevereiro de 1996 - data da passagem do Recorrente à Reserva - tivesse ocorrido qualquer vaga para promoção a Sargento-Mor que devesse ser preenchida pelo Recorrido Particular e que, por isso, devesse ter sido sustada a passagem do recorrente à situação de Reserva; 9. Também não procede a Conclusão C, na medida em que não ficou minimamente demonstrado nem ficou assente que sempre haja sido dispensada a mencionada condição especial nem que tal dispensa fosse do interesse da Armada; pelo contrário, o que ficou assente foi que não havia conveniência para o serviço na dispensa do Recorrente da mesma condição especial; 10. A douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação do direito aos factos considerados assentes, pelo que não merece censura. * O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve: “(..) A meu ver, improcedem as conclusões do recorrente e o recurso não merece provimento, não havendo sequer que mandar corrigi-lo, não obstante as alegações não estarem dirigidas a este Tribunal. Desde logo e na esteira do parecer do Ministério Público constante de fls. 46 e 47 e que aqui se dá por reproduzido, ao invés do alegado na primeira conclusão, a douta sentença recorrida não tinha que apreciar vícios de actos diversos do acto impugnado nestes autos e já consolidados na ordem jurídica. De resto, porque o ordenamento por mérito relativo se destinava às vagas que ocorressem durante todo o ano de 1996 e não apenas a l de Janeiro de 1996, as promoções reportam-se à data em que as vagas ocorreram a não ao primeiro dia desse ano, não se demonstrando que entre l de Janeiro de 1996 e 9 de Fevereiro de 1996 data da passagem do Recorrente à Reserva - tivesse ocorrido qualquer vaga para promoção a Sargento-Mor a ser preenchida pelo Recorrido Particular e para tanto, devesse sustar-se a passagem do recorrente à situação de reserva. Finalmente, quanto à promoção do recorrido particular, sem sequer ser requerida por ser do interesse da Armada e não sendo ao recorrente, improcede também a última conclusão, pois não se provou que sempre tenha sido dispensada a mencionada condição especial e menos que tal dispensa fosse do interesse da Armada, mas ficou demonstrado é que não havia conveniência para o serviço de que o recorrente fosse dispensado da mesma condição. 3. Em conclusão, o recurso deverá improceder, por se não verificar qualquer censura à sentença recorrida, designadamente a falta de fundamentação, que o recorrente lhe aponta, segundo o meu parecer. (..)” * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: 1. Face à necessidade de preparar a relação nominal dos Sargentos-Chefes a submeter à apreciação do Conselho de Classes de Sargentos, para ordenamento por mérito relativo, com vista à promoção ao posto de Sargento-Mor, a Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha elaborou uma proposta - com o n° 022/ECNI21MAR96 - na qual submetia à consideração superior a dispensa das condições especiais - tempo mínimo global na categoria - de três Sargentos-Chefes, entre os quais se encontrava o recorrido particular [Cfr. doc. de fls. 3/6 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 2. A proposta da Repartição a que se alude em 1. foi aprovada por despacho de 2-4-96, da autoria do Almirante CEMA, tendo o recorrido particular e outros sargentos sido dispensados do tempo mínimo global na categoria de sargentos, ao abrigo do artigo 198° do EMFAR [Cfr. doc. de fls. 3 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 3. Nessa proposta não constava o nome do recorrente, na medida em que o mesmo havia passado à situação de reserva, por limite de idade, em 9-2-96, e só viria a satisfazer as condições especiais de promoção em 30-6-98 [Idem]. 4. A aludida proposta foi aprovada por despacho de 2-4-96, da autoria do Almirante CEMA, tendo o recorrido particular sido dispensado do tempo mínimo global na categoria de sargento, ao abrigo do artigo 198°, n° 1 do EMFAR [Cfr. docs. de fls. 4/5 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 5. O Conselho de Classes de Sargentos, no ordenamento dos militares por mérito relativo para efeitos de preenchimento de vagas a ocorrer durante o ano de 1996, ao abrigo do artigo 193° do EMFAR, posicionou o Sargento-Chefe Furtado em 1° lugar e o Sargento-Chefe Oliveira em 2° lugar no seu quadro especial, tendo tal ordenamento sido homologado pelo Almirante CEMA em 30-5-96 e publicado na OP2 n° 1 10/96.JUN.11 [Cfr. docs. de fls. 13/17 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 6. Por despacho do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, publicado no DR, II Série, nº 152, de 3-7-96, o recorrido particular foi promovido ao posto de Sargento-Mor da classe de Manobra, a contar de 1-1-96, ao abrigo da alínea a) do artigo 297° do EMFAR [Cfr. doc. de fls. 17 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 7. Em 11-6-96, o recorrente requereu ao Almirante CEMA "a dispensa das condições especiais de promoção, conforme o previsto no nº 2 do artigo 198º do EMFAR e que seja mantida a minha antiguidade" [Cfr. doc. de fls. 23 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. 8. A fim de preparar a decisão do Almirante CEMA, o Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, aqui recorrido, elaborou a informação constante de fls. 18/22 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual propõe, a final, o indeferimento da pretensão do recorrente a que se alude em 8.. 9. O requerimento a que se alude em 7. foi indeferido por despacho do Almirante CEMA, datado de 23-10-96, com o seguinte teor: "Indefiro por à data da passagem à Reserva não reunir as condições especiais de promoção a Sargento-Mor - 17 anos de serviço na categoria de sargento - e não estarem naquela data reunidas as condições de excepção e de conveniência para o serviço, para delas ser dispensado, como requer " [Cfr. cit. doc. de fls. 23 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. DO DIREITO Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias: 1. “(..) Não considerou que o recorrente devia ser dispensado da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento nos termos das alíneas b), c) e e) do n° 1 do art° 64° do EMFAR (..) violou assim o disposto no art.° 659°, n.° 2 e 3 do C.P.C (..)” …………………… item A das conclusões; 2. “(..) Ao considerar que o recorrente não podia ser incluído nas listas a promover, por ter passado à situação de reserva em 9.2.96 por limite de idade (..) erra pois a vaga a preencher é reportada a 01.01.96 (..) violando o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C (..)” …... ítem B das conclusões; 3. “(..) a dispensa da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento sido concedida a todos os sargentos-chefe que dela careciam, (..) a decisão recorrida viola o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C (..)” .……………………………………………………………… ítem C das conclusões. *** 1. acto lesivo – sindicabilidade – artº 268º nº 4 CRP Por força do disposto no artº 268º nº 4 da CRP (1) que estabelece a identidade de natureza entre actos administrativos e actos recorríveis, mostra-se garantida a sindicabilidade de quaisquer actos administrativos e, no tocante ao recurso contencioso de anulação, de actos lesivos de direitos dos particulares no sentido de constituírem uma decisão jurídico-pública da Administração que em si e desde logo encerra a definição substantiva da situação jurídica estabelecida entre a Administração e o particular e, por isso, configuram actos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. É pela inexistência do pressuposto processual da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos que os actos que configuram operações materiais ou meros actos internos não são passíveis de ser sindicados no âmbito do recurso contencioso de anulação. Sob o ponto de vista conceptual e entre outras formulações, entende-se por acto administrativo, - “(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)” (2), - “(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (..) “ (3), - “(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)” (4). - “(..) conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-administrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)” (5). * Os entendimentos supra expostos em nada de substância contrariam o conceito de traça contenciosa vazado no artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”. A declaração emanada no exercício de um poder de autoridade, ou estatuição autoritária, ou o acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos, são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Ehrardt Soares, se indica que “(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa jurídicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)” – Obra citada págs. 76/77. Ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, a declaração administrativa, para este feito de assumir a natureza de acto administrativo, tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário. * O acto administrativo que constitui o objecto do recurso contencioso e cuja anulação o ora Recorrente peticiona é o despacho, não datado, da autoria do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, em sub-delegação de competências cometida por Sua Exa. o Vice-Almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal, despacho publicado no DR, II Série, nº 152, de 3-7-96. A este despacho publicado em 3.7.96 imputa o Recorrente o efeito jurídico lesivo da sua esfera jurídica, qual seja, o de ter sido ilicitamente ultrapassado na promoção a Sargento-Mor por um camarada mais moderno. Em sede de sentença sustentou-se que os efeitos jurídicos lesivos decorrem do despacho datado de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, pelo que deveria ter sido este o despacho objecto de impugnação pelo Recorrente, tese que o Recorrido também sustenta nas contra-alegações pelo que cumpre dilucidar esta matéria. 