0943/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto que procedeu à alteração dos Estatutos da B……, contido no DL n.º 108/2014, de 02.07.14, possui natureza normativa, tendo sido praticado no exercício da função legislativa.

II- Tratando-se de um acto formal e materialmente legislativo, o conhecimento de litígios que o tenham por objecto está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do artigo 4.º, n.º 2, al. a), do ETAF.

III- Neste momento processual, não se justifica mais fazer baixar o processo à secção a fim de fazer cumprir o princípio do contraditório, sob pena de se atentar contra a proibição da prática de actos inúteis (art. 130.º do CPC).

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. Município da Amadora, devidamente identificado nos autos, recorreu para o Pleno deste Supremo Tribunal do Acórdão da Secção, de 13.11.14, invocando para o efeito os artigos 140.º a 144.º e 147.º do CPTA, e a alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º do ETAF.

1.1. O recorrente apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (fls 1007 e ss):

“a) O acórdão recorrido declarou a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria em relação ao pedido da Requerente de suspensão de eficácia do acto materialmente administrativo contido no Decreto-Lei nº 108/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedeu à alteração dos estatutos da B……

b) Tratou-se de uma ‘decisão surpresa’ dado que o Requerente nunca foi notificado da oposição do Requerido, desconhecendo por isso que havia sido invocada essa excepção e, principalmente, não tendo nunca tido oportunidade de se pronunciar sobre a mesma.

c) A violação do princípio do contraditório no conhecimento pelo Tribunal da excepção em causa constitui uma nulidade parcial da decisão recorrida nos termos do artigo 195.º do CPC, devendo consequentemente, e desde já, anular-se a decisão que absolveu da instância o Requerido em relação a esse pedido, com todas as legais consequências, designadamente devendo os autos baixar à 1.ª Secção e notificando-se o Requerente para se pronunciar sobre a referida excepção, com cópia da oposição e respectivos documentos apresentada pelo Requerido.

d) Em todo o caso, tal excepção de incompetência absoluta não se verifica dado que ao contrário do que constitui premissa do acórdão, o DL 379/93 não impunha que a B……. fosse criada por via de diploma legal porque, precisamente, uma coisa é a criação do sistema multimunicipal, outra, que não se confunde com este, é a sociedade concessionária do mesmo.

e) A constituição da B………. operada pelo DL 69/2010, foi feita no mesmo diploma que criou o sistema multimunicipal de triagem, recolha, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos de Lisboa e do Oeste, única e exclusivamente por uma questão de opção e de economia de meios – e jamais porque assim o impusesse o DL 379/93!

f) O facto de a constituição da B…….. e a redacção dos respectivos estatutos terem sido operadas por via de um diploma legal jamais obrigaria a que a alteração daqueles tivesse de observar a mesma forma, sendo certo que o normativo legal vigente impõe que eventuais alterações aos estatutos da B…….. sejam objecto de deliberação social (o DL 133/2013 porque aprovado no uso de autorização legislativa, constitui lei de valor reforçado nos termos do artigo 112.º, n.º 3, da Constituição).

g) Consequentemente, o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento ao ter declarado a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para apreciar o pedido de suspensão de eficácia do acto materialmente administrativo contido no Decreto-Lei n.º 108/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedeu à alteração dos estatutos da B…….., e ao ter absolvido da instância o Requerido quanto a esse concreto pedido cautelar – razão porque o aresto deve ser revogado nessa parte.

h) O douto acórdão recorrido incorre também em erro de julgamento ao considerar que o Requerente não podia ter requerido a providência de suspensão do procedimento de formação do contrato prevista no artigo 132.º do CPTA, porquanto as providências aí previstas relativas a procedimentos de formação de contratos somente poderão ser requeridas pelos candidatos ao concurso.

i) A posição assumida pelo acórdão é claramente violadora do princípio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, dado que nada na letra do artigo 132.º do CPTA indicia que foi intenção do legislador reservar este regime específico para os candidatos de um procedimento de formação de contrato.

j) Estando fora de causa que o Requerente tem plena legitimidade para intentar nos tribunais administrativos (o que, de resto, já fez) um processo de impugnação de actos praticados no processo de reprivatização da ..... , então o Requerente tem igual legitimidade, à luz do disposto no artigo n.º 1 do artigo 112.º do CPTA, para solicitar a adopção das providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a processo naquele processo, incluindo pois a providência de suspensão do procedimento concursal prevista no n.º 1 do artigo 132.º do CPTA.

k) Nenhum critério material constitucionalmente admissível justifica que em sede de recurso de decisões dos tribunais administrativos de círculo os tribunais de 2.ª instância possam conhecer plenamente quer das questões relativas a matéria de facto quer das questões relativas a matéria de direito, ao passo que em sede de recurso das decisões proferidas pela Secção de Contencioso Administrativo o Pleno da Secção já só possa conhecer das questões relativas à matéria de direito.

l) Tal dualidade de regimes é violadora quer do princípio da igualdade quer do princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, ambos constitucionalmente consagrados, pelo que deverá o artigo 12.º, n.º 3, do ETAF sofrer uma interpretação restritiva com fundamento em inconstitucionalidade que habilite o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA a conhecer das matérias de facto que são postas em crise no âmbito do presente recurso jurisdicional.

m) Por outro lado, e independentemente dessa questão, sempre o juízo de ponderação de interesses previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA deverá ser considerada uma matéria de direito.

n) Mal se compreende que o Tribunal afirme que o Requerente “não concretizou quaisquer danos que possam resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar interesses, temores e perigos” quando no r.i. se procedeu a uma invocação totalmente objectiva dos prejuízos que ocorrerão para o Requerente com o processo de reprivatização da

o) Semelhante afirmação entra em flagrante contradição com a conclusão do Tribunal de que o Requerente logrou provar e demonstrar o “periculum in mora”: por um lado o Tribunal considera que todos os prejuízos que o Requerente pretende evitar com a concessão da providência resultarão em ‘facto consumado’ caso a providência não seja decretada; mas por outro lado, e ao mesmo tempo, considera que “o Requerente «não concretizou quaisquer danos que possam resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar interesses, temores e perigos»”.

p) Houve pois aqui notório erro de julgamento dado que o Tribunal não deu como assente qualquer dos factos invocados pelo Requerente em matéria de prejuízos que resultariam da recusa da providência, sendo certo, aliás, que o Tribunal até prescindiu de ouvir as testemunhas arroladas pelo Requerente para a eventual prova daqueles factos.

q) Nenhum dos factos alegados pelo Requerido consta da matéria de facto que se considerou sumariamente provada nos presentes autos, sendo certo que o facto 10 dado como assente diz respeito apenas ao facto de o Conselho de Ministros ter aprovado uma Resolução Fundamentada com um determinado teor e não que os factos constantes dessa resolução estavam provados.

r) Aquilo que se verifica e se conclui é que o Tribunal Recorrido prescindiu de fazer qualquer indagação, ainda que meramente perfunctória, sobre a veracidade dos factos e pressupostos avançados pelo Requerido para sustentar a gravidade dos prejuízos em caso de decretamento da providência.

