EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
CMQ veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 30.09.2013, que confirmou a decisão de 27.05.2010, pela qual foi julgada procedente a excepção de caducidade do direito de acção, absolvendo da instância a entidade demandada, na acção administrativa especial deduzida contra o Instituto da Segurança Social – Centro Nacional de Pensões para impugnação da decisão de suspensão do pagamento da pensão por velhice no regime de flexibilização, e para a condenação à prática do acto devido, nos termos dos artigos 46° n.ºs 1 e 2, 50° e seguintes e 60° e seguintes do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
Invocou para tanto, no essencial, que a decisão ora recorrida violou os art.ºs 120.º do CPA e 51.º do CPTA, bem como os art.ºs 58.º n.º 2 alínea b) e 59.º n.º 4 do CPTA e ainda o disposto nos art.ºs 228.º, n.º 3 e 235.º n.º 2 do CPC e 123.º n.º 2 e 68.º n.º 1, alínea c) do CPA, devendo ser considerada impugnável a decisão emanada e tempestiva a acção ora proposta.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O recorrente veio pronunciar-se sobre este parecer reiterando a sua posição.
Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. O recorrente não pode concordar com a decisão ora recorrida.
II. Verifica-se nos autos administrativos que foram encetadas diversas comunicações/reclamações e respostas entre os ora A. e R.;
III. Ora, todas as cartas que foram subsequentemente enviadas, foram aportando FACTOS E FUNDAMENTOS NOVOS à posição assumida pelo R
IV. Daqui se depreende, que as predecessoras notificações enfermavam de vício de falta de fundamentação, nos termos dos art.ºs 61.º, 124.º e 125.º do CP Administrativo;
V. O que determina que apenas com a última notificação, datada de 18.08.2010 é que o A. esteve na posse de todos os elementos determinantes e de toda a fundamentação para a pretensão de indeferimento do R
VI. Até aí, as cartas enviadas eram unilaterais, sem fundamento e discricionárias.
VII. Ora, apenas quando tal decisão se estabilizou e tornou impugnável/recorrível, o que apenas sucedeu com a última notificação datada de 18.08.2010, o A. pôde lançar mão do respectivo recurso hierárquico;
VIII. O que sucedeu em 21.09.2010, nos termos dos art.ºs 166.º e ss. do CP Administrativo.
IX. Considerando a ausência de resposta, nos termos do art.º 175.º n.ºs 1 e 3, presume-se o indeferimento tácito, decorrido que sejam trinta (30) dias.
X. Como tal, apenas a 21.10.2010 com o indeferimento tácito começou a correr o prazo que pode legitimar o A. à proposição da presente acção, o que fez, dentro do prazo de três (3) meses a contar dessa data !!!
XI. Pelo que, tal decisão é perfeita e legalmente impugnável e tempestiva.
XII. Mas mais do que isso, ainda e sempre todas aquelas notificações enfermariam de vício de NULIDADE, o que ainda assim expressamente se invoca.
XIII. É que, em NENHUMA daquelas notificações foi o A. notificado para as faculdades e direitos de defesa legais que lhe assistiriam, nomeadamente;
XIV. Nunca foi notificado de que poderia lançar mão da Reclamação Graciosa, nem do Recurso Hierárquico, nem do Impugnação contenciosa do acto.
XV. De igual modo, nunca foi notificado dos respectivos prazos para o efeito, nem desde quando se contariam os mesmos.
XVI. Impunha-se à entidade decisora que fizesse chegar ao A. a sua decisão de modo devidamente FUNDAMENTADO e COMA INDICAÇÃO DOS MEIOS DE DEFESA E PRAZOS AO SEU DISPOR;
XVII. O que não sucedeu, gerando a nulidade dos actos praticados e tornando tempestiva a impugnação do acto apresentada.
XVIII. E nem se diga, como na decisão recorrida, que ao A. está vedado em sede recursiva invocar “novos” ?!? vícios, “sobre as quais a decisão reclamada (...) não se pronunciou”.
XIX. É que, o facto da decisão não se ter pronunciado sobre tais vícios gera a nulidade da mesma, por omissão de pronúncia, o que expressamente se invoca;
XX. Sendo certo que tais VÍCIOS, por grosseiros, sequer são NOVOS, mas advêm da génese do acto impugnado e, consequentemente, deveriam ser precisamente do conhecimento, ainda que oficioso, do Tribunal, devendo merecer pronúncia e conhecimento. Assim;
XXI. A decisão ora recorrida violou os art.ºs 120.º do CPA e 51.º do CPTA, bem como os art.ºs 58.º n.º 2 alínea b) e 59.º n.º 4 do CPTA e ainda o disposto nos art.ºs 228.º, n.º 3 e 235.º n.º 2 do CPC e 123.º n.º 2 e 68.º n.º 1, alínea c) do CPA, devendo ser considerada impugnável a decisão emanada e tempestiva a acção ora proposta
II- Nulidade da sentença e do acórdão.
O Recorrente invoca na parte final das suas conclusões:
“(…)
XVI. Impunha-se à entidade decisora que fizesse chegar ao A. a sua decisão de modo devidamente FUNDAMENTADO e COM A INDICAÇÃO DOS MEIOS DE DEFESA E PRAZOS AO SEU DISPOR;
XVII. O que não sucedeu, gerando a nulidade dos actos praticados e tornando tempestiva a impugnação do acto apresentada.
XVIII. E nem se diga, como na decisão recorrida, que ao A. está vedado em sede recursiva invocar “novos” ?!? vícios, “sobre as quais a decisão reclamada (...) não se pronunciou”.