2. processo de promoção - art. 202º nº 1, EMFAR [DL 34-A/90, 24.1] O caso dos autos reporta-se ao processo de promoção ao posto de Sargento-Mor, que consubstancia a modalidade de promoção por escolha conforme estatuído no artº 298º a) EMFAR [DL 34-A/90, 24.1]. De acordo com o disposto no artº 56º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1, na redacção introduzida pela Lei 27/91 de 17.7] a promoção por escolha, “(..) 1. (..) consiste no acesso ao posto imediato mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção, nos termos previstos neste Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidades. 2. (..) tem em vista seleccionar os militares considerados mais competentes no respectivo posto e que se revelem com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes aos postos superiores. 3. (..) deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais, definidos por portaria do MDN. (..)”, leia-se, Ministro da Defesa Nacional. * Na circunstância, por despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, o Sargento-Chefe de Manobra Joaquim Machado de Oliveira, mais moderno que o ora Recorrente, foi dispensado do tempo mínimo global na categoria de Sargentos para efeitos de promoção à categoria de Sargento-Mor. O mencionado tempo mínimo de “(..) 17 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos (..)”estabelecido no artº 20º a) do DL 34-A/90, 24.01, nos seguintes termos: “(..) constituem condições especiais de promoção a sargento-mor e sargento-chefe nas classes alimentadas exclusivamente por praças dos QP os seguintes tempos mínimos nos postos: a) Sargento-mor, 1 ano no posto de sargento-chefe e 17 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos; b) Sargento-chefe, 2 anos no posto de sargento-ajudante e 13 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos. (..)”. Tempo mínimo que tem sido considerado na Marinha, como condição especial de promoção para efeitos do disposto no artº 64º nº 1 e) EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] conforme despacho do CEMA de 12.04.90, exarado sobre a Informação nº 029 de 11.04.90 do Vice-CEMA – vd. artigo 9º do articulado de resposta nos autos. O acto de dispensa de tempo mínimo global efectivo, configurado como dispensa de condição especial de promoção, assume no contexto do procedimento promocional a natureza jurídica de pressuposto do acto de inclusão na lista de promoções e deve obediência aos seguintes requisitos legais: 1. só pode ser concedida a título nominal e por uma só vez ao longo da carreira – artº 199º nº 2 EMFAR [DL 34-A/90, 24.1]; 2. é da competência do Chefe de Estado-Maior da cada ramo, no caso, da Armada – artº 199º nº 1 EMFAR; 3. é concedida a título excepcional e por conveniência de serviço em despacho fundamentado – artº 199º nº 1 EMFAR; 4. sob parecer do órgão de gestão de pessoal do ramo sobre a matéria de dispensa, ou não, do militar em causa – artº 198º EMFAR * Atendendo aos dois requisitos legais da promoção por escolha (seleccionar os mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho das funções superiores) e ao fundamento legal da dispensa de condições especiais de promoção (razões de conveniência de serviço) estatuídos nos artºs 56º, 198º e 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1], torna-se evidente que este tipo de despachos são proferidos no uso de poderes discricionários do titular da competência. Pode afirmar-se, assim, que o militar beneficiado com o despacho de dispensa de condições especiais de promoção e incluído na listagem organizada de militares para apreciação da promoção por escolha a Sargento-Mor, assume a qualidade jurídica de sujeito sobre o qual recai [objecto mediato] o efeito jurídico [objecto imediato] determinado pelo despacho que consubstancia o acto final do procedimento administrativo aberto com a finalidade de promoção dos militares nele ordenados. Do que vem dito conclui-se que o conjunto das formalidades e despachos em ordem à promoção de militares - nomeadamente, as formalidades essenciais e despachos referidos nas disposições do Capítulo VII, artºs. 190º a 204º do EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] - constituem uma “(..) sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução (..)”, nos exactos termos em que o artº 1º do CPA configura a noção legal de procedimento administrativo, por sua vez, recondutível ao conceito de processo de promoção vazado no artº 202º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] – “Incumbe aos órgãos de gestão de cada ramo proceder à organização dos processos de promoção, os quais devem incluir todos os elementos necessários para a verificação das condições de promoção.”. 3. acto final do processo de promoção - artº 70º nº 1 d), EMFAR [DL 34-A/90, 24.1] Neste contexto procedimental e de acordo com o legalmente estatuído, o acto final do processo de promoção é o expressamente referido no artº 70º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] em função da dignidade hierárquica de cada grupo de categorias militares a que o processo de promoção se reporta, a saber: “(..) 1. Nos termos da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas o documento oficial de promoção reveste a forma de: a) Decreto do Presidente da República, mediante proposta do Governo, na promoção a almirante ou general de quatro estrelas; b) Deliberação confirmativa do Conselho Superior de Defesa Nacional, a proferir sobre deliberação do Conselho de Chefes do Estado-Maior, na promoção a vice-almirante ou general e a contra-almirante ou brigadeiro; c) Portaria do chefe de estado-maior do ramo, na promoção de oficiais até ao posto de capitão-de-mar-e-guerra ou coronel; d) Despacho do chefe de estado-maior do ramo, com possibilidade de delegação ou subdelegação, nas promoções de sargentos e praças. 2. (..) 3. A promoção deve ser publicada no Diário da República, nas ordens dos ramos ou nas ordens de serviço, de acordo com as categorias, modalidades de promoção e formas de prestação de serviço efectivo. (..)”. A expressão “documento oficial de promoção” para o que importa a este artº 70º, refere-se tanto ao título jurídico da promoção como ao meio formal juridicamente relevante que a promoção deve revestir. Consequentemente, despacho publicado em 3.7.96 [do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha por subdelegação de competências do vice-almirante superintendente do Serviço do Pessoal, publicada no DR, II Série, nº 74 de 28.03.95], que vem impugnado pelo ora Recorrente, admite a qualificação jurídica de acto lesivo imediatamente recorrível, traduz o acto final do processo de promoção a que se reporta, a saber, a promoção a Sargento-Mor da Armada. Em esquema, a situação dos autos configurada pelo Recorrente como lesiva é a seguinte: · o Recorrente Sargento-Chefe de Manobra (SCH/M) foi em 3.7.96 ultrapassado na promoção a Sargento-Mor pelo camarada Joaquim Machado de Oliveira, Sargento-Chefe de Manobra mais moderno; · porque o camarada Joaquim Machado Oliveira, SCH/M mais moderno, foi dispensado do tempo mínimo global na categoria de Sargentos estabelecido no artº 20º DL 34-A/90, 24.01, considerado condição especial de promoção para efeitos do artº 64º nº 1 e) DL 34-A/90, 24.01; · dispensa concedida por despacho de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, datado de 2.4.96, ao abrigo do artº 198º nº 1 com referência ao artº 64º nº 1 e) do EMFAR [DL 34-A/90, 24.01]; · o Recorrente tendo passado à reserva por limite de idade em 9-2-96, dado que não foi promovido a Sargento-Mor permanece na categoria de Sargento-Chefe de Manobra; 4. omissão administrativa sem relevo de sentido jurídico próprio - artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] Todavia, no tocante à esfera jurídica do Recorrente cumpre saber se este acto final do processo de promoção, que é o acto impugnado, se configura como acto lesivo recorrível para os efeitos definidos no artº 120º CPA, isto é, se a decisão praticada ao abrigo de normas de direito público que o Recorrente impugna – o despacho publicado no DR de 3.7.96 – é aquela que juridicamente determina a definição substantiva da sua situação individual e concreta de não ter sido promovido a Sargento-Mor ao invés de um seu camarada mais moderno na categoria de Sargento-Chefe de Manobra. * Como já foi posto em relevo, a promoção a Sargento-Mor do camarada mais moderno por despacho publicado no DR II Série de 3.7.96, além de configurar ex lege, artºs. 