12/20.8GTAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Existe erro na determinação da taxa de álcool quando, tendo o exame através do alcoolímetro acusado a taxa de 1,86 g/l, e a taxa que lhe corresponde após dedução o erro máximo admissível ( EMA) seja de 8% - pois é o estabelecido na tabela anexa da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12 em face do seu artº 8º - já que uma taxa diferente apenas pode ser considerada e o aparelho tivesse sido apenas submetido à 1ª verificação, o que nada nos é dito, inexistindo nos autos qualquer certificação de inspecção do aparelho em causa . Assim, por aplicação do EMA de 8% apenas pode ser aceite a taxa de 1,7112.

II- Trata-se da aplicação de uma norma legal e de uma operação material pelo que estamos perante um erro de direito e uma operação material. Não perante erro notório na apreciação da prova, nem um caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, até porque estes vícios da sentença, teriam de resultar do seu texto e não da aplicação das normas legais.

Rec nº 12/20.8GTAVR.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. Sumário nº 12/20.8GTAVR do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo Local Criminal de Aveiro - Juiz 2 em que é arguido

B…

Por sentença de 19/6/2020 foi decidido:

“Por todo o exposto, julga-se procedente, por provada, a acusação do Ministério Público e, em consequência:

a) condena-se o arguido na pena de 4 (quatro) meses de prisão pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez do artigo 292º, nº1 do Código Penal;

b) suspende-se a execução da pena de prisão por 1 (um) ano, mediante o cumprimento, que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, dentro daquele período, da obrigação de frequentar uma ação de formação promovida pela Prevenção Rodoviária Portuguesa com o objetivo de prevenir acidentes de viação e reduzir as suas consequências, nos termos dos artigos 50º e 52º do Código Penal;

c) condena-se o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 (sete) meses, nos termos do disposto no artigo 69º, nº1, a), do Código Penal;

d) condena-se o arguido nas custas do processo, fixando-se em 1,5 UC a taxa de justiça, nos termos do artigo 8º, nº9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais e artigos 513º nº 1 e 3 e 514º, nº1 do Código de Processo Penal.

Registe e notifique.

Proceda à entrega da cópia da gravação ao arguido e ao Ministério Público, no prazo de 48 horas, salvo se aqueles expressamente declararem prescindir da entrega (artigo 389º-A, nº4 do Código do Processo Penal).

Boletim à D.S.I.C., após trânsito.

Fica ainda o arguido notificado para, após trânsito da sentença, proceder à entrega da carta de condução no prazo de dez dias, neste Tribunal ou em qualquer posto policial da sua área de residência, nos termos conjugados dos artigos 69º, nº3 do Código Penal e 500º, nº2 do Código de Processo Penal, sob pena da prática de um crime de desobediência do art. 348º, nº1, b) do CP nos termos da jurisprudência fixada pelo AUJ nº2/2013 (in DR I de 08/01/213).

Comunique à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária nos termos conjugados dos artigos 69º, nº5 do Código Penal e 500º, nº2 do Código de Processo Penal e artigo 10º, nº1 do Decreto-Lei nº77/2007, de 29 de março e ao IMT, nos termos da Circular nº5/2012 do CSM”.

Recorre o arguido o qual no final da respectiva motivação apresenta as seguintes e extensas conclusões:

1. O arguido recorrente foi condenado na pena de 4 (quatro) meses de prisão pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez do artigo 292°, n°1 do Código Penal, tendo ficado suspensa a execução da pena de prisão por 1 (um) ano, mediante o cumprimento, que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, dentro daquele período, da obrigação de frequentar uma ação de formação promovida pela Prevenção Rodoviária Portuguesa com o objetivo de prevenir acidentes de viação e reduzir as suas consequências, nos termos dos artigos 50° e 52° do Código Penal e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 (sete) meses, nos termos do disposto no artigo 69°, n°1, a), do Código Penal;

2. O Tribunal a quo deu erradamente como provada a matéria de facto constante dos pontos um e dois, assinalados na douta sentença de que se recorre, quando, perante a prova produzida, numa análise global da mesma, segundo as regras da lógica, da experiência e do senso comum, deveria ter decidido que não se provaram os factos constantes desses pontos.