s) Semelhante actuação omissiva por parte do Tribunal Recorrido não pode ser aceite pelo requerente, principalmente depois de, por forma antecipada no seu r.i., ter alertado o Tribunal de que uma parte substancial da argumentação que viria a ser utilizada pelo Requerido assentava em pressupostos inexistentes ou que não foram, de todo, demonstrados.

t) Se a jurisprudência tem concluído – e bem – que cabe ao requerente de providências cautelares alegar e demonstrar os factos concretos subjacentes aos interesses que pretende salvaguardar, é da mais elementar justiça peticionar que as entidades requeridas tenham de observar idêntico comportamento, i.é, devem estas, do mesmo modo, alegar e demonstrar os factos concretos respeitantes aos concretos interesses públicos que pretendem salvaguardar.

u) O Tribunal recorrido assistiu passivamente à mera alegação retórica dos factos por parte do Requerido e limitou-se a coonestar os mesmos, não lhe exigindo que cumprisse o ónus de demonstrar a sua veracidade, ainda para mais quando o Requerente procedeu a uma exaustiva demonstração no seu r.i. – ponto por ponto – de que os vários argumentos invocados pelo Requerido assentavam em pressupostos inexistentes ou que não estavam, de todo, demonstrados.

v) Ocorreu erro de julgamento dado que não só os factos invocados pelo Requerido não foram dados como provados – o que, desde logo, inviabilizaria que o Tribunal pudesse proceder ao juízo de ponderação de interesses –, como, de qualquer modo, os mesmos não poderiam ser dados como demonstrados atenta a respectiva falta de aderência à realidade tal como o Requerente alegou e provou no r.i

w) Dado que as razões alegadas quanto ao erro de julgamento na fixação da matéria de facto assente relevante para a boa apreciação da causa e quanto ao juízo de ponderação de interesses se verificam tale quale na decisão do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o acórdão recorrido deverá igualmente ser revogado nesta parte.

1.2. A entidade recorrida contra-alegou, procurando rebater ponto por ponto os argumentos do recorrente (fls 1098 e ss). Vejamos:

I. “Da circunstância de o tribunal a quo não ter notificado o Requerido para que se pronunciasse sobre a matéria de exceção invocada na oposição, relativa a um dos pedidos, não decorre a nulidade parcial do douto acórdão recorrido por violação do princípio do contraditório, já que a exceção em causa – incompetência material da jurisdição administrativa para apreciar, a título principal, a constitucionalidade e a legalidade do ato suspendendo – não constitui uma exceção autónoma ou específica do processo cautelar, sendo antes uma «circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da pretensão formulada ou a formular no processo principal» semelhante a qualquer outra, pelo que não justifica um tratamento diferenciado no que respeita à tramitação processual;

II. A utilidade prática de uma pronúncia pelo Requerente especificamente acerca da matéria de exceção invocada pelo Requerido é reduzida, quer porque o Requerente, conforme o próprio afirma, conhecia os argumentos invocados pelo Conselho de Ministros nos demais processos semelhantes (sendo certo que o da incompetência material da jurisdição administrativa figura em praticamente todos eles); quer porque os seus argumentos não divergem substancialmente ou sequer acrescentam face ao argumentário dos demais requerentes nos processos similares que foram decididos pelo STA no mesmo sentido do douto acórdão recorrido. Mesmo que tal omissão consubstancie um vício do douto acórdão recorrido, o mesmo não é gerador de nulidade, dado que é insustetível de influir no exame ou na decisão da causa.

III. Tendo em conta que o ora Recorrente já se pronunciou sobre tal exceção nas suas alegações de recurso, sempre será mais consentâneo com a necessária prossecução da economia e celeridade processual que o Pleno considere tal vício suprido e decida essa questão, sem necessidade de fazer os autos baixar ao tribunal a quo.

IV. Decorre do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro, a exigência da forma de decreto-lei para a criação de sistemas multimunicipais, bem como das concessionárias – dois aspetos umbilicalmente ligados, não se lhe aplicando o regime geral das empresas públicas. Caso assim não fosse, todas as empresas públicas concessionárias que foram sendo criadas por decreto-lei, durante o período de vigência quer do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de abril, quer do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, que precederam o Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, teriam a sua existência assente em atos juridicamente inválidos – incluindo a sociedade de que é acionista o Recorrente.

V. Mesmo que se entendesse que o Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro, não impõe a forma de decreto-lei para a criação de concessionárias de sistemas multimunicipais e para a aprovação dos respetivos estatutos, sempre se concluirá que o quadro constitucional e legal anterior não o veda. Com efeito, a alteração dos estatutos da Concessionária mediante decreto-lei, no âmbito da reprivatização da ..... , encontra a sua norma habilitante na Lei-Quadro das Privatizações, constituindo a alienação do capital e a alteração do estatuto de empresa pública matérias distintas e não subsumíveis à categoria das “bases gerais do estatuto das empresas públicas”. Ainda que se considerasse que o Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, é aplicável a essa situação, sempre haveria de considerar-se admissível, ao abrigo desta lei, um decreto-lei com tal conteúdo, dado que aquela expressamente prevê que as empresas públicas societárias criadas por decreto-lei sejam extintas também por decreto-lei, pelo que, a maiori, ad minus, nada obsta a um decreto-lei que, não extinguindo a empresa, se limite a alterar os seus estatutos.

VI. Acresce que os comandos suspendendos, constantes do Decreto-Lei n.º 108/2014, de 2 de julho, são materialmente legislativos. As normas do Decreto-Lei n.º 108/2014, de 2 de julho, não são pré-determinadas por qualquer quadro normativo pré-existente, encerrando ao invés, uma definição primária dos objetivos e meios a adotar com vista à prossecução direta dos valores jurídicos e interesses coletivos constitucionalmente acolhidos. Da circunstância de não contrariar outros atos legislativos anteriores, imbuídos da mesma filosofia e dos mesmos objetivos gerais de política legislativa, não decorre qualquer relação de subordinação face a estes, constituindo antes um reflexo normal da unidade e coerência da política legislativa e do direito.

VII. Os comandos suspendendos são comandos gerais, pois nenhum deles permite, só por si, a identificação individualizada dos respetivos destinatários. A B……, enquanto pessoa coletiva, mais não é do que o objeto sobre o qual incidem tais comandos, sendo os seus destinatários todos os potenciais futuros detentores de participações sociais.

VIII. Os comandos suspendendos são também abstratos, pois não se esgotam numa única aplicação, antes voltando a aplicar-se sempre que concorram os elementos típicos dessa previsão.

IX. E mesmo que restassem quaisquer dúvidas a respeito da qualificação dos atos suspendendos, essa dúvida sempre deveria ser resolvida no sentido da normatividade, conforme é aceite pacificamente na jurisprudência.