298º a) e 56º EMFAR, uma modalidade de promoção por escolha, teve ainda como pressuposto a dispensa de tempo de antiguidade concedida ao abrigo do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] por despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada. Temos, assim, o seguinte quadro: · a dispensa de tempo de antiguidade ao abrigo do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] para promoção por escolha ao posto de Sargento-Mor consubstancia o exercício de uma competência cometida no domínio do poder discricionário; · a promoção do camarada SCH/M mais moderno configura no processo de promoção o acto final consequente do acto anterior de dispensa de condição especial de promoção; · o ora Recorrente não é destinatário de nenhum dos actos supra referidos; Atendendo ao conteúdo e à sua inserção na instância do processo de promoções, o despacho proferido em 2.4.96 de dispensa de condições especiais do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] tem a natureza de acto preparatório do efeito jurídico definido pela decisão final do processo, no que tange aos militares nele incluídos. De modo que, quanto aos militares a que se refere, o despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada concede a dispensa das condições especiais de promoção, preparando, assim, o efeito jurídico de promoção à categoria seguinte, efeito jurídico que só acontece com o despacho final do processo, praticado com observância da forma determinada no artº 70º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] em função da dignidade hierárquica de cada grupo de categorias militares a que o processo de promoção se reporta. * As circunstâncias do ora Recorrente no tocante ao despacho de 2.4.96 são muito diferentes, na exacta medida em que não é nele referido, ou seja, o ora Recorrente é um militar não incluído no despacho de dispensa das condições especiais de promoção a Sargento-Mor. Quanto aos militares não incluídos no despacho de dispensa de condições especiais de promoção e que careçam do preenchimento destas condições para serem promovidos, o despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada configura um caso de silêncio administrativo na medida em que não contém nenhuma declaração expressa, de vontade ou de juízo, susceptível de configurar o objecto ou efeito jurídico de dispensa ou não dispensa de condições especiais de promoção a Sargento-Mor, relativamente ao ora Recorrente e passível de impugnação contenciosa. Em razão de o EMFAR não atribuir, em nenhum dos seus normativos, um sentido declarativo à omissão dos militares não incluídos no despacho de dispensa de condições especiais de promoção o militar não beneficiado com a dispensa não pode dela extrair, por ficção, a existência de um acto lesivo (implícito) de sentido jurídico inverso, isto é, que quanto a ele a Autoridade Recorrida teria entendido que não satisfazia as razões de conveniência de serviço na dispensa concedida aos outros militares. Donde, a omissão declarativa é destituída de sentido jurídico próprio o que quer dizer que à luz do direito substantivo é juridicamente irrelevante. Sendo juridicamente irrelevante, a omissão de referência expressa ao ora Recorrente no despacho proferido no domínio do artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] também não confere a faculdade de presumir um acto tácito, nomeadamente um acto tácito negativo contra o qual deduzir o competente meio impugnatório. 5. Princípio da impugnação unitária – artºs, 268º nº 4 CRP e 120º CPA De tudo quanto vem de ser dito concluímos que os militares não mencionados no despacho proferido ao abrigo do artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] e que se achem no direito de nele serem incluídos para efeitos de promoção não são admitidos a impugnar directamente o acto preparatório configurado por aquele despacho porque o facto de não serem mencionados não permite, no silêncio da lei, imputar a essa omissão o sentido de que o órgão competente se quis manifestar no sentido de os excluir, ou seja, repetindo, configura um caso de silêncio administrativo a que a lei não atribui sentido jurídico próprio. Portanto e relativamente ao ora Recorrente o despacho de 2.4.96 não é uma decisão de efeitos jurídicos determinantes da impossibilidade da continuação do processo de promoção, não constitui decisão de efeitos jurídicos definitivos como seria se se tratasse de questão incidental autónoma enxertada no processo de promoção, que definisse, em definitivo, efeitos distintos e independentes dos efeitos jurídicos do acto final de promoção e, consequentemente, configurasse um acto preparatório destacável passível de recurso contencioso imediato, no prazo e pelos meios legalmente determinados adjectiva e substantivamente, sob pena de eficácia preclusiva de caso resolvido (6). Não sendo o despacho de 2.4.96 proferido ao abrigo da competência cometida pelo artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] um acto destacável contenciosamente recorrível de imediato e dado que estamos no domínio da legitimidade activa de terceiro para impugnar um acto administrativo, de que não é destinatário, com fundamento na relação jurídica administrativa multipolar estabelecida entre o ora Recorrente, o Recorrido particular e a Autoridade Recorrida, é de concluir que o acto final do processo de promoção, o despacho impugnado, publicado em 3.7.96 [do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha por subdelegação de competências do vice-almirante superintendente do Serviço do Pessoal, publicada no DR, II Série, nº 74 de 28.03.95], que vem pelo ora Recorrente, no contexto da causa admite a qualificação jurídica de acto lesivo recorrível. Consequentemente, à luz do princípio da impugnação unitária decorrente da conjugação dos conceitos de acto administrativo – artº 120º CPA - e acto administrativo lesivo – artº 268º nº 4 CRP – é possível impugnar o acto final do procedimento administrativo por vícios derivados de acto administrativo anterior que com ele esteja numa relação lógica de antecedente-consequente. É o caso do ora Recorrente. 6. sindicabilidade contenciosa da discricionariedade O ora Recorrente afirma no artigo 7º da petição inicial que ingressou na categoria de Sargentos em 30.06.81; donde, com referência a 31.DEZ.96 – ano da promoção controvertida nos autos – não tinha completado o tempo mínimo global de 17 anos de serviço efectivo na categoria de Sargentos, exigido pelo artº 20º a) do DL 34-A/90, 24.01, tempo mínimo global que só completaria em 30.06.98. Em ordem a ser promovido ao posto de Sargento-Mor no ano de 1996 sempre careceria da dispensa desta condição especial do tempo mínimo global dos 17 anos de serviço efectivo, assim considerada para efeitos do disposto no artº 64º nº 1 e) EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] conforme despacho do CEMA de 12.04.90, exarado sobre a Informação nº 029 de 11.04.90 do Vice-CEMA – vd. artigo 9º do articulado de resposta nos autos. * Como já foi evidenciado supra, o cerne da controvérsia suscitada nos autos assenta no seguinte quadro: · a dispensa de tempo de antiguidade ao abrigo do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] para promoção por escolha ao posto de Sargento-Mor consubstancia o exercício de uma competência cometida no domínio do poder discricionário; · a promoção do camarada SCH/M mais moderno configura no processo de promoção o acto final consequente do acto anterior de dispensa de condição especial de promoção; · o ora Recorrente não é destinatário de nenhum dos actos supra referidos; Todavia, o Tribunal não pode sindicar a bondade ou não da promoção a Sargento-Mor do Recorrido particular com dispensa de condição especial de promoção porque se trata de matéria inserida na competência reservada da Administração Pública, no caso, competência do Chefe de Estado-Maior da cada ramo, no caso, da Armada, nos exactos termos do disposto nos artºs 56º, 198º e 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01]; Repetindo o acima exposto, atendendo aos dois requisitos legais da promoção por escolha (seleccionar os mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho das funções superiores) e ao fundamento legal da dispensa de condições especiais de promoção (razões de conveniência de serviço) estatuídos nos artºs 56º, 198º e 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1], torna-se evidente que este tipo de despachos são proferidos no uso de poderes discricionários do titular da competência. Exactamente o contrário da vinculação que o Recorrente sustenta por referência à antiguidade, pois no domínio das promoções por escolha e da dispensa de condições especiais de promoção, não tem aplicação o brocardo de que “a antiguidade é um posto” por disposição expressa de lei, cfr. artº 56º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1, na redacção introduzida pela Lei 27/91 de 17.7] que estatui no seguinte sentido: “(..) 1. A promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção, nos termos previstos neste Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidades. 2. A promoção por escolha tem em vista seleccionar os militares considerados mais competentes no respectivo posto e que se revelem com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes aos postos superiores. (..)” * Os limites à sindicabilidade contenciosa da discricionariedade administrativa aferem-se em função do conteúdo deste mesmo conceito. A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão. Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma. Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão. Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)” (7). Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade. A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ? Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (8). * A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” (9). * No tocante ao mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento “(..) dos limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (10). * Sinteticamente pode afirmar-se que no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (11). * Pelo que vem dito não logram ganho de causa as questões suscitadas nos itens A, B e C das conclusões de recurso. *** Termos e que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em negar provimento ao recurso e, por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida. Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça e 300 € (trezentos) e a procuradoria em metade. Lisboa, 26.JAN.2006, (Cristina dos Santos) (Teresa de Sousa) (Coelho da Cunha) (1) Artº 268º nº 4 CRP – “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.” (2) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 1980, págs. 523/524. (3) Rogério Ehrardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76. (4) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66 (5) Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág.288. (6) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo – policopiadas, 1980, págs. 563/569. (7) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108. (8) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83. (9) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87 (10) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492. (11) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.

Sumário

2. O silêncio administrativo não acompanhado de normativo que, nas circunstâncias da hipótese legal, expressamente lhe atribua um sentido declarativo próprio, não permite que desse silencio se extraia, por ficção, a existência de um acto lesivo (implícito) de sentido jurídico inverso ao contido no acto expresso conhecido, nem confere a faculdade de presumir um acto tácito negativo contra o qual deduzir o competente meio impugnatório.

3. A sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa.

4. No tocante ao mérito, a via de compromisso entre os princípios da separação de poderes e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artºs. 111º e 268º nº 4 CRP, traduz-se em que a sindicabilidade pelos Tribunais concentra-se sobre a eventual violação dos limites internos e externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.

Texto Integral

José ...., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:

A. A decisão de 16 de Dezembro de 2004, recorrida, que negou provimento ao recurso interposto da promoção a Sargento-Mor de um Sargento mais moderno -Joaquim Machado Oliveira - sem que tenha havido fundamentação para a sua não dispensa da condição especial de 17 anos na categoria de Sargento: Não considerou que o recorrente devia ser dispensado da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento nos termos das alíneas b), c) e e) do n° 1 do art° 64° do EMFAR, quando dispensou dessa condição o recorrido particular - Sargento-Chefe Joaquim Machado Oliveira - nem fundamentou a sua decisão que provocou a inversão da antiguidade do recorrente e do recorrido particular, violou assim o disposto no art.° 659°, n.° 2 e 3 do C.P.C, com vista aos art.°s 297° alínea a) - promoção por escolha, 56°, n°2 - promoção com vista a seleccionar os militares por mérito e aptidão e n° 3 ficando obrigado a fundamentar a dispensa que inverta a antiguidade e ainda os CRP artigo 268°, n° 3, CPA, artigo 124°, n° 1, alíneas c) e d), e DL n° 256-A/77, artigo 1°, n.°1,2 e 3.

B. Ao considerar que o recorrente não podia ser incluído nas listas a promover, por ter passado à situação de reserva em 9.2.96 por limite de idade, a qual devia ter sido sustada devido à existência de vaga para promoção, erra pois a vaga a preencher é reportada a 01.01.96, portanto quando estava no activo e perfazia um ano de serviço no posto de Sargento-Chefe, violando o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C, com vista ao art° 20° alínea a) do Dec.Lei n.° 34-A/90, de 24/1 que aprovou o EMFAR, por, face à existência de vaga, ela teria de ser preenchida, Dec.Lei n.° 202/93, de 3/6, art° 3° n.° 2 e EMFAR art°s 180° n.° 2 e 173°.