3. Face à matéria dada como provada no ponto 6 da douta sentença, dever-se-ia ter concluído que a doença de que o arguido padece poderia ter interferido com o consumo de álcool, potenciando a taxa apurada.

4. E face à dúvida e incerteza que tal pensamento provocaria, deveria o Tribunal a quo, lançar mão do princípio in dúbio pro réu e absolver o arguido.

5. Se assim não se entendesse, pelo menos deveria o Tribunal a quo ter-se munido de esclarecimentos especializados, obtidos através de perito médico, investigando- se assim toda a matéria de facto que importava à decisão, o que não foi feito.

6. Conjugando os dados da experiência, da lógica e do senso comuns, com o princípio da presunção de inocência do arguido e com os factos referidos nos pontos 1, 2 e 6, a quantidade e qualidade das bebidas ingeridas e bem assim a doença de que padece, o Tribunal a quo deveria ter absolvido o recorrente por não se provar qual a taxa concreta que apresentava no momento da condução do veículo

7. Se assim não se entender existe erro relativamente à dedução do erro máximo admissível quanto à taxa de álcool no sangue.

8. No facto provado como n° 1, considerou-se que a taxa que resultou no alcoolímetro - TAS de 1,86 g/l, corresponde a uma TAS de 1,767g/l, deduzido o erro máximo admissível .

9. Ora, dispõe o artigo 8 da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro que a dedução no caso em apreço a fazer é de 8% - isto porque a lei admite que o alcoolímetro não é exato - que tem de ser dada uma margem para o erro de tal aparelho.

10. Assim, de deduzirmos 8% a 1,86, o resultado é de 1,7112 e não como consta do facto provado identificado como 1o, de 1,767.

11. A taxa fica mais próxima do 1,70 do que do 1,80 como consta do elenco dos factos provados.

12. O que tem de ser necessariamente considerado para efeitos de medida da pena a aplicar ao arguido - ao contrário do que aconteceu.

13. Ao analisar criticamente a prova, não pode o julgador ignorar a possibilidade da TAS debitada pelo alcoolímetro não ser a real, pelo que deverá lançar mão das bases de erro pois de outro modo estará a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exatos.

14. A confissão do arguido apenas poderá reconduzir-se à circunstância de o aparelho ter acusado determinada taxa e não que é essa taxa de alcoolemia com que efectivamente conduzia, pois esta apenas é determinável por aparelho quantitativo, o qual como sabemos é falível.

15. Há assim erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

16. Entendemos, naturalmente com todo o respeito por opinião contrária, que a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo fez errada aplicação do disposto nos artigos 292 n° 1 e 69 n° 1 al. a) ambos do Código Penal, ao entender que foram preenchidos os elementos do tipo legal de crime e ao condenar, em consequência, o arguido, com base na prova realmente produzida e corretamente avaliada, o Tribunal deveria ter concluído pelo não preenchimento de tais elementos/requisitos e, em consequência, deveria ter absolvido o arguido do crime por que vinha acusado.

17. A douta sentença violou ainda os artigos 5, 7, e 8 da Portaria n° 1556/2007, de 10.12, 410 n° 2, alíneas b) e c), 127 do CPP e 32 n° 2, da CRP

18. A confissão do arguido nunca poderá relevar quanto ao concreto valor da TAS; limitando-se a sua relevância às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência direta.

19. Como vimos o tipo legal previsto no art. 292 do C.Penal inclui um elemento que é o valor da TAS, cuja medição pode ser efetuada através de alcoolímetros, como foi no caso concreto em apreciação.

20. Os exames previstos no art. 171 e seguintes do CPP, são meios de obtenção de prova que se destinam à captação de indícios relativos à prática da infração e são apreciados de acordo com a regra geral prevista no art. 127 do CPP, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.

21. Assim, afigura-se-nos não estar vedada à apreciação do Tribunal o valor indicado pelo alcoolímetro, já que continuamos no domínio da livre apreciação da prova e não no âmbito da prova vinculada.