X. Estando em causa um ato formalmente legislativo (com a forma de decreto-lei) e estruturalmente dotado de generalidade e abstração, constitui entendimento jurisprudencial pacífico que o mesmo deve ser qualificado como legislativo.

XI. Caso, pelo contrário, se entenda que os atos suspendendos carecem de generalidade e abstração, deve concluir-se no sentido da sua qualificação como leis-medida, pois encerram prescrições de ordem geral, que não se esgotam com o resultado que pretendem alcançar por si só. São orientados, pois, por um princípio geral e objetivos mais vastos que naturalmente não se esgotam no diploma em questão.

XII. Não cabendo à jurisdição administrativa declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de quaisquer normas legislativas, nem suspender a sua aplicação, esteve bem o douto acórdão recorrido, pelo que deverá ser confirmado.

XIII. Também esteve bem o tribunal a quo ao considerar que o Requerente não tem legitimidade processual para requerer a suspensão do procedimento concursal. Desde logo, a apreciação dessa pretensão encontra-se prejudicada por inutilidade superveniente da lide, dado que o concurso já se encontra concluído, mediante a seleção do concorrente vencedor e assinatura do contrato de alienação das participações sociais. Ainda que assim não fosse, as providências previstas no artigo 132.º do CPTA são acessórias face às ações administrativas comuns relativas à validade de contratos, não à ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo. O Recorrente não invocou ou provou um interesse direto e pessoal enquanto interveniente (mesmo que, no limite, meramente potencial) naquele procedimento pré-contratual.

XIV. A norma do artigo 12.º, n.º 3, do ETAF, segundo a qual o Pleno do STA só conhece matéria de direito não é violadora dos princípios da igualdade e da tutela jurisdicional efetiva quando aplicada aos processos da competência do STA em primeiro grau de jurisdição, pois (i) tal distinção assenta em critérios objetivos, aplicando-se a toda e qualquer pessoa que se encontre nas situações a que a lei faz corresponder diferentes estatuições no que respeita à competência dos tribunais; (ii) porque as partes em processos da competência inicial do STA, não dispondo de uma instância de reapreciação da matéria de facto, beneficiam, em compensação, da maior experiência e conhecimentos dos juízes do tribunal supremo da jurisdição administrativa, o que logicamente diminui o risco de erros na apreciação da matéria de facto; (iii) porque a incompetência do Pleno para conhecer de matéria de facto se aplica aos recursos interpostos quer pelo Autor, quer pela Entidade Demandada; (iv) por fim, tal solução legal não deixa qualquer parte juridicamente indefesa perante as atuações administrativas ou cria uma situação de impunidade destas face ao direito e ao controlo jurisdicional.

XV. De acordo com a jurisprudência pacífica do STA, são considerados matéria de facto – e, por esse motivo, insuscetível de ser reapreciada em recurso para o Pleno – a seleção de factos, a sua imputação, a sua relação de causalidade com a lesão do interesse público, bem como o juízo comparativo de probabilidade sobre o peso relativo dos danos que ameaçam os interesses em presença, feitos no acórdão recorrido, que subjazem ao juízo de ponderação de interesses. São juízos formulados a partir de factos, sempre que nessa ponderação ou valoração intervenha apenas um critério retirado das máximas da experiência comum, ou do homem médio, sem apelo a máximas ou ponderações só existentes na ordem jurídica. É esse o caso do presente recurso.

XVI. O verdadeiro e único alvo das censuras do Recorrente reside no juízo efetuado no acórdão recorrido acerca da verosimilhança e do grau de fundamentação dos receios e potenciais danos invocados pelo Recorrente, em comparação com os previsíveis danos para o interesse público invocados pelo Recorrido. Trata-se, pois, de juízos de probabilidade e causalidade – logo, umbilicalmente dependentes da apreciação de factos – e não de qualquer análise jurídica. Como tal, semelhantes questões encontram-se subtraídas aos poderes de cognição do Pleno do STA (em coerência, aliás, com o decidido por esse Pleno através do douto acórdão de 13-11-2014 (rec. n.º 561/14), no âmbito de recurso substancialmente idêntico a este, também respeitante à reprivatização da .... , em que estava em causa um acórdão recorrido de teor semelhante ao dos presentes autos). Por estas razões, a reapreciação do juízo feito pelo tribunal a quo sobre a ponderação dos interesses em confronto não cabe nas competências do Pleno, pelo que deve ser recusada.

XVII. Ainda que assim não se entenda, deve concluir-se que o douto acórdão recorrido encerra um correto e razoável juízo acerca da ponderação dos interesses em presença, bem como quanto à suficiência da fundamentação da resolução fundamentada. Os argumentos esgrimidos pelo Recorrente – nesta sede como no requerimento inicial julgado pelo tribunal a quo – não foram de molde a demonstrar que, com o não decretamento da providência cautelar, os interesses por si defendidos sofrerão um prejuízo superior àquele que poderia resultar do seu decretamento para os interesses públicos nacionais defendidos pelo Recorrido. Entre os prejuízos invocados pelas partes como resultado provável do decretamento ou não decretamento da providência cautelar, é notória não só a superioridade dos interesses públicos nacionais e dos potenciais danos invocados pelo ora Recorrente, como o maior grau de concretização, fundamentação e prova dos riscos oferecido pelo Recorrente, quando confrontado com as especulações, desprovidas de fundamentação, inverosímeis – quando não abertamente desmentidas pelos factos ou pelo direito aplicável ou puramente irrelevantes – invocadas pelo Recorrente.

XVIII. O decretamento da providência cautelar requerida é suscetível de impedir Portugal de atingir as metas ambientais nacionais e europeias, dados os avultados investimentos exigidos ao longo dos próximos anos e os constrangimentos financeiros que limitam a intervenção do Estado e do setor público em geral. O decretamento da providência cautelar, ao impossibilitar, provavelmente, de forma definitiva, a reprivatização da ..... , é de molde a prejudicar o cumprimento de compromissos assumidos pelo Estado Português perante os seus credores no âmbito do programa de assistência. O decretamento da providência cautelar requerida seria não apenas de molde a prejudicar os interesses e expectativas dos que exerceram o seu direito de opção de venda, como a afastar os investidores, em particular estrangeiros, deste sector, como de toda a economia portuguesa, desperdiçando-se o potencial da renovada, ainda que cautelosa, confiança que a economia portuguesa tem conseguido gerar. Por essas razões, deve o douto acórdão ser mantido”.

2. O presente recurso ordinário foi admitido por despacho de 11.12.14 (fl. 1025).

3. Devidamente notificado para se pronunciar, querendo, sobre o mérito do recurso (art. 146.º, n.º 1, do CPTA), o Digno Magistrado do MP não emitiu qualquer parecer ou pronúncia (fl. 1111).

4. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.os 1, al. e), e 2 do CPTA, vêm os autos ao Pleno para decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

O factualismo com interesse para a apreciação do recurso é o que consta do acórdão recorrido, para que se remete.