C. Tendo a dispensa da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento sido concedida a todos os sargentos-chefe que dela careciam, nomeadamente ao recorrido particular, sem sequer ser requerida por ser do interesse da Armada e não sendo ao recorrente, a decisão recorrida viola o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C, com vista ao Princípio da igualdade consagrado nos art°s 13° e 266° da CRP e 5° e 6° do CPA.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:

1. O recurso interposto pelo Recorrente não está, como devia, dirigido ao Tribunal Central Administrativo Sul nem aos seus Venerandos Desembargadores;

2. As questões suscitadas pelo Recorrente no presente recurso dizem respeito, não ao acto impugnado nestes autos, mas sim ao despacho de 2 de Abril de 1996 que dispensou o Recorrido Particular da condição especial "17 anos de serviço na categoria de sargento" e ao despacho de 30 de Maio de 1996, que homologou o ordenamento por mérito relativo, ambos da autoria do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada;

3. Sucede que ambos os despachos referidos há muito se consolidaram na Ordem Jurídica, por motivo do decurso de todos os prazos de recurso contencioso;

4. O acto impugnado nestes autos mais não é do que um acto consequente daqueles dois actos anteriores, como notou a douta sentença recorrida;

5. As próprias conclusões do Recorrente evidenciam bem a sua falta de razão;

6. Com efeito, ao contrário do alegado na Conclusão A, a douta sentença recorrida não tinha de apreciar vícios de actos diversos do acto impugnado nestes autos e já consolidados na Ordem Jurídica; apenas tem de apreciar da existência, ou não, dos vícios apontados ao acto impugnado;

7. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente na Conclusão B, o ordenamento por mérito relativo destina-se às vagas a ocorrer durante todo o ano de 1996 e não apenas a l de Janeiro de 1996; as promoções reportam-se à data em que ocorrem as vagas e não a l de Janeiro de 1996;

8. Não ficou demonstrado que entre l de Janeiro de 1996 e 9 de Fevereiro de 1996 - data da passagem do Recorrente à Reserva - tivesse ocorrido qualquer vaga para promoção a Sargento-Mor que devesse ser preenchida pelo Recorrido Particular e que, por isso, devesse ter sido sustada a passagem do recorrente à situação de Reserva;

9. Também não procede a Conclusão C, na medida em que não ficou minimamente demonstrado nem ficou assente que sempre haja sido dispensada a mencionada condição especial nem que tal dispensa fosse do interesse da Armada; pelo contrário, o que ficou assente foi que não havia conveniência para o serviço na dispensa do Recorrente da mesma condição especial;

10. A douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação do direito aos factos considerados assentes, pelo que não merece censura.

O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:

“(..)

A meu ver, improcedem as conclusões do recorrente e o recurso não merece provimento, não havendo sequer que mandar corrigi-lo, não obstante as alegações não estarem dirigidas a este Tribunal.

Desde logo e na esteira do parecer do Ministério Público constante de fls. 46 e 47 e que aqui se dá por reproduzido, ao invés do alegado na primeira conclusão, a douta sentença recorrida não tinha que apreciar vícios de actos diversos do acto impugnado nestes autos e já consolidados na ordem jurídica.

De resto, porque o ordenamento por mérito relativo se destinava às vagas que ocorressem durante todo o ano de 1996 e não apenas a l de Janeiro de 1996, as promoções reportam-se à data em que as vagas ocorreram a não ao primeiro dia desse ano, não se demonstrando que entre l de Janeiro de 1996 e 9 de Fevereiro de 1996 data da passagem do Recorrente à Reserva - tivesse ocorrido qualquer vaga para promoção a Sargento-Mor a ser preenchida pelo Recorrido Particular e para tanto, devesse sustar-se a passagem do recorrente à situação de reserva.

Finalmente, quanto à promoção do recorrido particular, sem sequer ser requerida por ser do interesse da Armada e não sendo ao recorrente, improcede também a última conclusão, pois não se provou que sempre tenha sido dispensada a mencionada condição especial e menos que tal dispensa fosse do interesse da Armada, mas ficou demonstrado é que não havia conveniência para o serviço de que o recorrente fosse dispensado da mesma condição.

3. Em conclusão, o recurso deverá improceder, por se não verificar qualquer censura à sentença recorrida, designadamente a falta de fundamentação, que o recorrente lhe aponta, segundo o meu parecer. (..)”

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Face à necessidade de preparar a relação nominal dos Sargentos-Chefes a submeter à apreciação do Conselho de Classes de Sargentos, para ordenamento por mérito relativo, com vista à promoção ao posto de Sargento-Mor, a Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha elaborou uma proposta - com o n° 022/ECNI21MAR96 - na qual submetia à consideração superior a dispensa das condições especiais - tempo mínimo global na categoria - de três Sargentos-Chefes, entre os quais se encontrava o recorrido particular [Cfr. doc. de fls. 3/6 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

2. A proposta da Repartição a que se alude em 1. foi aprovada por despacho de 2-4-96, da autoria do Almirante CEMA, tendo o recorrido particular e outros sargentos sido dispensados do tempo mínimo global na categoria de sargentos, ao abrigo do artigo 198° do EMFAR [Cfr. doc. de fls. 3 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

3. Nessa proposta não constava o nome do recorrente, na medida em que o mesmo havia passado à situação de reserva, por limite de idade, em 9-2-96, e só viria a satisfazer as condições especiais de promoção em 30-6-98 [Idem].

4. A aludida proposta foi aprovada por despacho de 2-4-96, da autoria do Almirante CEMA, tendo o recorrido particular sido dispensado do tempo mínimo global na categoria de sargento, ao abrigo do artigo 198°, n° 1 do EMFAR [Cfr. docs. de fls. 4/5 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

5. O Conselho de Classes de Sargentos, no ordenamento dos militares por mérito relativo para efeitos de preenchimento de vagas a ocorrer durante o ano de 1996, ao abrigo do artigo 193° do EMFAR, posicionou o Sargento-Chefe Furtado em 1° lugar e o Sargento-Chefe Oliveira em 2° lugar no seu quadro especial, tendo tal ordenamento sido homologado pelo Almirante CEMA em 30-5-96 e publicado na OP2 n° 1 10/96.JUN.11 [Cfr. docs. de fls. 13/17 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

6. Por despacho do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, publicado no DR, II Série, nº 152, de 3-7-96, o recorrido particular foi promovido ao posto de Sargento-Mor da classe de Manobra, a contar de 1-1-96, ao abrigo da alínea a) do artigo 297° do EMFAR [Cfr. doc. de fls. 17 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

7. Em 11-6-96, o recorrente requereu ao Almirante CEMA "a dispensa das condições especiais de promoção, conforme o previsto no nº 2 do artigo 198º do EMFAR e que seja mantida a minha antiguidade" [Cfr. doc. de fls. 23 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

