0904/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 125, número 1, do Código do Procedimento Administrativo, ao aceitar que a fundamentação dos actos administrativos pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, não exige una declaração formal expressa, mas uma declaração inequívoca, que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do acto.

II- Para além disso, à lei, ao aceitar uma fundamentação desse tipo (per relationem), só a permitiu sem prejuízo da clareza, congruência e suficiência do mesmo passo legalmente exigidas.

III- Assim, não deve considerar-se devidamente fundamentado um acto administrativo, que ordena a demolição de obras, se não indica os concretos motivos, de facto e de direito, da decisão nele contida, nem permite conhecer esses motivos, por via da remissão para as informações dos serviços.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., melhor identificado nos autos, veio recorrer da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, proferida a fls. 229, ss., dos autos, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação do despacho, de 21.9.2000, do Presidente da Câmara da Figueira da Foz, que ordenou a demolição de obras efectuadas, sem licença, em imóvel pertencente ao recorrente.

Este apresentou alegação, com as seguintes conclusões:

1. A Sentença recorrida considerou que o acto recorrido se encontrava devidamente fundamentado de facto e de direito;

2. O recorrido apenas fez referência - sem concretizar - às «diversas informações dos serviços».

3. A Sentença sob recurso considerou que «os «considerandos» ... expressos no acto recorrido, referindo-se às diversas informações dos serviços, aos factos subjacentes e às normas legais ao abrigo das quais é praticado, concretiza os respectivos fundamentos:»

4. Todavia, não resulta da matéria de facto provada:

.Quais são as informações do serviço para as quais o recorrido remeteu;

.Quais os factos subjacentes e que de acordo com o entendimento veiculado pelo Tribunal permitem afirmar que o acto recorrido está fundamentado.

5. Não há factos provados que permitam suportar a conclusão a que o Tribunal chegou.

6. A Sentença recorrida ao considerar o acto recorrido devidamente fundamentado violou, por erro de julgamento, o art.º 124°, nº 1 al. a) do CPA.

7. Acresce que, também, que a conclusão a que o Tribunal chega de que a construção preexistente não é susceptível de legalização é completamente infundada e despida de suporte factual e legal.

8. Visando provar a idade da construção preexistente o recorrente requereu - na parte final da petição de recurso - nos termos e para os efeitos do art. 535° do CPC - que o Tribunal oficiasse o ICERR Coimbra, a fim de indagar acerca da data de construção da então designada Estrada nº 109.

9. Esta questão - da data da construção da EN nº 109 e tendo em conta o teor do nº 12 da matéria de facto provada - era decisiva para se apurar a questão da legalidade ou ilegalidade da construção pré-existente.

10. Porém, o Tribunal não se pronunciou sobre esta questão. Este não poderia ter deixado de se pronunciar.

11. A Sentença recorrida é assim nula por omissão de pronúncia (art. 668°, nº1, al. d) 1ª parte do CPC).

12. A Sentença recorrida violou, assim, o disposto no art. 845° in fine do CA conjugado com o art. 535° do Cód. do Processo.

13. A construção preexistente, à data em que foi construído:

. Atendendo à sua finalidade, não carecia de licenciamento municipal;

. Encontrava-se em vigor o DL nº 166/70, de 15 de Abril (revogado pelo art. 73° do DL nº 445/91, de 20/11).

14. Conforme se acima demonstrou a construção do referido «barracão» à data em que foi efectuada não merecia qualquer censura do ordenamento jurídico;

15. O recorrente, tinha, assim, o direito:

. De manter o aludido «barracão»;

. De o conservar;

. De manter a sua função anterior;

. O obter uma autorização para a realização de obras de reparação e

restauro;

. A manter intacta a identidade do edifício originário.

16. Todavia a Sentença considerou, sem qualquer fundamentação de facto e de direito, que o edifício preexistente era ilegalizável e que, consequentemente, o recorrente contencioso não tinha nem tem o direito

. De manter o aludido «barracão»;

. De o conservar;

. De manter a sua função anterior;

. O obter uma autorização para a realização de obras de reparação e restauro;

. A manter intacta a identidade do edifício originário.

