00098/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - A transferência, pelo INFARMED, de uma farmácia localizada na baixa de Lisboa para local da mesma zona, a cerca de 214 metros de distância, não é susceptível, por si só, de determinar a perda de clientela das treze farmácias preexistentes. - II - Os prejuízos resultantes de tal transferência, para os aludidos estabelecimentos de farmácia sitos nas proximidades, são meramente eventuais ou hipotéticos e, portanto, não tutelados pela ordem jurídica para efeitos de suspensão de eficácia do acto. -

Acordam no 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul. Relatório . S. ......, Lda, proprietário do estabelecimento comercial denominado Farmácia ......., sito na Rua....., em Lisboa, requereu no T.A.C.L. a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 23.9.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, da freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 101716/2003 (2ª Série) publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15.10.2003. - O Mmo. Juiz do T.A.C. de Lisboa, por sentença de 22.01.04, indeferiu o pedido, por considerar inexistente o requisito da al. a) do nº 1 do artº 76º da L.P.T.A. - É dessa sentença que vem interposto o presente recurso jurisdicional, no qual a recorrente formula, em síntese útil, as seguintes conclusões: 1ª) Após a Revisão Constitucional de 1997, a tutela cautelar não pode ser mais vista como uma tutela excepcional, devendo, em princípio, ser outorgada sempre que surja como necessária para conferir efeito útil à eventual procedência da pretensão principal; - 2ª) In casu, verificam-se, cumulativamente, os requisitos previstos no nº 1 do art. 76º da L.P.T.A. para a concessão da suspensão da eficácia do acto recorrido; - 3ª) Ao indeferir o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do C.A. do INFARMED, datada de 23.09.03, a decisão recorrida violou o nº 1 do artº 76º da L.P.T.A., bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva previsto nos art. 20º nº 5 da C.R.P. e 268º. nº 5 do mesmo diploma; 4ª) A execução imediata da referida deliberação, que deferiu o pedido de transferência da “Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado” para a Rua da Madalena, 18 a 22, em Lisboa, causará à requerente, directa e necessariamente, avultados e graves prejuízos de muito difícil ou mesmo impossível reparação; 5ª) Tais prejuizos serão uma consequência normal, típica e provável da execução daquela deliberação, que confere à Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado o direito de instalar e abrir ao público uma nova Farmácia, à curta distância de apenas 214,74 metros em linha recta do local onde se encontra actualmente instalada a “Farmácia Silva Carvalho”, propriedade da requerente; 6ª) A suspensão de eficácia da referida deliberação não determina grave lesão do interesse público; pois aquela zona da cidade de Lisboa encontra-se servida por treze outras farmácias que asseguram de forma eficiente a cobertura farmacêutica da população; 7ª) Do presente pedido de suspensão de eficácia não resultam quaisquer indícios da ilegalidade da intercioso do recurso contencioso de anulação. Contra-alegaram a ASMEE - Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, e o Conselho de Administração do INFARMED, pugnando ambos pela manutenção do julgado em 1ª instância. A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. x x Direito Aplicáve l. A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte factualidade: A requerente é proprietária do estabelecimento comercial denominado Farmácia Silva Carvalho, com o alvará nº 2708, sito na Rua dos Fanqueiros, nº 126, em Lisboa; - Por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARME) de 23.9.02 foi deferido o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, situada na Praça do Comércio, nº 47, freguesia de S. Nicolau, para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, o que foi tornado público através do Aviso nº 10716 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15.10.03. Entre o nº 126 da Rua dos Fanqueiros, em Lisboa, e o prédio sito na Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, distam 214,74 metros em linha recta. x x 3. Direito Aplicáve l. A sentença recorrida considerou inverificado o requisito da alínea a) do nº 1 do art. 76º da LPTA, e isto porque, admitindo embora como provável a hipótese de diminuição da clientela da requerente, considerou que a reparabilidade dos danos da requerente pode ser facilmente assegurada, atenta a sua determinação quantitativa por comparabilidade, mediante análise contabilística, entre o volume de negócios actual e o volume de negócios relativo ao período em que a farmácia possa vir a estar ilegalmente instalada, em caso de provimento de recurso contencioso. - Discordando de tal entendimento, a recorrente alegou, nas conclusões das