XIX. É que, o facto da decisão não se ter pronunciado sobre tais vícios gera a nulidade da mesma, por omissão de pronúncia, o que expressamente se invoca;
XX. Sendo certo que tais VÍCIOS, por grosseiros, sequer são NOVOS, mas advêm da génese do acto impugnado e, consequentemente, deveriam ser precisamente do conhecimento, ainda que oficioso, do Tribunal, devendo merecer pronúncia e conhecimento.”
Apreciemos, pois.
Importa aqui transcrever o essencial do que consta no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.04.2013, processo n.º 00457/12.7BEBRG:
“(…)
Sumário: O art. 87.º, n.º 1, al. a) do CPTA impõe que o julgador ouça o A. pelo prazo de 10 dias, sobre todas as questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo, ainda que suscitadas pela parte contrária, constituindo nulidade processual o não cumprimento daquela formalidade, nos termos do art 201.º, n.º 1 do CPC, por tal omissão poder influir no exame ou na decisão da causa, o que determina a anulação da decisão recorrida, que dispensou o cumprimento de tal audição.
(…)
I. Estipula-se no normativo aludido em epígrafe, inserido na fase processual denominada no CPTA de “saneamento, instrução e alegações”, que findos “… os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva: a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo ...”.
II. Prevê-se e institui-se com este preceito legal um regime de exercício dos poderes/deveres processuais e de tramitação processual diverso do que se mostra consagrado em termos da lei processual civil já que em idêntica fase o exercício do contraditório em termos de resposta à matéria de exceção deduzida na contestação já ocorreu [cfr. arts. 502.º e 508.º do CPC].
III. Com efeito, deriva do teor preceito em crise que o legislador terá querido que o exercício do contraditório quanto à matéria de exceção invocada apenas se processa ou tem lugar quando o processo, uma vez concluso ao juiz, este uma vez analisados os autos, por despacho, determine que, no prazo de 10 dias [prazo esse ali expressamente previsto], o A. possa vir deduzir reposta à defesa que foi apresentada.
IV. De isto se infere que o A. não poderá, nem deverá, apresentar réplica/resposta à matéria de exceção vertida na contestação, antes devendo aguardar ou esperar por tal despacho e respetiva notificação para depois legitimamente poder exercer os seus poderes de pronúncia e/ou de contraditório que a lei lhe confere.
V. Note-se, contudo, que se o A., uma vez confrontado com contestação na qual o R. se haja defendido por exceção e ainda antes de para tal ser notificado, vier a apresentar resposta este articulado, por razão de economia processual, deve ser considerado e admitido nos autos tendo-se, então, como observado o contraditório.
VI. Com esta formalidade visa-se assegurar e fazer cumprir o princípio do contraditório, conferindo às partes idênticos poderes de pronúncia e de discussão quanto a todas as questões que constituem objeto de julgamento pelo tribunal, sendo que, nas palavras de M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, esta formalidade “… carece (…) de ser considerada no quadro geral da atividade de saneamento e pré-saneamento do juiz e em conjugação com o disposto nos artigos 88.º e 89.º. (…) O tribunal deve ouvir o autor quanto à falta de pressupostos processuais que tenha detetado oficiosamente ou tenha sido suscitado pelo réu, dando-lhe oportunidade de deduzir as considerações que afastem a existência de qualquer obstáculo ao prosseguimento do processo ou sequer a necessidade de suprimento de quaisquer deficiências ou irregularidades. Na sequência dessa formalidade, ao juiz cabe ainda providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias e convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados quando considere necessária a regularização da instância (artigo 88.º), e só quando se depare com uma exceção dilatória por natureza insuprível é que poderá decretar, sem mais, a absolvição da instância …” (in: “Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, pág. 573).
VII. No caso em análise e como se infere ou se constata claramente da leitura dos autos [cfr. fls. 78 a 152] a Mm.ª Juiz «a quo», antes da prolação da decisão judicial aqui sindicada, postergou ou fez «tábua rasa» do comando vertido na al. a) do n.º 1 do art. 87.º, visto ter conhecido e julgado procedente a exceção de caducidade do direito de ação suscitada pelo R. na sua contestação sem convidar a A. e lhe conceder um prazo para que a mesma pudesse exercer o contraditório e sem que a A. tivesse, entretanto, emitido nos autos qualquer pronúncia sobre tal exceção [cfr. fls. 78 a 152 dos autos].
VIII. Na sequência do que supra avançámos o Julgador só poderia ter conhecido daquela exceção, a qual obsta ao conhecimento da pretensão, após prévia audição da A., devendo, para esse efeito, ter ordenado a sua notificação para responder em 10 dias e só depois apreciar da procedência ou não daquele fundamento de defesa por exceção.
IX. Tal omissão constitui nulidade processual [art. 201.º do CPC aplicável aos e nos autos “ex vi” art. 01.º do CPTA] [cfr. neste sentido, Acs. do TCAN de 22.04.2010 - Proc. n.º 01730/08.4BEBRG, de 27.01.2012 - Proc. n.º 00408/09.6BEPNF, de 07.03.2013 - Proc. n.º 00506/12.9BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], nulidade essa que constitui possível objeto de conhecimento em sede de recurso jurisdicional dado estar coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou a confirmou ainda que de forma implícita [cfr., v.g., Acs. do STA de 15.09.1999 - Proc. n.º 045312, de 13.01.2000 - Proc. n.º 045521 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 18.05.2006 - Proc. n.º 00562/02 - Coimbra in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
X. Ora estipula-se no art. 201.º, n.º 1 do CPC que fora “… dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa ...”.
No caso concreto o recorrente apresentou resposta à matéria de excepção suscitada pelo demandado e os factos invocados são pertinentes para defesa da posição do autor, tenha este razão ou não, o que é uma questão diversa, posterior.
Não se tratam portanto de factos supervenientes mas de factos que importam à decisão da matéria de excepção, suscitada pelo demandado e que, por isso, apenas podiam ser invocados na resposta do autor para sustentar a sua tese.
E tanto a sentença como o acórdão recorrido deviam ter em conta esses factos e os argumentos baseados nesses factos sob pena de preterição do direito ao contraditório: na verdade apesar de a reposta ter sido junta aos autos e, assim, implicitamente admitida, o certo é que foi em absoluto desconsiderada na decisão que veio a julgar procedente a excepção de caducidade.
Ao menos formalmente - dado que não foram considerados os factos e os argumentos apresentados com base nestes factos que constam da resposta à matéria de excepção – forçoso é concluir que se verifica uma omissão processual.
Mas, como veremos, para além da necessidade de aditar a matéria de facto, nenhuma influência decisiva se verifica no exame ou decisão da causa, pelo que não se conclui pela existência de qualquer nulidade quer na sentença quer no acórdão que a manteve, ora recorrido, face ao disposto no artigo 195º, n.º1, do Código de Processo Civil – mas antes insuficiência na fixação da matéria de facto.
Este Tribunal dispõe, de resto, dos elementos necessários para decidir a questão em apreço, da caducidade do direito de acção – que foi apreciada não se verificando neste aspecto essencial omissão de pronúncia – tendo em conta os factos e os argumentos apresentados na resposta do autor, assegurando assim o cumprimento do contraditório.
Pelo que se procederá ao aditamento da matéria de facto, nas alíneas I) e J), e se procederá à apreciação da excepção suscitada tendo em conta os argumentos do autor.
III- Matéria de facto.
A) Por ofício datado de 27.10.09 a entidade demandada deferiu o pedido do autor de pagamento da pensão por velhice antecipada, no regime de flexibilização, no valor de 1.804,34€, advertindo que a pensão apenas é devida após a cessação da actividade profissional que vem exercendo conforme o disposto no artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 187/2007 de 10/05. – cf. folhas 25 do processo administrativo.
B) Em resposta a carta do autor a informar a entidade demandada que cessou a actividade remunerada no passado dia 30.10.2009, esta por ofício datado de 04.12.2009, informou o autor que os beneficiários dos membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas estão abrangidos de acordo com o disposto no artigo 62.º do DL 187/2007 de 10/05 não podendo acumular a pensão antecipada em causa a qualquer título, com ou sem remuneração, na mesma empresa por um período de três anos e a contar da data de acesso, mais solicitando ao autor que informasse se se mantinha em qualquer função, com ou sem remuneração, na empresa em que é sócio – cf. folhas 22 do processo administrativo.
C) Por carta datada de 31 de Dezembro de 2009, o autor informa a entidade demandada que tinha cessado a actividade remunerada, mantendo a actividade de gerente na empresa em causa, defendendo tal ser possível perante a lei – cf. folhas 20 e 21 do processo administrativo.
D) Por ofício datado de 29.01.2010 a entidade demandada sustenta a posição já anteriormente defendida no ofício identificado em B), determinando que o autor se mantenha na qualidade de pensionista muito embora com o pagamento de pensão suspenso, enquanto mantiver actividade a qualquer título na empresa – cf. folhas 19 do processo administrativo.
E) Por carta datada de 08.02.2010, o autor reitera a posição já sustentada na carta identificada em C) de que tinha cessado a actividade remunerada, mantendo a actividade de gerente na empresa em causa, reclamando tal ser possível perante a lei com a consequência de a sua situação preencher os requisitos legais de pagamento da pensão, requerendo o pagamento da pensão antecipada por velhice – cf. folhas 17 e 18 do processo administrativo.
F) No período de 30 dias úteis após a notificação da “reclamação do Autor” datada de 08.02.2010, a entidade demandada nada disse.
G) Por ofício datado de 10.05.2010 a entidade demandada reitera a posição já anteriormente sustentada de os beneficiários dos membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas estarem abrangidos pelo disposto no artigo 62.º do DL187/2007 de 10/05 não podendo acumular a pensão antecipada em causa a qualquer título, com ou sem remuneração, na mesma empresa perdendo o direito à pensão enquanto durar a acumulação – cf. folhas 13 do processo administrativo.
H) A presente acção foi intentada neste Tribunal em 20.12.2010 conforme carimbo da Petição Inicial e registo do SITAF.
I) Em 27.07.2010 o autor deu entrada no Centro Nacional de Pensões ao seguinte requerimento (cf. folhas 12 do processo administrativo):
“(…) Pela presente sou a acusar recepção do vi ofício em epígrafe identificado, que me mereceu a melhor atenção.
Em resposta ao mesmo, sou a solicitar se dignem informar-se e indicar-se qual o suporte legal no Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de Maio para a persistente insistência na menção "com ou sem remuneração".
É que, o art.º 62.° n.º 3 do Decreto-Lei n." 187/2007 de 10 de Maio, proíbe a acumulação de REMUNERAÇÕES E NÃO DE FUNÇÕES. Veja-se aliás que o aludido normativo refere "com rendimentos" e não, como vem no v/ ofício "com ou sem remuneração" .
Assim, e na falta de resposta positiva, sou desde já a informar que agirei judicialmente, em conformidade com a resistente e infundada posição assumida por esse Centro.
Nestes termos, se requer a V.a Ex.a se digne determinar o pagamento da Pensão de Antecipada por Velhice de que o requerente é titular, a qual já foi deferida (e não paga) há mais de SEIS (6) MESES.”
J) Ao que a entidade demandada respondeu, por ofício de 18.08.2010 (folhas 11 do processo administrativo):
“(…) Pelo presente informa-se que se mantém a interpretação dada ao disposto do art.º 62 do n.º 3 do DL 187/2007 de 10 de Maio, conforme informado pelo nosso ofício de 2010/05/10.
Informando-se ainda que V. Ex.ª adquiriu a qualidade de pensionista desde o dia 2009/10/31, muito embora com o pagamento suspenso até nos informar a data da cessação de actividade com ou sem remuneração nas empresas das quais é membro de órgão estatutário.
Com os melhores cumprimentos. (…)”
IV- Enquadramento jurídico.
O recorrente invoca nas conclusões I a X, para contrariar o decidido, a existência de várias notificações, ocorridas na sequência de outros tantos requerimentos seus, que enfermavam de nulidade por falta de elementos essenciais e que só com a notificação de 18.08.2010 ficou na posse de todos os elementos determinantes para a impugnação neste caso do acto tácito que se formou com a ausência de resposta ao recurso hierárquico que interpôs em 21.09.2010.
Sucede que esta alegação não pode proceder.
Em bom rigor o autor devia ter sido convidado, perante o teor não suficientemente concretizado da petição inicial, a esclarecer qual o acto objecto da acção, nos termos das disposições combinadas dos artigos 78º, n.º2, alínea d) e 88º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não tendo tal sido feito tal convite fica a dúvida sobre qual o acto efectivamente impugnado.
De todo o modo, a solução para o caso será sempre a mesma seja qual for o acto impugnado, a de considerar verificada a excepção de caducidade do direito de impugnação.
Vejamos.
A notificação do acto, imposta nos termos do artigo 66º do Código de Procedimento Administrativo, destina-se a levar o acto ao conhecimento do seu destinatário.
É, portanto, uma formalidade que constitui um requisito de eficácia do acto (artigo 268º, n.º 3, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa, e artigos132º e 66º a 70º do Código do Procedimento Administrativo), pelo que a sua falta tem apenas como consequência a inoponibilidade do acto, em particular para efeitos de impugnação contenciosa.
Daí que a omissão de notificação do acto não integre vício desse acto, por lhe ser algo externo e posterior (neste sentido, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2005, processo n.º 0716/04).
Dito isto:
Determina o artigo 60.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Notificação ou publicação deficientes”:
1- O acto administrativo não é oponível ao interessado quando a notificação ou a publicação, quando exigível, não dêem a conhecer o sentido da decisão.
2- Quando a notificação ou a publicação do acto administrativo não contenham a indicação do autor, da data ou dos fundamentos da decisão, tem o interessado a faculdade de requerer à entidade que proferiu o acto a notificação das indicações em falta ou a passagem de certidão que as contenha, bem como, se necessário, de pedir a correspondente intimação judicial, nos termos previstos nos artigos 104.º e seguintes deste Código.
3- A apresentação, no prazo de 30 dias, de requerimento dirigido ao autor do acto, ao abrigo do disposto no número anterior, interrompe o prazo de impugnação, mantendo-se a interrupção se vier a ser pedida a intimação judicial a que se refere o mesmo número.
4- Não são oponíveis ao interessado eventuais erros contidos na notificação ou na publicação, no que se refere à indicação do autor, da data, do sentido ou dos fundamentos da decisão, bem como eventual erro ou omissão quanto à existência de delegação ou subdelegação de poderes.
O n.º1 deste preceito prevê o caso mais grave de notificação ou publicação “deficiente”, a que não dá sequer a conhecer o sentido da decisão, caso em que não produz quaisquer efeitos em relação ao notificado, o que se compreende, pois este não sabe se deve ou não reagir, dado que não sabe sequer o sentido, favorável ou desfavorável, da decisão.
O n.º2 prevê depois situações menos graves mas ainda assim graves o suficiente para interromperem, nos termos do n.º3, o prazo de impugnação: quando não é dado a conhecer o autor, a data ou os fundamentos da decisão; neste caso o visado já tem uma noção se vai reagir ou não, pois conhece o sentido, favorável ou desfavorável, da decisão, mas não tem elementos para aquilatar quanto tempo tem para o fazer, quais os fundamentos em concreto que pode invocar e contra quem a vai dirigir; não está por isso ainda em condições de deduzir uma impugnação em concreto e daí a interrupção do prazo para impugnar.
Para a omissão dos elementos essenciais (pressupondo que foi indicado o sentido da decisão) o legislador previu a faculdade de o interessado requerer a notificação dos elementos em falta bem como, se necessário, requerer a intimação para o efeito, interrompendo-se nesse caso o prazo de impugnação contenciosa – n.ºs 2 e 3 do artigo em análise.
Neste sentido nos pronunciámos no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 05.12.2014, no processo 1794/09.3 BEPRT.
Ora entre esses elementos essenciais não estão a menção dos meios de defesa ao dispor do interessado e dos respectivos prazos, apesar de estes elementos serem referidos no artigo 68º, n.º1, alínea c) do Código de Procedimento administrativo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem ido no sentido de decidir reiteradamente que constituem elementos essenciais da notificação do acto administrativo a indicação do autor do acto e do sentido e data da decisão (al. b) do nº 1 do artigo 68º do Código de Procedimento Administrativo) e que só a falta destes elementos torna a notificação inoponível ao seu destinatário e irrelevante para efeitos do início do prazo de interposição do recurso contencioso (neste sentido ver por todos o acórdão de 29/10/2009 no processo n.º 0778/08).
Em todo o caso, ainda que se tratassem de elementos essenciais – e não são - a consequência jurídica da sua falta na notificação não é a nulidade deste acto, porque não prevista na lei tal sanção mas apenas a ineficácia do acto notificando e a possibilidade de o interessado requerer ao autor do acto nova notificação e, depois, a intimação judicial para a notificação, interrompendo-se nesses casos o prazo para interposição da acção.
Importa portanto saber qual dos actos no procedimento é impugnável, por ter definido, de forma lesiva, os interesses do autor.
Dispõe o artigo 51º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
«Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»
Face ao disposto neste preceito é hoje entendimento pacífico o de que a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere.
Neste pressuposto, mostra-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento.
Qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, isto é, tenha eficácia externa, independentemente de ser lesivo ou não.
Neste sentido ver o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16.12.2009, no processo 0140/09, e a vasta doutrina aí citada.
Há no entanto que ter em conta também o disposto no artigo 53.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, invocado na decisão recorrida para julgar procedente a matéria de excepção, que:
“Uma impugnação só pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto impugnado quando o acto anterior:
a) Tenha sido impugnado pelo autor;
b) Tenha sido objecto de notificação ao autor;
c) Tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor.”
Estes requisitos, não são, no entanto, de aplicação cumulativa mas alternativa.
Cada alínea, por si só, contém uma previsão autónoma das restantes.
Como refere Mário Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista e actualizada, p. 163: “…o acto meramente confirmativo também não pode ser impugnado por quem, estando constituído no ónus de impugnar o acto anterior dentro dos prazos legais, não o tenha feito, na medida em que, de outro modo, se estaria a permitir que o litígio fosse suscitado sem observância dos prazos legais. Neste sentido, as alíneas b) e c) do artigo 53° estabelecem que o acto meramente confirmativo não pode ser impugnado se o acto anterior tiver sido notificado ao interessado ou, em alternativa, se o acto anterior tiver sido publicado, nos casos em que o interessado não tivesse de ser notificado e, por isso, bastasse a publicação para que ele se lhe tornasse automaticamente oponível (cfr., a propósito, artigo 59.°)” .
O preceito em análise manteve o que dispunha o artigo 55º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos:
“O recurso só pode ser rejeitado com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido quando o acto anterior tiver sido objecto de notificação ao recorrente, de publicação imposta por lei ou de impugnação de deduzida por aquele.”
Daí que se mantenha válida a doutrina (e a jurisprudência) emanada na vigência da legislação anterior.
Um acto confirmativo não é um acto administrativo uma vez que nada inova na esfera jurídica do destinatário que não vê alterado o “status quo ante”, limitam-se a manter uma situação (lesiva) anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito - cf. Rogério Soares, in “Direito Administrativo (Lições)”, pág. 346; Sérvulo Correia, in “Noções de Direito Administrativo”, página 347.
O acto confirmativo é aquele que se limita a repetir um acto administrativo anterior, «sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo» — Marcello Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, volume I, página 452.
Para que um acto administrativo seja confirmativo de outro, é necessário, além da identidade dos sujeitos, que os dois actos tenham os mesmos pressupostos, a mesma fundamentação e o mesmo regime jurídico (cf. neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11-10-2006, processo n.º 0614/06).
Dito de outro modo, um acto é confirmativo quando emana da entidade que proferiu decisão anterior, apresenta objecto e conteúdo idênticos aos desta e se dirige ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir essa decisão, perante pressupostos de facto e de direitos idênticos - acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19-06-2007, processo n.º 0997/06.
Como referia Mário Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, Volume I, 1980, p. 411:
“Para que o acto confirmativo se considere contenciosamente inimpugnável necessário se torna que estejam preenchidos diversos requisitos, de que as nossas jurisprudência e doutrina se têm feito eco.
Em primeiro lugar é necessário que o acto confirmado e o acto confirmativo hajam sido praticados ao abrigo da mesma disciplina jurídica: se, entre a prática de um e de outro, se verifica uma alteração legal ou regulamentar dessa disciplina, o acto posterior não se considera confirmativo e é susceptível de impugnação contenciosa. O mesmo se diga para a modificação das condições fácticas que rodeiam a prática do acto.
Em segundo lugar, o acto confirmativo só não pode ser impugnado se o particular já tivesse conhecimento (por qualquer dos modos referidos no art.º 52º do RSTA) do acto confirmado antes da interpretação do recurso contra o acto confirmativo.
O terceiro requisito para que o acto confirmativo se diga impugnável é a total correspondência entre os seus diversos elementos – efeitos jurídicos, interessados, fundamentos de facto e de direito (art. 140 nº 2 do Projecto do CPAG) – e os do acto confirmado; se assim não acontecer, o acto só será de considerar como parcialmente confirmativo e então torna-se susceptível de impugnação contenciosa, podendo arguir-se contra ele todas as ilegalidades concretas (não vícios em abstracto) que não pudessem ser deduzidas contra o acto parcialmente confirmado.”
Como nos pronunciámos no acórdão deste Tribunal Central Norte, de 04.05.2012, processo 00386/07.6 BEMDL.
Finalmente, quanto ao invocado acto de indeferimento tácito que se terá formado em 21.10.2010 no recurso hierárquico interposto em 21.10.2010, vale aqui na íntegra o que se consignou no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.06.2014, processo n.º 01954/13:
“(…) 3.1. Segundo o nº 1 do art. 175º do CPA, “Quando a lei não fixe prazo diferente, o recurso hierárquico deve ser decidido no prazo de 30 dias contados a partir da remessa do processo ao órgão competente”, prazo este que será elevando, segundo o disposto no nº 2, até ao máximo de 90 dias, “quando haja lugar à realização de nova instrução ou diligências complementares”.
Por sua vez, estabelece o nº 3 que “Decorridos os prazos referidos nos números anteriores sem que haja sido tomada uma decisão, considera-se o recurso tacitamente indeferido”.
Para alguma doutrina, como a expressão “o recurso considera-se tacitamente indeferido”, em caso de silêncio do órgão ad quem, usada no art. 175º, nº 3, do CPA é diferente da recebida no art. 109º do CPA, ao dizer-se que a falta de decisão final sobre a pretensão dirigida ao órgão administrativo competente confere ao interessado “a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal”, o silêncio figurado nos preceitos legais em análise tem alcance diferente.
Extrai-se daqui que, no primeiro caso, teríamos um verdadeiro acto de indeferimento e, no segundo, apenas uma “ficção” destinada a propiciar o acesso à via judicial, sendo que as consequências em termos processuais são muito relevantes na medida em que se ao considerar-se o silêncio como um verdadeiro acto o particular fica obrigado a impugná-lo contenciosamente de forma imediata, no respectivo prazo normal.
Esta questão já foi analisada exaustivamente pela doutrina, em especial, após a prolação do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 24 de Novembro, de 2004, proc nº 903/2004, que se debruçou sobre o regime das impugnações administrativas do procedimento pré-contratual da empreitada de obras públicas, tendo por referência o art. 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.
A propósito do mencionado Acórdão a doutrina ponderou precisamente a questão de saber se a natureza do silêncio consagrado no nº 3 do art. 175º do CPA é substancialmente diferente do consagrado no art. 109º do CPA, porque no primeiro caso o legislador estabelece um indeferimento tácito com verdadeira natureza de acto administrativo, enquanto que, no art. 109º do CPA, o indeferimento tácito origina tão-só uma faculdade de presumir um acto negativo.
Na verdade, segundo este modo de ver as coisas, o art. 109º do CPA visava regular aquelas situações em que a Administração se mantém em silêncio no âmbito de procedimentos administrativos de primeiro grau desencadeados através da apresentação de um requerimento. Sendo o silêncio instituído para proteger as situações jurídicas pretensivas dos interessados, que aspiram à emissão do acto por eles requerido, o legislador do nº 1 do art. 109º conferia ao interessado “a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”. Admitia-se assim que o interessado pudesse optar entre abrir a via judicial ou continuar a aguardar a resposta da Administração.
Com o CPTA, revogado o art. 109º do CPA, assiste-se à substituição do acto presumido pela situação de pura inércia [artº 67º, nº 1, alínea a)], estabelecendo a lei um prazo de caducidade para o exercício do direito de acção (de um ano), podendo o particular lançar mão da acção de condenação à prática de acto devido (artº 69º, nº 1, do CPTA), com carácter facultativo, no fundo um regime em tudo idêntico ao que vigorava no âmbito da LPTA em que o lesado dispunha da faculdade de impugnar o indeferimento tácito no prazo de um ano [artº 28º, nº 1, alínea d), da LPTA].
Já nos casos de inércia resultantes da omissão de actos de segundo grau, a proferir no âmbito de impugnações administrativas, a resposta tem sido diferente.
Nas situações em que a Administração se mantém em silêncio, no âmbito de procedimentos administrativo do segundo grau, partindo da redacção dada ao nº 3 do art. 175º do CPA, que considera indeferido o recurso, se não for decidido no prazo de 30 dias, alguma doutrina sustenta que, uma vez decorrido esse prazo começa a correr o prazo normal para aceder ao tribunal (cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Recurso hierárquico, acto tácito e condenação à prática de acto devido”, Anotação ao Acórdão do STA de 24/11/2004, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 53, 2005, p.19; e Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 307 e 308).
Também para SÉRVULO CORREIA quando a inércia se dá ao primeiro nível decisório e se é contra esta que se move a impugnação administrativa, será aplicável o nº 1 do art. 69º do CPTA: “[a] formação da inércia ao nível do órgão ad quem desencadeia a contagem do prazo de um ano para a propositura da acção de condenação à prática de acto devido”. Mas se a inércia respeita a um pretendido acto secundário, o decurso do prazo legal para o órgão ad quem tomar decisão sobre a impugnação administrativa, sem que aquela a tenha sido proferida, “faz com que retome o seu curso o prazo de propositura do meio contencioso que tenha por objecto ou por pressuposto o acto primário”, que adquire a plenitude de efeitos para fins de tutela contenciosa (cfr. “O incumprimento do dever de decidir”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 54, 2005, pp. 19 a 23).
3.1.2. Aplicando o exposto ao caso dos autos, como se refere no Acórdão recorrido, o acto de 19/6/2009 do Gestor do PRIME, “é um acto impugnável”, por ser dotado de eficácia externa, “tendo sido opção da ora recorrente dele interpor recurso hierárquico impróprio”, do qual não obteve resposta.
Assim sendo, não estamos perante a omissão de actos administrativos de primeiro grau, mas sim perante o silêncio do superior hierárquico, ou seja, no âmbito de procedimentos administrativos de segundo grau, o que dispensa o uso do silêncio como objecto de impugnação, porquanto, se dispõe para o efeito do acto primário (acto de 19/6/2009 do Gestor do PRIME).
Por aplicação da jurisprudência do Acórdão deste STA, de 24/11/2004, quando “terminado o prazo de decisão da impugnação administrativa e constituída a situação de inércia, o acto primário objecto daquela impugnação se converte em acto final do procedimento, iniciando-se o decurso do prazo para a utilização do meio contencioso.” Assim sendo, na ausência de decisão do recurso hierárquico, no prazo de (90 + 15 dias) por ter havido diligências instrutórias, a Recorrente dispunha de três meses para impugnar o acto de 19/6/2009 do Gestor do PRIME. Não o tendo feito, a Recorrente viu caducado o seu direito, nos termos do regime dos arts. 171º, nº 1, 172º, nº 1, e 175º, nº 3, do CPA, conjugado com os arts. 58º, nº 2, alínea b), e nº 4 do artº 59º do CPTA.
E nem se argumente que não tendo havido notificação da remessa do processo ao superior hierárquico, tal regime de impugnação representa um atentado contra as garantias de defesa do particular que fica impossibilitado de conhecer o início da contagem do prazo para a formação do acto de indeferimento.
Ao contrário da tese da Recorrente, o legislador é taxativo na fixação do momento em que se considera o recurso hierárquico indeferido, ou seja, no prazo de 30 dias que se eleva até ao máximo de 90 dias quando haja lugar à realização de nova instrução ou diligências instrutórias (cfr. art. 175º, nºs 1 e 2, do CPA).
Quanto ao momento inicial da contagem do prazo, deve entender-se que é a partir do termo do prazo legal de 15 dias, para o autor do acto se pronunciar e o remeter ao órgão competente para conhecer do recurso (arts. 171º, nº 1, e 172º, nº 1, do CPA), “que se conta o prazo, de 30 dias, fixado no questionado nº 1 do art. 175º CPA, para decisão do recurso hierárquico, sempre que, como no caso dos presentes autos, não seja respeitado o prazo legalmente estabelecido, para a remessa do processo ao órgão competente para decidir” (cfr. o Acórdão do STA, de 25/2/2010, proc nº 320/08).
Ainda segundo o mesmo Acórdão, nos casos em que “cumprindo o estabelecido no art. 172º do CPA, a autoridade recorrida remeta o processo dentro do prazo fixado, o prazo para a decisão do recurso conta-se a partir da data dessa remessa…”, relevando apenas a data da remessa do processo quando a mesma seja efectuada antes dos 15 dias.
A tese apontada, ao evitar que se caia num indefinido protelamento da data em que, por falta de decisão, o recurso hierárquico se possa considerar tacitamente indeferido, é a que melhor garante a protecção equilibrada, por um lado, do princípio da tutela judicial efectiva, e, por outro lado, os princípios da confiança e da segurança jurídica.
No fundo, na interpretação dos preceitos em jogo, em especial, os constantes dos arts. 171º, nº 1, 172º, nº 1, e 175º, nº 3, do CPA, deve ser tido em conta o estatuído no art. 59º, nº 4, do CPTA, preceito pensado para as impugnações administrativas facultativas, como é o caso, e que determina:
“A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”.
Como ficou consignado no Acórdão deste STA, de 27/2/2008, proc nº 848/06:
“(…) para o termo da suspensão do prazo de impugnação, o legislador elegeu dois factos: (i) a notificação da decisão da impugnação administrativa e (ii) o decurso do respectivo prazo legal”, estando estas duas causas de cessação da suspensão do prazo de impugnação contenciosa “em situação de paridade”.
E, mais adiante, no mesmo Acórdão pode ler-se que “a caducidade do direito de acção é consagrada a benefício do interesse público da segurança jurídica que reclama que a situação das partes fique definida de uma vez para sempre com o transcurso do respectivo prazo”. (…) “A certeza jurídica é, seguramente, o fim da norma do art. 59º, nº 4, enquanto estabelece um termo final para a suspensão. Se a impugnação administrativa suspende e, na medida da respectiva duração, inutiliza o prazo da impugnação contenciosa, então, sob pena de se eternizar a indefinição acerca da situação jurídica das partes, é forçoso, em nome da segurança jurídica, impor um limite à duração da suspensão”.