22. Em sentido de que deve ser efectuada a correcção resultante do erro admissível (EMA), vejam-se, entre outros, o Acórdão da Relação de Guimarães de 26-02- 2007, relatado por Anselmo Lopes, os Acórdãos da Relação do Porto de 15/10/2008, 22/10/2008, de 26/11/2008, e de 21/01/2009, relatados respetivamente por Luís Teixeira, Francisco Marcolino e Maria Leonor Esteves e Melo Lima e o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/05/2008, relatado por Carlos Almeida, todos in www.dgsi.pt.

23. Os valores determinados pelos aparelhos não são completamente precisos, havendo sempre uma determinada margem de erro que não obsta à aprovação do modelo e à certificação de cada aparelho na primeira verificação e nas verificações sucessivas.

24. A tais margens de erro (EMA) alude o anexo da Portaria n°1556/2007 de 10 de Dezembro, com a publicação de tabela que define os valores de EMA, a que no caso concreto correspondem para taxas inferiores a 2 g/l a 8%.

25. A leitura efetuada por alcoolímetro quantitativo legal é metrologicamente fiável e correta, porque traduz o valor mais próximo possível da TAS, dentro das margens de erro admitidas e com as probabilidades supra indicadas.

26. Porém, em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja para além de toda a dúvida razoável, e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria n° 1556/2007.

27. A zona de dúvida surge nos limites entre o erro máximo e mínimo admissíveis, pelo que, em obediência ao princípio do in dúbio pro reo, impõe-se a eliminação da mesma através da operação de desconto do EMA.

28. Impõe-se ao julgador a remoção da incógnita e risco de erro, que em menor ou maior grau, anda sempre associado à prova através de meios técnicos, não se gerando insegurança jurídica, porquanto os valores dos EMA, são conhecidos e fixos, não dependendo de qualquer subjetivismo.

29. Também não releva o argumento de que o arguido tinha a possibilidade de requerer a contraprova e não pôs em causa o resultado fornecido pelo aparelho.

30. Na verdade, a possibilidade de questionar o resultado e requerer a contraprova impõe-se por força do respeito do princípio do contraditório, sob pena de violação do disposto no art. 32 n° 5 da CRP.

31. Assim, e porque, como supra ficou referido, entendemos que sobre a taxa indicada pelo alcoolímetro deve incidir a margem de erro máximo admissível, (EMA) que é, no caso concreto de 8% deve em consequência alterar-se a matéria de facto provada por forma a constar da parte final do ponto 1, que:... TAS de 1,86 g/l, correspondente a uma TAS de 1,7112g/l, deduzido o erro máximo admissível.

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Já nos parece que existe erro na determinação da taxa de álcool (a dedução do EMA devia ser de 8%)

Na verdade tendo o exame através do alcoolímetro acusado a taxa de 1,86 g/l, a taxa que lhe corresponde após dedução o erro máximo admissível (EMA) é de 8%, pois é o estabelecido na tabela anexa da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12 em face do seu artº 8º, pois uma taxa diferente apenas pode ser considerada se se o aparelho tivesse sido apenas submetido à 1ª verificação, o que nada nos é dito, inexistindo nos autos qualquer certificação de inspecção do aparelho em causa pelo que apenas pode ser considerado o EMA de 8% único que retira toda a dúvida sobre a taxa de alcoolemia a considerar. Assim em face da taxa registada e por aplicação do EMA de 8% apenas pode ser aceite a taxa de 1,7112.

Trata-se da aplicação de uma norma legal e de uma operação material pelo que estamos perante um erro de direito e uma operação material.

Deve por esta via, ficar a constar que a taxa de álcool após dedução do EMA é de 1,7112g/l

Daqui desde logo decorre que não estamos perante o erro notório na apreciação da prova, alegado pelo arguido, nem um caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, até porque estes vícios da sentença, teriam de resultar do seu texto e não da aplicação das normas legais.

Como vícios da sentença, improcedem.

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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

- alterar o nº1 dos factos provados ficando a constar que o arguido conduzia “com uma TAS de 1,86 g/l, correspondente a uma TAS de 1,7112 g/l, deduzido o erro máximo admissível.

Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência mantém a decisão recorrida.

Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 4 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

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Porto, 25/11/2020

José Carreto

Paula Guerreiro