2. De direito:

Face ao teor das conclusões formuladas pelo recorrente, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:

2.1. Nulidade parcial do acórdão por violação do princípio do contraditório

Impõe-se, em primeiro lugar, apreciar a questão da nulidade processual invocada nesta sede, uma vez que a mesma se prende com a regularidade processual da própria decisão judicial.

Este Supremo Tribunal tem entendido que o meio adequado para reagir contra nulidade processual não sanada que se encontre a coberto de decisão judicial é o recurso jurisdicional dessa decisão.

Quanto a esta específica questão, o recorrente invoca a violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, em virtude de não lhe ter sido facultada a possibilidade de se pronunciar quanto à matéria de excepção.

O que vem invocada é, pois, uma nulidade processual (distinta da figura da nulidade da decisão judicial), nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, que consiste num desvio do formalismo processual prescrito na lei. Com efeito, conforme prelecciona Manuel de Andrade, as nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais”

(MANUEL DE ANDRADE, Noções elementares de Processo Civil, 1956, p. 176).

Mais concretamente, estará em causa uma eventual nulidade secundária, anterior à decisão judicial, e manifestada, segundo o recorrente, na inobservância do princípio do contraditório, pelo facto de ter sido omitida pelo tribunal recorrido a sua notificação para se pronunciar sobre a excepção dilatória relativa à incompetência material.

Ora, constata-se que, efectivamente, o tribunal a quo não prolatou despacho judicial determinando a notificação do recorrente para se pronunciar sobre a arguida excepção dilatória. Em face disso, importaria, à primeira vista, apurar se realmente se impunha a prolação de despacho judicial nesse sentido e, em caso afirmativo, que consequências poderiam daí resultar para a decisão de fundo a tomar no processo. E isto, na medida em que a matéria de excepção foi arguida em sede cautelar, facto que se afigura relevante em termos da solução a dar à pretensão do recorrente. Efectivamente, e como é sabido, o meio processual em causa nos presentes autos, uma providência cautelar, não parece admitir a apresentação de qualquer articulado após as contestações, sendo isso o que decorre da leitura do disposto no n.º 3 do artigo 118.º, bem como do n.º 1 do artigo 119.º, ambos do CPTA, talvez por isso o legislador não tenha contemplado para estas situações a obrigatoriedade legal específica de notificação.

Não julgamos oportuno, todavia, entrar nesta discussão acerca da alegada nulidade processual. E o mesmo se diga em relação à questão da alegada decisão-surpresa invocada pelo recorrente. Quanto a este último aspecto, haveria, desde logo, que salientar que, atentas as circunstâncias concretas do caso dos autos, dificilmente se pode afirmar que a questão da eventual incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do pedido (ou de parte dele) tenha apanhado totalmente de surpresa o ora recorrente. Com efeito, da leitura da p.i. ressalta um aspecto que encerra um potencial de controvérsia relativamente ao tema da competência material da jurisdição administrativa para conhecer do pedido (ou de parte dele). Trata-se da referência feita pelo então requerente ao acto materialmente administrativo contido no Decreto-Lei n.º 108/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedeu à alteração dos estatutos da B…….(vejam-se os artigos 57.º, 148.º, 181.º – “Assim, o DL 108/2014, ao proceder à alteração dos estatutos da B……. consubstancia materialmente um acto administrativo…”) –,190.º, e ainda o ponto v) do parte B da Conclusão, da p.i.). A possibilidade de actos formalmente legislativos conterem actos administrativos e a dificuldade em distinguir estes actos materialmente administrativos contidos em diplomas legais das leis (lato sensu) individuais e concretas – distinção fundamental, uma vez que desta distrinça decorre a competência ou incompetência da jurisdição administrativa para conhecer certos actos – é temática por todos conhecida e nos últimos tempos por diversas vezes debatida no âmbito do processo de extinção de autarquias e do processo de extinção de tribunais em consequência da aprovação do novo mapa de organização judicial.

A salientar, ainda, o facto de o recorrente, também na sua p.i., demonstrar que está a par dos vários procedimentos cautelares pendentes neste Supremo Tribunal relativos à reprivatização da ....... , e, mais do que isso, conhecer o teor do acórdão de 09.07.14, proc. n.º 561/14, em que foi aflorada, de forma brevíssima e não especificamente em relação a diplomas legislativos, é certo, a questão da incompetência dos tribunais administrativos para conhecer certo tipo de actos – concretamente, actos contidos em resoluções do Conselho de Ministros (vejam-se os artigos 79.º, 84.º e 124.º). Em todo o caso, afloramento suficiente para alertar o requerente, ora recorrente, do potencial de controvérsia, no que à questão da competência dos tribunais administrativos diz respeito, da figura dos actos materialmente administrativos contidos em diplomas legais.

Seja como for, o que importa aqui e agora salientar é que, neste momento processual, não se justifica mais fazer baixar o processo à secção afim de fazer cumprir o princípio do contraditório. Com efeito, foi entretanto prolatada, neste STA, decisão que declarou a incompetência em razão da matéria da jurisdição administrativa para conhecer da eventual ilegalidade de preceitos contidos no DL n.º 108/14 (ver Acórdão do Pleno do STA de 19.03.15, proc. n.º 0951/14; com relevo para esta questão da incompetência material, ver ainda os Acórdãos do Pleno do STA, também datados de 19.03.15, processos n.os 0949/14 e 0856/14, em que estavam em causa preceitos do DL n.º 101/14 e do DL n.º 104/14, respectivamente, e em que se decidiu no mesmo exacto sentido). Com o que, uma eventual declaração de nulidade em nada iria influir, como se vai ver seguidamente, na decisão do caso. Assim sendo, o eventual envio do processo para a secção iria contrariar a proibição da prática de actos inúteis (art. 130.º do CPC).

2.2. Erro de julgamento na parte em que se julgou a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para apreciar o pedido de suspensão de eficácia do acto materialmente administrativo contido no Decreto-Lei n.º 108/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedeu à alteração dos estatutos da B………, e absolveu da instância o Requerido quanto a esse concreto pedido cautelar

Cabe agora apreciar o pretenso erro de julgamento em que terá incorrido a decisão recorrida na parte em que julgou a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para conhecer os actos cuja suspensão se pretendia obter com esta providência cautelar.

Como deflui do atrás exposto, esta questão tem vindo a ser apreciada e decidida em arestos recentes, designadamente nos supra mencionados, sempre no mesmo sentido, em orientação jurisprudencial que perfilhamos, não tendo, em nosso entender, sido aduzidos pelo recorrente argumentos susceptíveis de a contrariar. Por esse motivo, desde já remetemos para o Acórdão do Pleno de 19.03.15, proc. 0949/14, passando a transcrever alguns trechos do mesmo. Sendo certo que o referido acórdão tinha na base um processo que envolvia o DL n.º 101/2014, as considerações aí vertidas são perfeitamente transponíveis para o presente processo, referente ao DL n.º 108/2014.

“XXXVI. Só são passíveis de impugnação em sede cautelar e em acção administrativa especial os atos emanados do exercício da função administrativa (…).

XXXVII. Tomando como referência a distinção entre, de um lado, a função legislativa e a política, ambas funções primárias, que têm em comum “visarem a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade”, e, do outro, a função administrativa, a qual partilha com a função jurisdicional o carácter secundário, com a concomitante “subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da colectividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem” [cfr. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, in: Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª edição, 2008, pág. 38], temos que os atos cuja suspensão se pretendia obter com esta providência cautelar se mostram como resultado do exercício da função legislativa, constituindo atos legislativos.

(…)

XXXIX. Ora os atos em crise assumem-se e caracterizam-se (…), como atos jurídico-normativos, como atos materialmente legislativos, já que através dos mesmos se procede a uma alteração daquilo que é o quadro legal na ordem jurídica vigente, comportando no seu domínio reformador uma opção primária e inovadora que brota e é expressão do exercício da função legislativa, constituindo atos legislativos.

XL. Se é certo, como vimos, que podem existir atos adotados sob a forma legislativa que materialmente constituem atos administrativos e são suscetíveis de impugnação nos tribunais administrativos por serem os materialmente competentes para o efeito, temos, todavia, que para os atos jurídicos que sejam classificados como legislativos do ponto de vista formal e material está excluída a sua impugnabilidade nos tribunais administrativos.

XLI. Vistos os atos jurídicos que os aqui recorrentes pretendem impugnar não se vislumbra que os mesmos, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências, se reconduzam a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspetos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias.

XLII. O DL n.º 101/2014, tal como todos aqueles diplomas que procederam às alterações das regras relativas aos vários sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e aos estatutos da sociedades concessionárias [cfr. DL n.º 98/2014 a DL n.º 108/2014], constitui um ato integrante dum processo legislativo complexo que envolveu a publicação e alteração conjugada e articulada de vários diplomas legais, mormente, a Lei n.º 35/2013 [que alterou a Lei n.º 88-A/97 – diploma que regula o acesso da iniciativa económica privada a determinadas actividades económicas], o DL n.º 92/2013 [que veio permitir a entrada de capital privado nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais no setor dos resíduos] e, mesmo o DL n.º 45/2014 [que veio aprovar o processo de reprivatização da N….., SA], sem que se possa afirmar que apenas estes últimos corporizam a opção política primária com total exclusividade, tanto mais que todos eles, nos concretos quadros normativos que alteraram, constituem a expressão daquela opção.

XLIII. O mesmo envolve, no contexto da reforma complexa do quadro normativo dos sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e aos estatutos da sociedades concessionárias, também a expressão duma vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume como sendo o interesse geral, mediante a enunciação de articulado e de previsões jurídicas com um conteúdo inovador, no prosseguimento e consolidação de um quadro legal coerente e que exprime ou materializa aquilo que são as novas opções legislativas em matéria, nomeadamente, dos prazos da concessão, das regras legais que disciplinam os futuros procedimentos de alteração dos estatutos da sociedade, da definição da governação das sociedades concessionárias quanto aos seus órgãos societários, seu funcionamento, suas competências e fiscalização, com necessárias consequências e decorrências para aquilo que é a disciplina das regras estatutárias.

(…)

XLVI. Ora, no caso os atos contidos no DL n.º 101/2014 revelam e envolvem, repete-se, também a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada no setor, concretizando-a no regime normativo/estatutário detido pela ‘A……’, enquanto mais um passo daquele processo legislativo, cientes de que não estamos em face de atos jurídicos que se limitem a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros actos de «aplicação» do direito pré-existente, e que nessa medida se apresentem com uma eficácia equivalente à de atos administrativos.

XLVII. Os mesmos, enquanto atos do poder público, pela intenção que os norteou, pelo seu teor e pelo processo em que se integraram, envolvem ou traduzem, simultaneamente, atos de criação de direito novo, estabelecendo regras de conduta não apenas para a sociedade concessionária, mas igualmente para os particulares e para a Administração, e, bem assim, critérios de decisão para esta última ou para o juiz, pelo que estaremos perante atos legislativos, o que justamente acontece é certo com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consuntiva, sem que, face ao atrás afirmado, esta qualificação se revele como necessária para o julgamento do caso sub specie.

(…)

L. E refira-se, ainda, que as sociedades concessionárias dos sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos, bem como dos respetivos estatutos, foram criadas por DL, como ocorreu no caso com a ‘A……’ [cfr. DL n.º 114/96].

LI. A alteração daquilo que era o seu regime normativo e estatutário, à luz, frise-se, duma nova orientação política primária e que foi plasmada em vários outros diplomas legais atrás aludidos, seguiu ou realizou-se por ato com o mesmo valor e dignidade normativa [no caso do DL n.º 101/2014].

LII. Dessa opção e da forma utilizada para a veicular pode extrair-se um argumento, decorrente da natureza do ato jurídico em questão (DL), que não sendo decisivo, aponta também ele, todavia, no sentido do reforço da sua caracterização como ato legislativo, na certeza de que esta carecterização se estriba no apelo a toda a argumentação que atrás se expendeu e que nos permitiu concluir, no caso, pelo afastamento da qualificação dos atos em questão como atos administrativos e consequente exclusão da jurisdição administrativa da sua impugnação, na certeza de que tudo o que mais se pretende discutir nesta sede constituirá matéria que envolve aquilo que é o mérito da pretensão a apreciar, pela jurisdição competente, em sede do meio processual principal que nela venha a ser instaurado”.

Comprovando-se que o acto impugnado não é um acto administrativo sob a forma legislativa mas um autêntico acto de índole normativa exteriorizado através da forma de decreto-lei, a decisão de declarar a jurisdição administrativa incompetente ratione materiae revelou-se a mais correcta, atendendo ao disposto no artigo 4.º, n.º 2, al. a), do ETAF.

Improcede, deste modo, a alegação do recorrente relativamente ao pretenso erro de julgamento em que teria incorrido a decisão recorrida e que agora se apreciou.

2.3. Erro de julgamento na parte em que não apreciou o pedido de suspensão do procedimento de reprivatização da ..... nos termos previstos no artigo 132.º do CPTA

Segundo o recorrente, o acórdão recorrido errou, de direito, “h) (…) ao considerar que o Requerente não podia ter requerido a providência de suspensão do procedimento de formação do contrato prevista no artigo 132.º do CPTA, porquanto as providências aí previstas relativas a procedimentos de formação de contratos somente poderão ser requeridas pelos candidatos ao concurso”. Mais, “i) A posição assumida pelo acórdão é claramente violadora do princípio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, dado que nada na letra do artigo 132.º do CPTA indicia que foi intenção do legislador reservar este regime específico para os candidatos de um procedimento de formação de contrato”. Mais ainda, “j) Estando fora de causa que o Requerente tem plena legitimidade para intentar nos tribunais administrativos (o que, de resto, já fez) um processo de impugnação de actos praticados no processo de reprivatização da ..... , então o Requerente tem igual legitimidade, à luz do disposto no artigo n.º 1 do artigo 112.º do CPTA, para solicitar a adopção das providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a processo naquele processo, incluindo pois a providência de suspensão do procedimento concursal prevista no n.º 1 do artigo 132.º do CPTA” (fls 1009-10).

