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Rec nº 12/20.8GTAVR.P1 TRP 1ª Secção Criminal Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto No Proc. Sumário nº 12/20.8GTAVR do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo Local Criminal de Aveiro - Juiz 2 em que é arguido B… Por sentença de 19/6/2020 foi decidido: “Por todo o exposto, julga-se procedente, por provada, a acusação do Ministério Público e, em consequência: condena-se o arguido na pena de 4 (quatro) meses de prisão pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez do artigo 292º , nº1 do Código Penal ; suspende-se a execução da pena de prisão por 1 (um) ano, mediante o cumprimento, que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, dentro daquele período, da obrigação de frequentar uma ação de formação promovida pela Prevenção Rodoviária Portuguesa com o objetivo de prevenir acidentes de viação e reduzir as suas consequências, nos termos dos artigos 50º e 52º do Código Penal ; condena-se o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 (sete) meses, nos termos do disposto no artigo 69º , nº1, a), do Código Penal ; condena-se o arguido nas custas do processo, fixando-se em 1,5 UC a taxa de justiça, nos termos do artigo 8º, nº9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais e artigos 513º nº 1 e 3 e 514º , nº1 do Código de Processo Penal . Registe e notifique. Proceda à entrega da cópia da gravação ao arguido e ao Ministério Público, no prazo de 48 horas, salvo se aqueles expressamente declararem prescindir da entrega (artigo 389º-A, nº4 do Código do Processo Penal). Boletim à D.S.I.C., após trânsito. Fica ainda o arguido notificado para, após trânsito da sentença, proceder à entrega da carta de condução no prazo de dez dias, neste Tribunal ou em qualquer posto policial da sua área de residência, nos termos conjugados dos artigos 69º , nº3 do Código Penal e 500º, nº2 do Código de Processo Penal, sob pena da prática de um crime de desobediência do art. 348º , nº1, b) do CP nos termos da jurisprudência fixada pelo AUJ nº2/2013 (in DR I de 08/01/213). Comunique à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária nos termos conjugados dos artigos 69º , nº5 do Código Penal e 500º, nº2 do Código de Processo Penal e artigo 10º , nº1 do Decreto-Lei nº77/2007 , de 29 de março e ao IMT, nos termos da Circular nº5/2012 do CSM”. Recorre o arguido o qual no final da respectiva motivação apresenta as seguintes e extensas conclusões: O arguido recorrente foi condenado na pena de 4 (quatro) meses de prisão pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez do artigo 292° , n°1 do Código Penal , tendo ficado suspensa a execução da pena de prisão por 1 (um) ano, mediante o cumprimento, que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, dentro daquele período, da obrigação de frequentar uma ação de formação promovida pela Prevenção Rodoviária Portuguesa com o objetivo de prevenir acidentes de viação e reduzir as suas consequências, nos termos dos artigos 50° e 52° do Código Penal e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 (sete) meses, nos termos do disposto no artigo 69° , n°1, a), do Código Penal ; O Tribunal a quo deu erradamente como provada a matéria de facto constante dos pontos um e dois, assinalados na douta sentença de que se recorre, quando, perante a prova produzida, numa análise global da mesma, segundo as regras da lógica, da experiência e do senso comum, deveria ter decidido que não se provaram os factos constantes desses pontos. Face à matéria dada como provada no ponto 6 da douta sentença, dever-se-ia ter concluído que a doença de que o arguido padece poderia ter interferido com o consumo de álcool, potenciando a taxa apurada. E face à dúvida e incerteza que tal pensamento provocaria, deveria o Tribunal a quo, lançar mão do princípio in dúbio pro réu e absolver o arguido. Se assim não se entendesse, pelo menos deveria o Tribunal a quo ter-se munido de esclarecimentos especializados, obtidos através de perito médico, investigando- se assim toda a matéria de facto que importava à decisão, o que não foi feito. Conjugando os dados da experiência, da lógica e do senso comuns, com o princípio da presunção de inocência do arguido e com os factos referidos nos pontos 1, 2 e 6, a quantidade e qualidade das bebidas ingeridas e bem assim a doença de que padece, o Tribunal a quo deveria ter absolvido o recorrente por não se provar qual a taxa concreta que apresentava no momento da condução do veículo Se assim não se entender existe erro relativamente à dedução do erro máximo admissível quanto à taxa de álcool no sangue. No facto provado como n° 1, considerou-se que a taxa que resultou no alcoolímetro - TAS de 1,86 g/l, corresponde a uma TAS de 1,767g/l, deduzido o erro máximo admissível . Ora, dispõe o artigo 8 da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro que a dedução no caso em apreço a fazer é de 8% - isto porque a lei admite que o alcoolímetro não é exato - que tem de ser dada uma margem para o erro de tal aparelho. Assim, de deduzirmos 8% a 1,86, o resultado é de 1,7112 e não como consta do facto provado identificado como 1 o , de 1,767. A taxa fica mais próxima do 1,70 do que do 1,80 como consta do elenco dos factos provados. O que tem de ser necessariamente considerado para efeitos de medida da pena a aplicar ao arguido - ao contrário do que aconteceu. Ao analisar criticamente a prova, não pode o julgador ignorar a possibilidade da TAS debitada pelo alcoolímetro não ser a real, pelo que deverá lançar mão das bases de erro pois de outro modo estará a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exatos. A confissão do arguido apenas poderá reconduzir-se à circunstância de o aparelho ter acusado determinada taxa e não que é essa taxa de alcoolemia com que efectivamente conduzia, pois esta apenas é determinável por aparelho quantitativo, o qual como sabemos é falível. Há assim erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Entendemos, naturalmente com todo o respeito