8. A fim de preparar a decisão do Almirante CEMA, o Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, aqui recorrido, elaborou a informação constante de fls. 18/22 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual propõe, a final, o indeferimento da pretensão do recorrente a que se alude em 8

9. O requerimento a que se alude em 7. foi indeferido por despacho do Almirante CEMA, datado de 23-10-96, com o seguinte teor: "Indefiro por à data da passagem à Reserva não reunir as condições especiais de promoção a Sargento-Mor - 17 anos de serviço na categoria de sargento - e não estarem naquela data reunidas as condições de excepção e de conveniência para o serviço, para delas ser dispensado, como requer " [Cfr. cit. doc. de fls. 23 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

DO DIREITO

Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias:

1. “(..) Não considerou que o recorrente devia ser dispensado da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento nos termos das alíneas b), c) e e) do n° 1 do art° 64° do EMFAR (..) violou assim o disposto no art.° 659°, n.° 2 e 3 do C.P.C (..)” …………………… item A das conclusões;

2. “(..) Ao considerar que o recorrente não podia ser incluído nas listas a promover, por ter passado à situação de reserva em 9.2.96 por limite de idade (..) erra pois a vaga a preencher é reportada a 01.01.96 (..) violando o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C (..)” …... ítem B das conclusões;

3. “(..) a dispensa da condição especial de ter 17 anos na categoria de Sargento sido concedida a todos os sargentos-chefe que dela careciam, (..) a decisão recorrida viola o disposto no art.° 659°, n.°s 2 e 3 do C.P.C (..)” .……………………………………………………………… ítem C das conclusões.

1. acto lesivo – sindicabilidade – artº 268º nº 4 CRP

Por força do disposto no artº 268º nº 4 da CRP (1) que estabelece a identidade de natureza entre actos administrativos e actos recorríveis, mostra-se garantida a sindicabilidade de quaisquer actos administrativos e, no tocante ao recurso contencioso de anulação, de actos lesivos de direitos dos particulares no sentido de constituírem uma decisão jurídico-pública da Administração que em si e desde logo encerra a definição substantiva da situação jurídica estabelecida entre a Administração e o particular e, por isso, configuram actos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

É pela inexistência do pressuposto processual da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos que os actos que configuram operações materiais ou meros actos internos não são passíveis de ser sindicados no âmbito do recurso contencioso de anulação.

Sob o ponto de vista conceptual e entre outras formulações, entende-se por acto administrativo,

- “(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)” (2),

- “(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (..) “ (3),

- “(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)” (4).

- “(..) conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-administrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)” (5).

Os entendimentos supra expostos em nada de substância contrariam o conceito de traça contenciosa vazado no artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”.

A declaração emanada no exercício de um poder de autoridade, ou estatuição autoritária, ou o acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos, são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Ehrardt Soares, se indica que “(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa jurídicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)” – Obra citada págs. 76/77.

Ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, a declaração administrativa, para este feito de assumir a natureza de acto administrativo, tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário.

O acto administrativo que constitui o objecto do recurso contencioso e cuja anulação o ora Recorrente peticiona é o despacho, não datado, da autoria do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, em sub-delegação de competências cometida por Sua Exa. o Vice-Almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal, despacho publicado no DR, II Série, nº 152, de 3-7-96.

A este despacho publicado em 3.7.96 imputa o Recorrente o efeito jurídico lesivo da sua esfera jurídica, qual seja, o de ter sido ilicitamente ultrapassado na promoção a Sargento-Mor por um camarada mais moderno.

Em sede de sentença sustentou-se que os efeitos jurídicos lesivos decorrem do despacho datado de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, pelo que deveria ter sido este o despacho objecto de impugnação pelo Recorrente, tese que o Recorrido também sustenta nas contra-alegações pelo que cumpre dilucidar esta matéria.

2. processo de promoção - art. 202º nº 1, EMFAR [DL 34-A/90, 24.1]

O caso dos autos reporta-se ao processo de promoção ao posto de Sargento-Mor, que consubstancia a modalidade de promoção por escolha conforme estatuído no artº 298º a) EMFAR [DL 34-A/90, 24.1].

De acordo com o disposto no artº 56º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1, na redacção introduzida pela Lei 27/91 de 17.7] a promoção por escolha,

“(..)

1. (..) consiste no acesso ao posto imediato mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção, nos termos previstos neste Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidades.

2. (..) tem em vista seleccionar os militares considerados mais competentes no respectivo posto e que se revelem com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes aos postos superiores.

3. (..) deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais, definidos por portaria do MDN. (..)”, leia-se, Ministro da Defesa Nacional.

Na circunstância, por despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, o Sargento-Chefe de Manobra Joaquim Machado de Oliveira, mais moderno que o ora Recorrente, foi dispensado do tempo mínimo global na categoria de Sargentos para efeitos de promoção à categoria de Sargento-Mor.

O mencionado tempo mínimo de “(..) 17 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos (..)”estabelecido no artº 20º a) do DL 34-A/90, 24.01, nos seguintes termos:

“(..) constituem condições especiais de promoção a sargento-mor e sargento-chefe nas classes alimentadas exclusivamente por praças dos QP os seguintes tempos mínimos nos postos:

a) Sargento-mor, 1 ano no posto de sargento-chefe e 17 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos;

b) Sargento-chefe, 2 anos no posto de sargento-ajudante e 13 anos de serviço efectivo na categoria de sargentos. (..)”.

Tempo mínimo que tem sido considerado na Marinha, como condição especial de promoção para efeitos do disposto no artº 64º nº 1 e) EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] conforme despacho do CEMA de 12.04.90, exarado sobre a Informação nº 029 de 11.04.90 do Vice-CEMA – vd. artigo 9º do articulado de resposta nos autos.

O acto de dispensa de tempo mínimo global efectivo, configurado como dispensa de condição especial de promoção, assume no contexto do procedimento promocional a natureza jurídica de pressuposto do acto de inclusão na lista de promoções e deve obediência aos seguintes requisitos legais:

1. só pode ser concedida a título nominal e por uma só vez ao longo da carreira – artº 199º nº 2 EMFAR [DL 34-A/90, 24.1];

2. é da competência do Chefe de Estado-Maior da cada ramo, no caso, da Armada – artº 199º nº 1 EMFAR;

3. é concedida a título excepcional e por conveniência de serviço em despacho fundamentado – artº 199º nº 1 EMFAR;

4. sob parecer do órgão de gestão de pessoal do ramo sobre a matéria de dispensa, ou não, do militar em causa – artº 198º EMFAR

Atendendo aos dois requisitos legais da promoção por escolha (seleccionar os mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho das funções superiores) e ao fundamento legal da dispensa de condições especiais de promoção (razões de conveniência de serviço) estatuídos nos artºs 56º, 198º e 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1], torna-se evidente que este tipo de despachos são proferidos no uso de poderes discricionários do titular da competência.