No entanto, o acórdão sob censura acrescentou ainda que “Ele não imputa aos actos suspendendos qualquer ilegalidade, nem tão pouco ao desenrolar do procedimento, donde pudessem derivar consequências lesivas para uma eventual posição já por ele alcançada no concurso ou para a expectativa de a vir alcançar.

O que acontece é que tal concurso público concretiza e efectiva a opção política do XIX Governo Constitucional de reprivatizar a ...... , opção de que o requerente cautelar totalmente discorda, sendo que a forma encontrada para paralisar essa opção política foi a de atacar os respectivos actos de concretização, ainda que a estes nada mais tenha a opor do que essa radical discordância.

Esta é uma conclusão legítima extraída dos contornos da lide cautelar, e que, a nosso ver, a afasta irremediavelmente do âmbito de aplicação do artigo 132.º, pois que através dela não se pretendem corrigir ilegalidades na mira da sanidade jurídica do procedimento concursal, antes se pretende arredar este da ordem jurídica por absoluta discordância com a sua finalidade

Temos para nós, portanto, que a pretensão cautelar do recorrente, globalmente considerada, cabe por inteiro no âmbito do regime do artigo 120.º do CPTA” (fl. 960).

Quer dizer, a decisão de não aplicação do disposto no artigo 132.º do CPTA ao caso vertente assentou em dois fundamentos jurídicos autónomos.

Por um lado, na circunstância de que o “município requerente, MA, nem é concorrente ao «concurso público de reprivatização da ..... » nem foi preterido no âmbito do mesmo” (fl. 959).

Por outro lado, porque “ele não imputa aos actos suspendendos qualquer ilegalidade” (fl. 960).

Ora, o recorrente apenas alega o erro de julgamento em relação a um deles. Como facilmente se percebe, se o acórdão recorrido julgou improcedente a pretensão do requerente com mais do que um fundamento, para afrontar eficazmente, em recurso jurisdicional, essa decisão, o ora recorrente tinha que ter atacado ambos os fundamentos, por cada um deles, por si só, fundar a decisão. Se não o fizer relativamente a um deles, como sucede no caso dos autos, não pode o Supremo revogar aquela decisão quanto ao nela decidido com base no fundamento não atacado nas alegações de recurso, pelo que, nessa parte, o acórdão consolida-se na ordem jurídica, obstando a que o Tribunal aprecie se o mesmo está correcto quanto ao fundamento que se considerou afectado pelo erro de direito.

Em suma, o recorrente deveria ter atacado ambos os fundamentos, pois sempre a decisão deverá manter-se com base no(s) fundamento(s) não atacado(s). Nesta circunstância, em que o efeito jurídico pretendido com o recurso não é juridicamente possível, torna-se inútil a apreciação do fundamento objecto de censura, não devendo o tribunal ad quem dele tomar conhecimento, haja em vista que está vedada aos tribunais a prática de actos inúteis (art. 130.º do CPC).

Assim, e pelas razões expostas, não se tomará conhecimento deste fundamento recursal.

2.4. Erro de julgamento quanto à fixação da matéria de facto assente relevante para a boa apreciação da causa e quanto ao juízo de ponderação de interesses

Estão aqui em causa duas questões distintas. Antes, porém, é imprescindível enfrentar a questão de inconstitucionalidade levantada pelo recorrente. Afirma este último estar ciente de que a regra, segundo a qual o Pleno da secção apenas conhece de direito, sendo-lhe vedado questionar a matéria de facto dada por assente na Secção ou os juízos sobre factos ali produzidos, decorre do estipulado no artigo 12.º, n.º 3, do ETAF. Todavia, argumenta que “Nenhum critério material constitucionalmente admissível justifica que em sede de recurso de decisões dos tribunais administrativos de círculo os tribunais de 2.ª instância possam conhecer plenamente quer das questões relativas a matéria de facto quer das questões relativas a matéria de direito, ao passo que em sede de recurso das decisões proferidas pela Secção de Contencioso Administrativo o Pleno da Secção já só possa conhecer das questões relativas à matéria de direito”. Consequentemente, acrescenta, “Tal dualidade de regimes é violadora quer do princípio da igualdade quer do princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, ambos constitucionalmente consagrados, pelo que deverá o artigo 12.º, n.º 3, do ETAF sofrer uma interpretação restritiva com fundamento em inconstitucionalidade que habilite o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA a conhecer das matérias de facto que são postas em crise no âmbito do presente recurso jurisdicional (conclusões k) e l))”.

Destas afirmações do recorrente poderá extrair-se a intenção, por parte do mesmo, de suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sendo certo que não o faz da forma mais adequada, quando sugere que o Pleno interprete restritivamente a norma contida no n.º 3 do artigo 12.º do ETAF, de modo a estender os seus poderes cognitivos à matéria de facto. Independentemente disso, o que importa agora concluir é que, ainda que se admita que o recorrente estivesse a suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, “sugerindo” outra em conformidade com a Constituição, a verdade é que esta possibilidade de controlar uma interpretação ou sentido normativo só tem sentido e é viável quando em face de uma disposição normativa que, por motivos que não interessa agora explorar, admite mais do que uma interpretação. Ora, não é o caso do n.º 3 do artigo 12.º do ETAF, cujo sentido decorre de forma cristalina do seu texto. Não se vê, pois, razão para conferir ao n.º 3 do artigo 12.º do ETAF um sentido diferente daquele que deflui de forma expressa e directa da sua leitura, o qual determina que o Pleno apenas conhece questões de direito. Aliás, este Supremo Tribunal teve já a ocasião de apreciar a questão da constitucionalidade do preceito em análise, decidindo no sentido da sua não inconstitucionalidade, em sintonia com a posição do Tribunal Constitucional sobre a questão da necessidade ou não de uma garantia absoluta do duplo grau de jurisdição. Veja-se, a este propósito, o acórdão de 10.02.10, proc. n.º 46440A, e retenham-se as seguintes afirmações nele contidas: “Deve dizer-se, antes de mais, que a redacção do art. 12.º, n.º 3 do ETAF corresponde à redacção do art. 21.º, n.º 3 e 24.º do ETAF de 1984, segundo os quais “os recursos dos acórdãos das subsecções do STA para o Pleno da Secção são recursos de revista, em que apenas se conhece de matéria de direito” (…). Daí que o preceito em causa nada tenha de novo no universo jurídico português, onde o mesmo regime já vigora há dezenas de anos. (…). Para além do caso extremo do art. 103.º, n.º 2 da antiga LPTA (onde não se previa sequer recurso relativo a matéria de direito), o Tribunal Constitucional sempre entendeu que o direito de acesso aos tribunais não garante, necessariamente e em todos os casos, o direito a um duplo grau de jurisdição (…). Concordamos inteiramente com este entendimento, aplicável por maioria de razão ao caso dos autos, onde é reconhecido o direito ao recurso para o Pleno da 1.ª Secção sobre questões de direito. Na verdade, se, em regra, o direito de acesso à justiça compreende o direito ao recurso (duplo grau de jurisdição), o certo é que o mesmo pode ceder, por razões de celeridade, quando o tribunal que profere a decisão seja um tribunal superior. (…). Como referiu o acórdão do Tribunal Constitucional acima transcrito: «(…) Sublinhe-se que em tais casos, não obstante a inadmissibilidade do recurso para o pleno, é garantida a apreciação da decisão impugnada por um órgão colegial de elevada hierarquia na pirâmide dos tribunais». Diga-se, finalmente, que não há violação do princípio da igualdade pela simples razão de que também não há identidade das situações merecedoras do mesmo tratamento jurídico”.