suas alegações, que a execução imediata da deliberação em causa, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 18 a 22, em Lisboa, causará à requerente, directa e necessariamente, avultados e graves prejuizos de muito difícil ou impossível reparação. Tais prejuízos, alega a recorrente, serão uma consequência normal, típica e provável da execução do acto impugnado, visto que o novo estabelecimento ficará apenas à distância de 214,74 metros, em linha recta, da Farmácia Silva Carvalho. - Ou seja, segundo a ora recorrente, a instalação de uma farmácia numa área muito superior à area da farmácia que possui, e distando desta apenas 214,74 metros, permitir-lhe-á atender um número muito mais elevado de clientes, que deixarão de frequentar as farmácias circundantes entre as quais a da requerente. Vejamos: A dificuldade de reparação do prejuizo deve avaliar-se através de um juízo de prognose relativo a danos prováveis, tendo em conta o dever de reconstrução da situação (hipotética) pela autoridade administrativa na sequência (em execução) de uma eventual sentença de anulação – segundo a jurisprudência do S.T.A. são de difícil reparação os prejuizos não só seja absolutamente impossível a (eventual) reconstituição da situação ou a indemnização, mas ainda quando seja difícil a (eventual) fixação de uma indemnização, por os prejuízos serem de difícil avaliação pecuniária, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso (cfr. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 3ª ed. p. 176). - Em situações análogas à dos autos, a jurisprudência tem entendido, tal como a decisão recorrida, pela fácil determinação quantitativa dos prejuizos, efectuada através da análise contabilística e comparativa entre o volume de negócios “ex ante” e o volume de negócios “ex post” da farmácia requerente, lançando-se mão, se necessário, do método de informação cruzada, ou seja, da análise contabilística das duas farmácias (cfr. por todos, o Ac. do Tribunal Central Administrativo de 15.9.2000). Deste modo, atento o tipo de actividade em causa, a parte da clientela que, com a execução do acto suspendendo, se deslocar para a nova farmácia, dará origem a um prejuízo de quantificação fácil, que em princípio se não pode qualificar como prejuízo de difícil reparação. - No caso dos autos, porém, impõe-se desde logo um outro tipo de observação. - É que, como justamente refere a Digna Magistrada do Ministério Público no seu parecer de fls. 166 e seguintes, a Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado irá transferir-se para local pouco distante do local onde actualmente se situa – ou seja, da Praça do Comércio nº 47, para a Rua da Madalena nos. 12 a 22 – o que determirá, pela ordem normal das coisas, não só que a sua clientela se mantenha estável, como também que não haja qualquer razão para que a clientela das restantes farmácias das proximidades, incluindo a da requerente, passe a frequentar a nova farmácia. - A nosso ver, este argumento é suficiente para, só por si, destruir a tese de que, no caso concreto, o prejuízo de difícil reparação se configura, em termos de causalidade jurídica, como uma consequência normal, típica e provavel da execução do acto. É antes verdade que, atentas as especiais características da zona da baixa de Lisboa, com apreciável afluxo de potenciais utentes, e onde existem treze estabelecimentos farmacêuticos, se torna muito difícil calcular quais as consequências do acto que transfere uma dada farmácia, para local necessariamente pouco distante e de fácil acessibilidade. Nada nos garante, como refere a Digna Magistrada do Ministério Público, que a transferência em causa, em vez de acarretar para a requerente perda de clientela, não acarrete o seu aumento, na medida em que a clientela da Farmácia a transferir passa a frequentar o novo local. - É, assim, de concluir que os invocados prejuizos não assentam em factos minimamente prováveis, traduzindo-se, assim, em prejuizos meramente hipotéticos ou eventuais, não tutelados pela ordem jurídica e insusceptíveis de integrar o conceito de prejuizo de difícil reparação (cfr. Ac. STA de 19.08.87, Ac. Dout. 322; Ac. STA de 11.9.02, Rec. nº 01030/02; Ac. T.C.A. de 31.07.03, Rec. nº 12391/03, “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano VI, Abril - Julho de 2003, Almedina, p. 260). - Bem andou, pois, a decisão recorrida ao considerar inverificado o requisito da al. a) do nº 1 do artº 76º da L.P.T.A., o que só por si é motivo suficiente para indeferir o pedido de suspensão da eficácia do acto. - Decisã o. Em face do exposto, e embora por razões não de todo coincidentes, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 250 Euros e a procuradoria em 80 Euros. Lisboa, 14.04.03 as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator) Maria Cristina Gallego dos Santos Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa