IIIO DIREITO
Tal como acima se referiu a primeira a questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões os recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a Ré recorrente não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual relativa às als. a), c) e d) do elenco dos factos não provados.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]
Tendo presentes estes princípios orientadores vejamos, agora, se assiste razão à recorrente neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.
As alíneas a), c) e d) do elenco dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção
a)- A progenitora tenha procurado que se mantivesse a execução do regime de contactos entre pai e filhos;
c)- Que a progenitora queira que os filhos estejam com o pai;
d)- Que o pai proferisse os insultos descritos nos factos assentes de forma recorrente e regular.
Entende a recorrente que os referidos factos deviam ter sido considerados provados, mais se dando como provados todos os insultos, e não apenas os que constam do elenco dos factos provados, que o progenitor dirige aos menores.
No que tange às alíneas a) e c) a recorrente convoca o depoimento da progenitora recorrente, dos menores e dos agentes da Polícia de Segurança Pública e no que concerne a al. d) apenas o depoimento dos menores.
Acontece que a referida impugnação se circunscreve a uma simples e brevíssima transcrição dos depoimentos da recorrente e dos menores, sendo que em relação aos agentes da PSP a recorrente se limita a indicar o registo horário dos referidos depoimentos.
Todavia, isso não basta.
A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.
É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).
Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!
Trata-se, aliás, da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada.
Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.
Na verdade, transcrever os depoimentos não é fazer a sua análise crítica, esta pressupõe que se construa um raciocínio lógico e fundamentado que leve a extrair uma conclusão baseada naqueles, ou seja, o que se exige é que se analisem esses meios de prova, cotejando-os mesmo com a prova em sentido contrário, relativizando o sentido dessa prova e dizendo porquê, mas também relativizando as provas que convoca para sustentar o seu ponto de vista e de tudo isso extraindo o sentido que lhe merecer acolhimento.
O que se pretende que a parte faça?
Certamente que apresente um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, dizendo onde se encontram no processo e, tratando-se de depoimentos, identifique a passagem ou passagens pertinentes, e, em segundo lugar, produza uma análise crítica dessas provas, pelo menos elementar.
A razão pela qual se afirma que a parte deve produzir uma análise crítica mínima é esta: indicar apenas os meios probatórios, isto é, o depoimento da testemunha A ou B, ou o documento C ou D, é reproduzir apenas o que consta do processo, pelo que nada se acrescenta ao que já existe nos autos, nem se mostra a razão por que a resposta a uma dada matéria de facto deve ser diversa da que foi dada pelo juiz.
Para desencadear a reapreciação pelo Tribunal da Relação, a parte tem de colocar uma questão a este tribunal.
Ora, só coloca uma questão se elaborar uma argumentação que se oponha à argumentação produzida pelo juiz em 1.ª instância, colocando então o tribunal de recurso perante uma questão a resolver.
Não basta pois identificar meios de prova.
A parte terá de elaborar e expor uma análise crítica da prova formalmente análoga à realizada pelo juiz e concluir no sentido que pretende.
Ora, nada foi feito pela recorrente que se limitou, como supra já se referiu, a fazer simples e brevíssimas transcrições dos depoimentos do menores e da recorrente, completadas aqui e ali com pequenas sumulas dos referidos depoimentos.
Repare-se que o tribunal recorrido e no que tange aos insultos do progenitor dirigidos aos menores, não obstante tenha valorado os seus depoimentos, não o fez na íntegra e, concretamente, quando se referiram a tais comportamentos como sendo recorrentes tendo, porém, fundamentado este seu iter decisório.Diante do exposto e não tendo a recorrente convocado outros meios probatórios constantes dos autos que pudessem impor decisão diversa da recorrida, devem os citados pontos factuais continuar a constar do rol dos factos não provados.Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª a 4ª formuladas pela recorrente.A segunda questão colocada no recurso prende-se com:
b)- saber se existe, ou não, base factual para se concluir pelo incumprimento das responsabilidades na vertente do regime de visitas por parte da progenitora.
Na decisão recorrida entendeu-se estar verificada uma situação de incumprimento do regime de visitas por da progenitora estribando-se, essencialmente, na circunstância de esta, independentemente das razões dos filhos, se ter demitido em absoluto do seu papel de mãe estes “sozinhos” em matérias relacionadas com os contactos com o progenitor.
Deste entendimento dissente a recorrente por considerar que foi o comportamento do progenitor que levou a que os menores não pretendessem o seu convívio.
Que dizer?
Não há dúvida que como se mostra assente na fundamentação factual desde 2 de Janeiro de 2016 que os menores deixaram de estar com o pai, nos termos do regime de visitas acordado (cfr. pontos 3º e 4º da referida fundamentação).
Todavia, como consta também do referido quadro factual e disso se dá, aliás, nota na decisão recorrida, os menores C… e D… verbalizaram, quer antes quer na audiência de julgamento, ser sua vontade não conviver mais com o progenitor em virtude da discussão que houve entre ambos (menores e progenitor) nesse dia 2 de Janeiro (cfr. pontos 5º a 12º da fundamentação factual), assumindo toda a iniciativa e decisão no que se refere à recusa de contactos com o pai (cfr. ponto 32º da fundamentação factual).
Ora, não obstante esta atitude dos menores, em não querer conviver com o progenitor, ainda assim será poderá afirmar existir, por banda da progenitora, incumprimento reiterado e grave do regime de visitas, como se entendeu na decisão recorrida?
Cremos, salvo o devido respeito por opinião divergente, que a resposta tem de ser negativa à questão formulada.
Analisando.
Importa, desde logo, enfatizar que os menores já não são propriamente crianças, pois que à data da audiência de julgamento[6] a menor C… tinha completado 17[7] anos e o menor D… já tinha completado 15.
Como é sabido, a criança deverá ser ouvida sempre que a sua maturidade e idade o permitam.
Num excurso breve sobre o direito da audição da Criança, atente-se na própria Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 8 de Junho de 1990, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro, que no seu artigo 12.º estatui “Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional”.
Como refere Rui Alves Pereira[8] “o princípio da audição da criança traduz-se: (i) na concretização do direito à palavra e à expressão da sua vontade; (ii) no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração; (iii) numa cultura da Criança enquanto sujeito de direitos.”[9]
Postos estes breves considerandos, perpassa com clarividência dos autos e da factualidade acima enunciada que, em primeira linha, na origem da situação das não visitas ao progenitor, a partir de Janeiro de 2016, está a vontade assim manifestada pelos próprios menores, vontade essa que, aliás, o próprio tribunal recorrido já dá nota na conferência de progenitores (cfr. acta de 20/10/2016) quando estabelece um regime provisório de visitas em substituição do anterior.
É certo que no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (cfr. artigo 1906.º, nº 7 do Cód. Civil).
Mas não querendo os menores conviver com o progenitor será que o tribunal lhe deverá impor esse convívio?
A resposta só pode ser negativa.
Analisando situações como a dos autos, Clara Sottomayor[10] escreve o seguinte: “O divórcio cria realidades novas na sociedade e dificuldades acrescidas para as crianças cujos pais estão em conflito. A reacção das crianças ao divórcio pode ser incompreendida pelos pais e introduz factores novos na análise das consequências do divórcio. Multiplicam-se, nos Tribunais, os processos de incumprimento do regime de visitas e a aplicação de medidas coercivas de execução dos acordos ou decisões judiciais, a pedido do progenitor sem a guarda, confrontado com a recusa da criança ao convívio ou às visitas.
Estes processos, em que muitas vezes a criança não é ouvida e é levada ao progenitor requerente, sob coacção das forças policiais, tratam a criança como um objecto, propriedade do pai, e ignoram os seus sentimentos e desejos. Acaso algum adulto está sujeito a intervenções judiciais ou policiais que o obriguem a conviver com o seu cônjuge ou ex-cônjuge, progenitores, irmãos ou outros familiares? Se julgamos impensável forçar convívios e afectos, em relação a adultos que não os desejam, porquê coagir as crianças ao convívio com o progenitor não guardião? Aprenderá a criança a respeitar os outros, quando o sistema judicial não a respeita a si?
A investigação científica sobre o impacto do divórcio nas crianças e a experiência dos profissionais que lidam com as famílias revelam que a recusa da criança é uma reacção normal ao divórcio e que assume um carácter temporário. A maneira de os tribunais lidarem com a recusa da criança tem que ser cautelosa, entrando em diálogo com ela para conhecer os seus motivos, sem impor medidas pela força, as quais só vão aumentar o conflito e reforçar o sofrimento da criança.
O fenómeno da recusa das crianças à relação com um dos pais é sempre multifactorial, não resultando de uma só causa, como pretende a tese da síndrome de alienação parental, que faz a rejeição da criança derivar necessariamente de uma campanha difamatória levada a cabo por um dos pais contra o outro. De acordo com os estudos longitudinais de Judith Wallerstein, que entrevistou filhos de pais divorciados, na altura do divórcio, um ano depois do divórcio, e ainda 5 anos, 10 anos e 25 depois, a aliança da criança a um dos pais contra o outro significa um comportamento de cooperação com o sofrimento causado pelo divórcio, que serve para fazer face à depressão, tristeza e solidão, não estando relacionado com perturbação emocional da criança nem do progenitor. Sabe-se que, quando a recusa da criança é injustificada, as crianças acabam por abandonar o comportamento de rejeição, resolvendo-se todos os casos do estudo de Wallerstein, um ou dois anos depois, com as crianças a lamentar o seu anterior comportamento e a retomar a relação com o pai antes de completarem 18 anos. Nos EUA, estudos sobre direito de visita demonstram que não se verifica, nos casos de recusa da criança, a conclusão dramática de Gardner, do corte total e definitivo com o progenitor sem a guarda”.