Em face do exposto, não se afigura existirem razões para se considerar que a tese do Acórdão recorrido é atentatória do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva [artigos 20º e 268º, nº 4, da CRP].
Com efeito, como já ficou dito, no âmbito do modelo do CPTA, a impugnação administrativa emerge como uma faculdade dos interessados, não sendo os mesmos obrigados a deduzir impugnação administrativa prévia para abrir a via judicial, além de que não estão igualmente impedidos de proceder à impugnação contenciosa na pendência da impugnação administrativa.
Neste contexto, a interpretação sufragada é, repete-se, a que melhor permite conciliar de forma equilibrada os interesses da certeza e segurança jurídicas com o direito à tutela judicial efectiva dos interessados.”
No caso concreto, tendo em conta a doutrina e a jurisprudência, mostra-se acertado este decisivo trecho da decisão recorrida:
“Termos em que, o ofício datado de 10.05.2010 enviado ao Autor pela Entidade demandada nos termos constantes do probatório, configura um acto meramente confirmativo. Aliás, no referido ofício expressamente se refere tratar-se de reiteração de posição já anteriormente sustentada de os beneficiários dos membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas estarem abrangidos pelo disposto no artigo 62.º do DL187/2007 de 10/05 não podendo acumular a pensão antecipada em causa a qualquer título, com ou sem remuneração, na mesma empresa perdendo o direito à pensão enquanto durar a acumulação.”.
Aqui chegados, conclui-se então ser da data de 29.01.2010 (ou melhor, após os três dias considerados pela lei para efeitos de presunção da notificação constante do n° 3 do artigo 254.° do Código do Processo Civil (CPC)) que deve contar-se o prazo de três meses previsto na lei.
“Sem prejuízo de, tendo o Autor apresentado em 08.02.2010 requerimento de reclamação de tal decisão (lido como uma impugnação administrativa de natureza facultativa), solicitando a final o pagamento da pensão antecipada por velhice que lhe foi suspenso, o prazo de impugnação contenciosa suspendeu-se em 08.02.2010, retomando a sua marcha com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal, conforme o que ocorrer primeiro.
O que, no caso, sucedeu em 23.03.2010, por decurso do prazo legal de decisão da impugnação administrativa apresentada pelo Autor de 30 dias úteis após a notificação da “reclamação do Autor” (prazo previsto no artigo 165.º e 70.º do CPA).
Pelo que, face ao prazo de impugnação judicial legalmente previsto de 3 meses (convertido em 90 dias), contando o período de tempo decorrido desde a notificação do acto impugnado ao Autor em 29.01.2010 até à interposição de impugnação administrativa daquele acto, e o período de tempo decorrido desde 23.03.2010 (por decurso do prazo legal de decisão da referida impugnação administrativa cuja apresentação suspendeu o prazo judicial de impugnação do acto objecto da presente acção) até à data da presente acção facilmente se vê que na data de propositura da presente acção (21.12.2010), o referido prazo legal de 3 meses se encontrava já largamente esgotado.
Este raciocínio vale para o acto comunicado pelo ofício de 18.08.2010 que se limita a reiterar a posição já anteriormente assumida: a de o autor não pode acumular a pensão antecipada em causa com o exercício de qualquer actividade, remunerada ou não, face ao disposto no artigo 62.º do DL 187/2007 de 10/05.
Os fundamentos, de facto e de direito, são os mesmos, o destinatário é o mesmo (o autor) e o quadro jurídico é o mesmo.
Verifica-se portanto a relação de mera confirmação entre este acto – notificado pelo ofício de 18.08.2010, e o acto notificado pelo ofício de 29.01.2010.
E, por outro lado, a notificação de 29.01.2014 – como de resto todas as posteriores – contém os elementos essenciais: a indicação do autor e da data do acto bem como o sentido e os fundamentos – de facto e de direito – da decisão.
O que impede também a consideração o acto tácito de indeferimento alegadamente formado em 21.10.2010, com o silêncio sobre o recurso hierárquico interposto em 21.09.2010 daquele acto meramente confirmativo, notificado em 18.08.2010.
Termos em que, embora considerando os factos invocados na resposta do autor, se imponha a mesma decisão, de julgar verificada a excepção de caducidade do direito de acção porque legal, face à jurisprudência e doutrina acima transcritas.
Do que se concluiu que o acórdão recorrido não violou, antes respeitou, o disposto nos artigos 68º, n.º1, alínea c), 120º e 123º n.º 2, do Código de Processo Administrativo, nos artigos 51.º, 58.º n.º 2 alínea b) e 59.º n.º 4 Código de Processo nos Tribunais Administrativos e ainda o disposto nos art.ºs 228.º, n.º 3 e 235.º n.º 2 do Código de Processo Civil, ao julgar a acção intempestiva.
V- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em JULGAR IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, pelo que mantêm a decisão recorrida, embora com fundamentos não coincidentes.
Custas pela recorrente.
Porto, 19.12.2014.
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia (em substituição)
Ass.: Hélder Vieira