por opinião contrária, que a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo fez errada aplicação do disposto nos artigos 292 n° 1 e 69 n° 1 al. a) ambos do Código Penal , ao entender que foram preenchidos os elementos do tipo legal de crime e ao condenar, em consequência, o arguido, com base na prova realmente produzida e corretamente avaliada, o Tribunal deveria ter concluído pelo não preenchimento de tais elementos/requisitos e, em consequência, deveria ter absolvido o arguido do crime por que vinha acusado. A douta sentença violou ainda os artigos 5 , 7, e 8 da Portaria n° 1556/2007 , de 10.12, 410 n° 2, alíneas b) e c), 127 do CPP e 32 n° 2, da CRP A confissão do arguido nunca poderá relevar quanto ao concreto valor da TAS; limitando-se a sua relevância às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência direta. Como vimos o tipo legal previsto no art. 292 do C.Penal inclui um elemento que é o valor da TAS, cuja medição pode ser efetuada através de alcoolímetros, como foi no caso concreto em apreciação. Os exames previstos no art. 171 e seguintes do CPP , são meios de obtenção de prova que se destinam à captação de indícios relativos à prática da infração e são apreciados de acordo com a regra geral prevista no art. 127 do CPP , segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Assim, afigura-se-nos não estar vedada à apreciação do Tribunal o valor indicado pelo alcoolímetro, já que continuamos no domínio da livre apreciação da prova e não no âmbito da prova vinculada. 22. Em sentido de que deve ser efectuada a correcção resultante do erro admissível (EMA), vejam-se, entre outros, o Acórdão da Relação de Guimarães de 26-02- 2007, relatado por Anselmo Lopes, os Acórdãos da Relação do Porto de 15/10/2008, 22/10/2008, de 26/11/2008, e de 21/01/2009, relatados respetivamente por Luís Teixeira, Francisco Marcolino e Maria Leonor Esteves e Melo Lima e o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/05/2008, relatado por Carlos Almeida, todos in www.dgsi.pt . 23. Os valores determinados pelos aparelhos não são completamente precisos, havendo sempre uma determinada margem de erro que não obsta à aprovação do modelo e à certificação de cada aparelho na primeira verificação e nas verificações sucessivas. 24. A tais margens de erro (EMA) alude o anexo da Portaria n°1556/2007 de 10 de Dezembro, com a publicação de tabela que define os valores de EMA, a que no caso concreto correspondem para taxas inferiores a 2 g/l a 8%. 25. A leitura efetuada por alcoolímetro quantitativo legal é metrologicamente fiável e correta, porque traduz o valor mais próximo possível da TAS, dentro das margens de erro admitidas e com as probabilidades supra indicadas. 26. Porém, em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja para além de toda a dúvida razoável , e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria n° 1556/2007 . 27. A zona de dúvida surge nos limites entre o erro máximo e mínimo admissíveis, pelo que, em obediência ao princípio do in dúbio pro reo, impõe-se a eliminação da mesma através da operação de desconto do EMA. 28. Impõe-se ao julgador a remoção da incógnita e risco de erro , que em menor ou maior grau, anda sempre associado à prova através de meios técnicos, não se gerando insegurança jurídica, porquanto os valores dos EMA, são conhecidos e fixos, não dependendo de qualquer subjetivismo. 29. Também não releva o argumento de que o arguido tinha a possibilidade de requerer a contraprova e não pôs em causa o resultado fornecido pelo aparelho. 30. Na verdade, a possibilidade de questionar o resultado e requerer a contraprova impõe-se por força do respeito do princípio do contraditório, sob pena de violação do disposto no art. 32 n° 5 da CRP. 31. Assim, e porque, como supra ficou referido, entendemos que sobre a taxa indicada pelo alcoolímetro deve incidir a margem de erro máximo admissível, (EMA) que é, no caso concreto de 8% deve em consequência alterar-se a matéria de facto provada por forma a constar da parte final do ponto 1, que:... TAS de 1,86 g/l, correspondente a uma TAS de 1,7112g/l, deduzido o erro máximo admissível. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Já nos parece que existe erro na determinação da taxa de álcool (a dedução do EMA devia ser de 8%) Na verdade tendo o exame através do alcoolímetro acusado a taxa de 1,86 g/l, a taxa que lhe corresponde após dedução o erro máximo admissível (EMA) é de 8%, pois é o estabelecido na tabela anexa da Portaria n.º 1556/2007 , de 10/12 em face do seu artº 8º, pois uma taxa diferente apenas pode ser considerada se se o aparelho tivesse sido apenas submetido à 1ª verificação, o que nada nos é dito, inexistindo nos autos qualquer certificação de inspecção do aparelho em causa pelo que apenas pode ser considerado o EMA de 8% único que retira toda a dúvida sobre a taxa de alcoolemia a considerar. Assim em face da taxa registada e por aplicação do EMA de 8% apenas pode ser aceite a taxa de 1,7112. Trata-se da aplicação de uma norma legal e de uma operação material pelo que estamos perante um erro de direito e uma operação material. Deve por esta via, ficar a constar que a taxa de álcool após dedução do EMA é de 1,7112g/l Daqui desde logo decorre que não estamos perante o erro notório na apreciação da prova, alegado pelo arguido, nem um caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, até porque estes vícios da sentença, teriam de resultar do seu texto e não da aplicação das normas legais. Como vícios da sentença, improcedem. ……………………………… ……………………………… ……………………………… + Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide: - alterar o nº1 dos factos provados ficando a constar que o arguido conduzia “com uma TAS de 1,86 g/l, correspondente a uma TAS de 1,7112 g/l, deduzido o erro máximo admissível. Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência mantém a decisão recorrida. Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 4 Uc e nas demais custas. Notifique. Dn + Porto, 25/11/2020 José Carreto Paula Guerreiro