Retirando estes ensinamentos para o caso concreto, cremos que não se pode impor aos menores o direito de visita e de relacionamento com o progenitor.
É que a relação de visita não é concebível sem o desejo de viver essa relação, os afectos não se forçam.
Não se duvida que para são crescimento dos menores seria aconselhável uma maior proximidade com o pai, evidenciada através de um convívio frequente e regular com este, mas tal não lhe pode ser imposto quando a sua vontade, mesmo que manipulada na sua génese, é outra.
Por outro lado, em toda esta conjuntura, marcada pela conflitualidade entre os progenitores, é da maior importância garantir a saúde mental e a integridade emocional dos menores, e a esta realidade não se pode sobrepor o direito de convívio com o pai. Com efeito, entre direitos desiguais ou de espécie diferente prevalece o que deva considerar-se superior (cfr. artigo 335.º, nº 2 do Cód. Civil).
Aliás, importa sopesar, que a esta vontade manifestada dos menores em não querer conviver com o progenitor, não é alheia a conduta que este tem adoptado e que se tem manifestada na linguagem inapropriada que usa no trato com eles, bem como na forma como se refere à progenitora na sua presença.
Efectivamente, em datas não apuradas, o progenitor já chegou a apelidar a filha de “vaca” e “gorda”, quando se zangava com ela e o filho de “sostro”, entre outros insultos, falando igualmente da progenitora dos jovens como “filha da puta”, o que acontecia na sua presença (cfr. pontos 13º a 15º da fundamentação factual).
Para além disso o progenitor, perante a vontade manifestada pelos menores, também nada tem feito para a inverter, pois que, desde o episódio ocorrido em 2 de Janeiro de 2016, não lhes tem ligado nem nos dias dos seus aniversários (cfr. pontos 36º e 37º da fundamentação factual).
Ora, a solução ideal para casos como este encontrar-se-ia no progressivo reatamento dos contactos entre a menores e o seu pai, o que passará naturalmente pelo esforço de ambos nessa direcção, sendo de salientar que a menor C… se mostra receptiva a estar com o pai, desde que este tenha a iniciativa de a procurar (cfr. ponto 38º da fundamentação factual).
Diante do exposto como pode afirmar-se que existiu incumprimento reiterado e grave da progenitora recorrente do regime de visitas?
Como se pode afirmar que não querendo os menores conviver com o pai mesmo assim deve ser imputável à progenitora essa ausência de contactos?
E como se pode fazer assentar essa imputabilidade na circunstância de progenitora delegar exclusivamente nos menores a manutenção ou cessação dos contactos com o pai?
É que como noutro passo já se referiu, não estamos a falar de crianças, mas sim de jovens adultos de 15 e quase 18 anos de idade, com plena capacidade e maturidade para decidir as questões que lhe dizem respeito e, concretamente para, nesta fase da sua vida, ajuizar quando e em que termos pretendem retomar a sua ligação e convívio com o progenitor.
O que neste momento se impõe é que seja respeitada a vontade dos menores sem pressões, cabendo antes ao progenitor, o trabalho específico e paciente de voltar a reconquistar a confiança dos filhos, para deixar de ser visto como uma figura que usa linguagem inapropriada quer no trato com eles quer na forma como se refere à progenitora na sua presença, saber cativar-lhe a afeição e o interesse e saber respeitar as suas características pessoais específicas, pois que se assim for certamente que os laços de convívio entre eles serão reatados, como já disso deu nota a menor C….
Lembremos o saber popular: “Há que dar tempo ao tempo”.
Não resulta, assim, da factualidade provada, que exista por parte da recorrente qualquer responsabilidade, por acção ou omissão, no objectivo incumprimento verificado, isto é, não há da parte daquela qualquer incumprimento reiterado e grave, culposo, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura, não lhe podendo ser exigível, ou sequer minimamente aconselhável que, perante o descrito quadro, a mesma obrigue, por alguma forma, os filhos a respeitar o regime de convívios com o progenitor pai, não se podendo, sequer, colocar como opção a imposição de visitas, naturalmente propiciadora de forte perturbação emocional dos menores, susceptível de graves consequências, para além de inevitavelmente desencadeadora de reactividade contrária ao objectivo prosseguido com as visitas.