Pode afirmar-se, assim, que o militar beneficiado com o despacho de dispensa de condições especiais de promoção e incluído na listagem organizada de militares para apreciação da promoção por escolha a Sargento-Mor, assume a qualidade jurídica de sujeito sobre o qual recai [objecto mediato] o efeito jurídico [objecto imediato] determinado pelo despacho que consubstancia o acto final do procedimento administrativo aberto com a finalidade de promoção dos militares nele ordenados.

Do que vem dito conclui-se que o conjunto das formalidades e despachos em ordem à promoção de militares - nomeadamente, as formalidades essenciais e despachos referidos nas disposições do Capítulo VII, artºs. 190º a 204º do EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] - constituem uma “(..) sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução (..)”, nos exactos termos em que o artº 1º do CPA configura a noção legal de procedimento administrativo, por sua vez, recondutível ao conceito de processo de promoção vazado no artº 202º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] – “Incumbe aos órgãos de gestão de cada ramo proceder à organização dos processos de promoção, os quais devem incluir todos os elementos necessários para a verificação das condições de promoção.”.

3. acto final do processo de promoção - artº 70º nº 1 d), EMFAR [DL 34-A/90, 24.1]

Neste contexto procedimental e de acordo com o legalmente estatuído, o acto final do processo de promoção é o expressamente referido no artº 70º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] em função da dignidade hierárquica de cada grupo de categorias militares a que o processo de promoção se reporta, a saber:

“(..)

1. Nos termos da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas o documento oficial de promoção reveste a forma de:

a) Decreto do Presidente da República, mediante proposta do Governo, na promoção a almirante ou general de quatro estrelas;

b) Deliberação confirmativa do Conselho Superior de Defesa Nacional, a proferir sobre deliberação do Conselho de Chefes do Estado-Maior, na promoção a vice-almirante ou general e a contra-almirante ou brigadeiro;

c) Portaria do chefe de estado-maior do ramo, na promoção de oficiais até ao posto de capitão-de-mar-e-guerra ou coronel;

d) Despacho do chefe de estado-maior do ramo, com possibilidade de delegação ou subdelegação, nas promoções de sargentos e praças.

2. (..)

3. A promoção deve ser publicada no Diário da República, nas ordens dos ramos ou nas ordens de serviço, de acordo com as categorias, modalidades de promoção e formas de prestação de serviço efectivo. (..)”.

A expressão “documento oficial de promoção” para o que importa a este artº 70º, refere-se tanto ao título jurídico da promoção como ao meio formal juridicamente relevante que a promoção deve revestir.

Consequentemente, despacho publicado em 3.7.96 [do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha por subdelegação de competências do vice-almirante superintendente do Serviço do Pessoal, publicada no DR, II Série, nº 74 de 28.03.95], que vem impugnado pelo ora Recorrente, admite a qualificação jurídica de acto lesivo imediatamente recorrível, traduz o acto final do processo de promoção a que se reporta, a saber, a promoção a Sargento-Mor da Armada.

Em esquema, a situação dos autos configurada pelo Recorrente como lesiva é a seguinte:

· o Recorrente Sargento-Chefe de Manobra (SCH/M) foi em 3.7.96 ultrapassado na promoção a Sargento-Mor pelo camarada Joaquim Machado de Oliveira, Sargento-Chefe de Manobra mais moderno;

· porque o camarada Joaquim Machado Oliveira, SCH/M mais moderno, foi dispensado do tempo mínimo global na categoria de Sargentos estabelecido no artº 20º DL 34-A/90, 24.01, considerado condição especial de promoção para efeitos do artº 64º nº 1 e) DL 34-A/90, 24.01;

· dispensa concedida por despacho de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, datado de 2.4.96, ao abrigo do artº 198º nº 1 com referência ao artº 64º nº 1 e) do EMFAR [DL 34-A/90, 24.01];

· o Recorrente tendo passado à reserva por limite de idade em 9-2-96, dado que não foi promovido a Sargento-Mor permanece na categoria de Sargento-Chefe de Manobra;

4. omissão administrativa sem relevo de sentido jurídico próprio - artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01]

Todavia, no tocante à esfera jurídica do Recorrente cumpre saber se este acto final do processo de promoção, que é o acto impugnado, se configura como acto lesivo recorrível para os efeitos definidos no artº 120º CPA, isto é, se a decisão praticada ao abrigo de normas de direito público que o Recorrente impugna – o despacho publicado no DR de 3.7.96 – é aquela que juridicamente determina a definição substantiva da sua situação individual e concreta de não ter sido promovido a Sargento-Mor ao invés de um seu camarada mais moderno na categoria de Sargento-Chefe de Manobra.

Como já foi posto em relevo, a promoção a Sargento-Mor do camarada mais moderno por despacho publicado no DR II Série de 3.7.96, além de configurar ex lege, artºs. 298º a) e 56º EMFAR, uma modalidade de promoção por escolha, teve ainda como pressuposto a dispensa de tempo de antiguidade concedida ao abrigo do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] por despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada.

Temos, assim, o seguinte quadro:

· a dispensa de tempo de antiguidade ao abrigo do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] para promoção por escolha ao posto de Sargento-Mor consubstancia o exercício de uma competência cometida no domínio do poder discricionário;

· a promoção do camarada SCH/M mais moderno configura no processo de promoção o acto final consequente do acto anterior de dispensa de condição especial de promoção;

· o ora Recorrente não é destinatário de nenhum dos actos supra referidos;

Atendendo ao conteúdo e à sua inserção na instância do processo de promoções, o despacho proferido em 2.4.96 de dispensa de condições especiais do artº 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] tem a natureza de acto preparatório do efeito jurídico definido pela decisão final do processo, no que tange aos militares nele incluídos.

De modo que, quanto aos militares a que se refere, o despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada concede a dispensa das condições especiais de promoção, preparando, assim, o efeito jurídico de promoção à categoria seguinte, efeito jurídico que só acontece com o despacho final do processo, praticado com observância da forma determinada no artº 70º EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] em função da dignidade hierárquica de cada grupo de categorias militares a que o processo de promoção se reporta.

As circunstâncias do ora Recorrente no tocante ao despacho de 2.4.96 são muito diferentes, na exacta medida em que não é nele referido, ou seja, o ora Recorrente é um militar não incluído no despacho de dispensa das condições especiais de promoção a Sargento-Mor.

Quanto aos militares não incluídos no despacho de dispensa de condições especiais de promoção e que careçam do preenchimento destas condições para serem promovidos, o despacho de 2.4.96 de Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada configura um caso de silêncio administrativo na medida em que não contém nenhuma declaração expressa, de vontade ou de juízo, susceptível de configurar o objecto ou efeito jurídico de dispensa ou não dispensa de condições especiais de promoção a Sargento-Mor, relativamente ao ora Recorrente e passível de impugnação contenciosa.