Diante do exposto, não há como apreciar o alegado erro de julgamento quanto à fixação da matéria de facto.

O segundo erro de julgamento imputado à decisão recorrida prende-se com a ponderação de interesses que por ela foi realizada. O recorrente sustenta agora que essa ponderação está errada, devendo o Pleno apreciar este alegado erro de julgamento, pois estaríamos perante questão de direito (conclusão m): “Por outro lado, e independentemente dessa questão, sempre o juízo de ponderação de interesses previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA deverá ser considerado uma matéria de direito”), extraindo esta última tese de uma leitura excessivamente simplista de uma declaração de voto aposta ao acórdão do Pleno de 13.11.14, processo n.º 561/14, que cita.

Diga-se, antes de tudo, e em abono da verdade, que da leitura da dita declaração de voto resulta que a classificação da ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA como questão de facto ou de direito não se coloca em termos tão lineares e simplistas como parece acreditar o recorrente. De todo o modo, a verdade é que a apreciação deste outro alegado erro de julgamento prescinde deste tipo de considerações.

Efectivamente, entendemos que o acórdão recorrido não cometeu qualquer erro de direito na apreciação e valoração da matéria de facto alegada pelo ora recorrente, e entendemos, tal como o acórdão recorrido, que, feita a ponderação dos interesses contrapostos à luz do princípio da proporcionalidade imposto pelo n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, os interesses invocados pela entidade demandada devem prevalecer. Baseia-se esta convicção, por um lado, na circunstância de a argumentação do CM, no que toca à individualização dos interesses e dos danos resultantes da sua desconsideração (ou menor consideração), se mostrar mais forte e convincente, decorrendo de factos verosímeis como, entre outros, a “«sustentabilidade da política e do sistema de gestão de tratamento de resíduos, em cumprimento do Programa de Governo e das metas ambientais nacionais e europeias acordadas com com a Comissão Europeia, e materializadas, mormente, no acordo de pareceria ‘Portugal 2020’, e reflectidas no novo ‘PERSU 2020’; o aproveitamento dos investimentos com recurso imperioso e necessário aos Fundos Comunitários Europeus, num contexto de difícil situação financeira do país e num quadro de grandes restrições ao nível da despesa pública; o quadro de contenção do défice orçamental, que exige do Estado Português a redefinição do seu papel e sua reforma, assumindo-se a privatização da ..... como um passo na garantia da sustentabilidade do sector e na promoção do ajustamento macroeconómico nacional no âmbito das obrigações assumidas pelo País no Programa de Assistência Económica e Financeira que envolve a Comissão Europeia, FMI e BCE»” (fl. 958). Por outro lado, deixando de parte a questão de saber se os pretensos danos que o recorrente invoca e que sustenta decorrerem da emissão do DL n.º 108/2014 e das RCMs n.os 30/2014 e 36-A/2014 não são afinal apenas reconduzíveis à mera discordância com a opção política vertida no referido decreto-lei, baseia-se na circunstância de a argumentação utilizada pelo então requerente na defesa dos interesses que careciam de imediata tutela cautelar não se mostrar particularmente eloquente na individualização dos danos que adviriam do indeferimento da providência cautelar. Onde o então requerente viu danos, o acórdão recorrido vislumbrou tão somente “interesses, temores e perigos”. E se, tal como defende o recorrente, tal se ficou a dever ao facto de o acórdão recorrido não ter dado como assentes factos por si alegados, dir-se-á simplesmente que este argumento não procede. Com efeito, na apreciação da matéria de facto o acórdão recorrido tomou em consideração tudo o que foi alegado pelo então requerente, concluindo que a argumentação por si apresentada em defesa dos seus particulares interesses não passou disso mesmo, ou seja, o requerente apenas invocou interesses (“em manter no sector público a empresa ......, e, por via dela, a B……., em não ver frustrada a sua expectativa nessa manutenção, por achar que lhe é benéfica, em manter a confiança institucional alegadamente existente entre o Estado [....] e os municípios e manter intocado o seu direito de preferência na aquisição das acções dos restantes accionistas da B……”), e, quando muito, temores e perigos cuja probabilidade de ocorrência nem sequer ficou sumariamente demonstrada”. “Quanto a danos, apenas alega o requerente cautelar que o desrespeito por tais interesses (…) «provocará danos de impossível ou de muito difícil reparação na sua esfera jurídica»” (fl. 965), sem mais. Danos que, a serem invocados, ainda assim – há que notar –, sempre deveriam ser devidamente substanciados em factos concretos. Isso mesmo foi afirmado por este Tribunal num anterior aresto (vide Acórdão de 09.07.14, proc. n.º 0561/14). Aí foi chamado à colação o interesse da garantia da qualidade e da manutenção de um serviço público essencial às populações por ele servidas. Não obstante, e como sublinha tal acórdão, “a alegação não está substanciada em qualquer facto concreto que permita firmar o juízo de que, por causa da alienação do capital da A….. a investidores privados, o serviço público em causa será suprimido ou passará a ser de inferior qualidade. E não é apodíctico que a privatização, por si só, implique, necessariamente, qualquer um daqueles efeitos danosos para as populações utilizadoras". E, acrescente-se, de pouco ou nada valerá contrapor que se trata de danos futuros, daí a dificuldade da sua concretização, pois, sem qualquer suporte fáctico mínimo, tal receio da degradação da qualidade do serviço prestado às populações em virtude da sua privatização mais próximo estará de uma pré-compreensão ideológica.

Em face exposto, deve concluir-se pela improcedência de mais este fundamento do recurso.

2.5. Erro de julgamento quanto à decisão do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida

Cabe, por fim, analisar este último erro de julgamento assacado pelo recorrente ao acórdão recorrido. Também agora, como veremos, não lhe assiste qualquer razão. Senão, vejamos.

Já durante a pendência deste processo, o requerente cautelar viu-se confrontado com a Resolução do Conselho de Ministros (RSM) n.º 55-B/2014, de 18.09.14, a qual seleccionou o concorrente vencedor do concurso público de reprivatização da ......., aprovou a minuta do contrato a celebrar, e autorizou a celebração do respectivo contrato de compra e venda das acções da ...... (fls 953 e 957). Prontamente reagiu, solicitando a declaração de ineficácia, nos termos do artigo 128.º, n.º 4, do CPTA, dos actos nela contidos: “«selecção do concorrente C…../D……./E……/F……./C……., como vencedor do concurso público de reprivatização da ...... ; aprovação dos instrumentos jurídicos a celebrar entre a G…..-………. S.A. [G……], o concorrente vencedor e a sociedade a constituir pelo mesmo, nomeadamente a minuta de compra e venda; e autorização para a G……. celebrar com o concorrente vencedor e a sociedade a constituir pelo mesmo o contrato de compra e venda das acções da .....»” (fl. 957).

Em face a este incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o acórdão recorrido adoptou a seguinte decisão, que agora reproduzimos no essencial (fl. 957):

“A permissão de iniciar ou prosseguir a execução de acto suspendendo, durante a pendência do respectivo processo cautelar, constitui mecanismo excepcional. Assim, a resolução fundamentada, proferida ao abrigo do artigo 128.º, do CPTA, só é justificável quando «a lesão para o interesse público resultante do deferimento da execução for grave», devendo «as razões demonstrativas dessa gravidade constar da resolução», na certeza de que esta não deverá operar os seus efeitos típicos se tais razões faltarem totalmente, forem irreais, ou não estiverem logicamente concatenadas com a afirmação do «grave prejuízo para o interesse público» [ver, entre outros, AC STA de 25.08.2010, Processo n.º 0637/10].

Deste jeito, quando se decide sobre a invocada ineficácia de actos de execução praticados ao abrigo de resolução fundamentada, deve, apenas, verificar-se se essa «resolução» existe, se foi emitida dentro do prazo legalmente estipulado, e se está fundamentada no sentido de mostrar que o deferimento da execução, que é a regra, será gravemente prejudicial, e não apenas inconveniente, para o interesse público.

Ora, no presente caso é certo que a «resolução fundamentada» existe [ponto 10 do provado], foi emitida em prazo [pontos 9 e 10 do provado], e contém, de forma suficiente e clara, cremos, as razões justificativas do grave prejuízo para o interesse público decorrentes do deferimento da execução.

Na verdade, lida essa resolução, constatamos que ela contém a enunciação de um conjunto de factos, ou, se quisermos, de juízos de valor sobre factos, que a levam a concluir que o «interesse público nacional que ao Governo cumpre defender sairia gravemente prejudicado pela paralisação neste momento, e por tempo indeterminado, do processo de privatização da ......».

(…)

Trata-se de um acervo de razões factuais, clara e congruentes, que permitem aos destinatários, mormente ao tribunal, perceber a motivação que conduziu à necessidade de «continuar com a execução», e de perceber que a sustação da mesma é passível de «prejudicar gravemente» o interesse nacional, pois que os juízos a tal respeito emitidos se mostram perfeitamente plausíveis.

Naturalmente que ao ajuizar sobre este tipo de «fundamentação», não poderá o tribunal entrar na análise da «oportunidade» dos actos em causa, nem invadir aquilo que são as margens da «decisão política». Daí que as críticas efectuadas pelo requerente a esse respeito se mostrem insubsistentes, e se imponha o seu desatendimento” (fls 957-8).

Segundo afirma o recorrente, os fundamentos que sustentam o erro de julgamento quanto à decisão do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida são exactamente os mesmos que alicerçam o erro de julgamento na fixação da matéria de facto assente relevante para a boa apreciação da causa e quanto ao juízo de ponderação de interesses. Assim sendo, a resposta dada por este Pleno no que respeita à verificação ou não de erro de julgamento quanto a estes dois últimos aspectos será determinante na apreciação do erro de julgamento de que agora nos ocupamos. Por conseguinte, e uma vez que, pelos motivos expostos, não chegou a ser apreciado o primeiro dos alegados erros de julgamento e seus respectivos fundamentos, e se concluiu pela não verificação do segundo, resta inferir que, quanto a esta última pretensão do recorrente, na parte em que pode ser conhecida por este Supremo Tribunal, ela deverá improceder.

2.6. Sem necessidade de aprofundamento suplementar é possível concluir que nenhum dos argumentos utilizados nas alegações de recurso assume virtualidades para contrariar o raciocínio decisório subjacente ao acórdão impugnado. A douta decisão recorrida sustenta-se a si própria dada a simplicidade e clareza dos fundamentos em que assente.

De imediato se deve dizer ser de manter, na íntegra, o acórdão sob recurso, por não procederem a nulidade arguida e os erros de julgamento que contra ela vem assacado e que puderam ser conhecidos nesta sede de recurso.

III- Decisão

Nestes termos, os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo acordam em negar provimento ao recurso e, consequentemente, em manter a decisão judicial recorrida.

Sem custas, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, al. g) do RCP, sem prejuízo do disposto nos n.º s 6 e 7 do mesmo.

Lisboa, 17 de Abril de 2015. - Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira com a declaração em anexo – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.

Voto o acórdão com a seguinte declaração:

Considero transponível para o presente caso o essencial da declaração de voto a que aderi no processo deste Pleno de 13.11.2014, proc.561/14. Portanto, teria considerado, por razões de direito, que não se encontra preenchido o requisito da alínea b) do nº 1 do art.120º do CPTA relativo ao periculum in mora. Como se culminou nessa declaração: «Dito por outras palavras, e em suma, os alegados prejuízos que o Recorrente pretende evitar decorrem tão só da concretização/consolidação do processo de reprivatização da A…………., SA., opção politico legislativa constante o Decreto – Lei nº 45/2014, que não podem ser tidos em conta na presente providência cautelar».

E na verdade, em rigor, acabou por ser o que foi julgado no acórdão recorrido.

Com efeito, o que ocorre é que o acórdão não deu como provados quaisquer danos invocados pelo requerente, recorrente. É o que decorre, nomeadamente, de: «Assim, quer porque o requerente cautelar não concretizou quaisquer danos que possam resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar interesses, e, quando muito, temores e perigos cuja probabilidade de ocorrência nem sequer ficou demonstrada […]»

Note-se que o acórdão recorrido começou por dar por preenchido o requisito de «receio de constituição de facto consumado», mas nada disse sobre «a produção de prejuízos de difícil reparação».

E quando chegou à ponderação acabou por considerar que não havia qualquer credibilidade nos prejuízos de difícil reparação alegados.

Assim, a ponderação, na verdade, nem chegou a ser feita. Se não se deram por credíveis os prejuízos alegados e não se entrou em consideração com o «receio de constituição de facto consumado», um prato da balança ficou vazio, e no outro ficaram os danos que resultariam da concessão da providência.

Por isso, o resultado não poderia deixar de ser aquele a que se chegou, independentemente da questão matéria de facto/matéria de direito.

Lisboa, 17 de Abril de 2015. – Alberto Augusto Oliveira.