Em razão de o EMFAR não atribuir, em nenhum dos seus normativos, um sentido declarativo à omissão dos militares não incluídos no despacho de dispensa de condições especiais de promoção o militar não beneficiado com a dispensa não pode dela extrair, por ficção, a existência de um acto lesivo (implícito) de sentido jurídico inverso, isto é, que quanto a ele a Autoridade Recorrida teria entendido que não satisfazia as razões de conveniência de serviço na dispensa concedida aos outros militares.

Donde, a omissão declarativa é destituída de sentido jurídico próprio o que quer dizer que à luz do direito substantivo é juridicamente irrelevante.

Sendo juridicamente irrelevante, a omissão de referência expressa ao ora Recorrente no despacho proferido no domínio do artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] também não confere a faculdade de presumir um acto tácito, nomeadamente um acto tácito negativo contra o qual deduzir o competente meio impugnatório.

5. Princípio da impugnação unitária – artºs, 268º nº 4 CRP e 120º CPA

De tudo quanto vem de ser dito concluímos que os militares não mencionados no despacho proferido ao abrigo do artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] e que se achem no direito de nele serem incluídos para efeitos de promoção não são admitidos a impugnar directamente o acto preparatório configurado por aquele despacho porque o facto de não serem mencionados não permite, no silêncio da lei, imputar a essa omissão o sentido de que o órgão competente se quis manifestar no sentido de os excluir, ou seja, repetindo, configura um caso de silêncio administrativo a que a lei não atribui sentido jurídico próprio.

Portanto e relativamente ao ora Recorrente o despacho de 2.4.96 não é uma decisão de efeitos jurídicos determinantes da impossibilidade da continuação do processo de promoção, não constitui decisão de efeitos jurídicos definitivos como seria se se tratasse de questão incidental autónoma enxertada no processo de promoção, que definisse, em definitivo, efeitos distintos e independentes dos efeitos jurídicos do acto final de promoção e, consequentemente, configurasse um acto preparatório destacável passível de recurso contencioso imediato, no prazo e pelos meios legalmente determinados adjectiva e substantivamente, sob pena de eficácia preclusiva de caso resolvido (6).

Não sendo o despacho de 2.4.96 proferido ao abrigo da competência cometida pelo artº 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] um acto destacável contenciosamente recorrível de imediato e dado que estamos no domínio da legitimidade activa de terceiro para impugnar um acto administrativo, de que não é destinatário, com fundamento na relação jurídica administrativa multipolar estabelecida entre o ora Recorrente, o Recorrido particular e a Autoridade Recorrida, é de concluir que o acto final do processo de promoção, o despacho impugnado, publicado em 3.7.96 [do Chefe de Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha por subdelegação de competências do vice-almirante superintendente do Serviço do Pessoal, publicada no DR, II Série, nº 74 de 28.03.95], que vem pelo ora Recorrente, no contexto da causa admite a qualificação jurídica de acto lesivo recorrível.

Consequentemente, à luz do princípio da impugnação unitária decorrente da conjugação dos conceitos de acto administrativo – artº 120º CPA - e acto administrativo lesivo – artº 268º nº 4 CRP – é possível impugnar o acto final do procedimento administrativo por vícios derivados de acto administrativo anterior que com ele esteja numa relação lógica de antecedente-consequente.

É o caso do ora Recorrente.

6. sindicabilidade contenciosa da discricionariedade

O ora Recorrente afirma no artigo 7º da petição inicial que ingressou na categoria de Sargentos em 30.06.81; donde, com referência a 31.DEZ.96 – ano da promoção controvertida nos autos – não tinha completado o tempo mínimo global de 17 anos de serviço efectivo na categoria de Sargentos, exigido pelo artº 20º a) do DL 34-A/90, 24.01, tempo mínimo global que só completaria em 30.06.98.

Em ordem a ser promovido ao posto de Sargento-Mor no ano de 1996 sempre careceria da dispensa desta condição especial do tempo mínimo global dos 17 anos de serviço efectivo, assim considerada para efeitos do disposto no artº 64º nº 1 e) EMFAR [DL 34-A/90, 24.01] conforme despacho do CEMA de 12.04.90, exarado sobre a Informação nº 029 de 11.04.90 do Vice-CEMA – vd. artigo 9º do articulado de resposta nos autos.

Como já foi evidenciado supra, o cerne da controvérsia suscitada nos autos assenta no seguinte quadro:

· a promoção do camarada SCH/M mais moderno configura no processo de promoção o acto final consequente do acto anterior de dispensa de condição especial de promoção;

· o ora Recorrente não é destinatário de nenhum dos actos supra referidos;

Todavia, o Tribunal não pode sindicar a bondade ou não da promoção a Sargento-Mor do Recorrido particular com dispensa de condição especial de promoção porque se trata de matéria inserida na competência reservada da Administração Pública, no caso, competência do Chefe de Estado-Maior da cada ramo, no caso, da Armada, nos exactos termos do disposto nos artºs 56º, 198º e 199º nº 1 EMFAR [DL 34-A/90, 24.01];

Repetindo o acima exposto, atendendo aos dois requisitos legais da promoção por escolha (seleccionar os mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho das funções superiores) e ao fundamento legal da dispensa de condições especiais de promoção (razões de conveniência de serviço) estatuídos nos artºs 56º, 198º e 199º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1], torna-se evidente que este tipo de despachos são proferidos no uso de poderes discricionários do titular da competência.

Exactamente o contrário da vinculação que o Recorrente sustenta por referência à antiguidade, pois no domínio das promoções por escolha e da dispensa de condições especiais de promoção, não tem aplicação o brocardo de que “a antiguidade é um posto” por disposição expressa de lei, cfr. artº 56º EMFAR [DL 34-A/90, 24.1, na redacção introduzida pela Lei 27/91 de 17.7] que estatui no seguinte sentido:

“(..)

1. A promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção, nos termos previstos neste Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidades.

2. A promoção por escolha tem em vista seleccionar os militares considerados mais competentes no respectivo posto e que se revelem com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes aos postos superiores. (..)”

Os limites à sindicabilidade contenciosa da discricionariedade administrativa aferem-se em função do conteúdo deste mesmo conceito.

A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.

Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.

Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.

Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)” (7).

Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.

A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?

Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (8).

A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” (9).

No tocante ao mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento “(..) dos limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..)

Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.

Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.

A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.

Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (10).

Sinteticamente pode afirmar-se que no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (11).

Pelo que vem dito não logram ganho de causa as questões suscitadas nos itens A, B e C das conclusões de recurso.

Termos e que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em negar provimento ao recurso e, por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça e 300 € (trezentos) e a procuradoria em metade.

Lisboa, 26.JAN.2006,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Artº 268º nº 4 CRP – “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”

(2) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 1980, págs. 523/524.

(3) Rogério Ehrardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76.

(4) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66

(5) Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág.288.

(6) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo – policopiadas, 1980, págs. 563/569.

(7) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.

(8) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.

(9) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87

(10) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.

(11) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.

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