17. A Sentença recorrida ao considerar tout court de que o edifício pré-existente era ilegalizável sem cuidar de apurar se à data da aprovação do PDM aquele Já existia, violou:

. O principio da protecção da confiança;

. O princípio da não retroactividade das disposições dos planos urbanísticos;

. A garantia constitucional da propriedade privada;

. A garantia da existência como limite às disposições do plano urbanístico.

18. Por outro lado, a Sentença decidiu a questão da ilegalidade do edifício preexistente sem especificar os fundamentos de facto e de direito em que se alicerçou para chegar a tal conclusão. É, pois, nula.

19. Acresce que, tendo sido a matéria de facto que suportou as conclusões referidas nas antecedentes conclusões nºs ..... objecto de impugnação pelo recorrido, não podia o Tribunal ter decidido esta questão sem previamente dar cumprimento ao preceituado no art. 845° do Código Administrativo;

20. A Sentença recorrida violou, assim, por estas razões o disposto no art. 845° do CA.

21. Conforme se escreveu no Acórdão do STA que antecedeu a Sentença recorrida:

. "..., o despacho de 12 de Junho de 2000 (fls. 26 do proc. inst.), cuja execução se retomou, após a suspensão para reapreciação decorrente do despacho revogado de 16/8/2000, ordenara o embargo das obras que estavam a ser efectuadas sem licença, isto é, as obras objecto da informação do Departamento de Urbanismo da mesma data, que são as "obras de beneficiação num armazém... " referidas no auto de notícia de fls. 21 do processo administrativo. " (o realce é nosso).

22. A Sentença recorrida ao considerar que “é inevitável que se extraia [do acto recorrido] a consequência cominada: segue-se a ordem de demolição” violou os art.ºs 58° nºs 3 e 4 do DL nº 445/91 e 100° e seguintes do CPA bem como o princípio constitucional do direito à participação dos interessados nos procedimentos administrativos que lhe disserem directamente respeito.

23. O Presidente recorrido revogou o Despacho emitido em 16/08/00, pelo Vereador Eng.º ..., «no uso da competência» prevista no «art.º 68° nº 2, al. d» do DL nº 169/99.

24. O art. 68° nº 2 al. d) do DL nº 169/99 não atribui qualquer competência ao Presidente recorrido para proceder à revogação do Despacho do Vereador Eng.º ... de 16/08/00.

25. A Sentença recorrida ao considerar que o Vice-presidente ordenara a suspensão de uma ordem do presidente incorreu em erro de julgamento pois o Despacho do Vereador de 16.08.00 não determinar a suspensão de eficácia de qualquer Despacho do Presidente da CMFFOz mas sim a suspensão de um seu anterior despacho: o de 21.06.00.

26. O Despacho revogado era:

. Válido.

. Constitutivo de direitos e de interesses legalmente protegidos do recorrente;

. Favorável às pretensões deste.

27. O acto recorrido ao revogar o Despacho do Vereador de 16/08/00 afectou direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente.

28. Assim, e de harmonia com o art. 100º, nº 1 e 103°, nº 2 als. a) e h) («a contrario») do CPA, impunha-se que previamente à revogação do aludido Despacho o presidente recorrido ouvisse o recorrente sobre aquela revogação.

29. Ora, o Presidente recorrido não diligenciou ouvi-lo.

30. Acresce, ainda, que não resulta da Sentença recorrida as razões de facto e de direito em que o Sr. Juiz a quo se baseou para concluir que a omissão de audiência prévia do recorrente relativamente aos actos supra referidos não constituía formalidade essencial e por que razão se impôs o recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.

31. A sentença recorrida ao considerar que o referido Despacho de 16.08.00 era livremente revogável e que não carecia de audiência prévia do recorrente, violou os art.ºs 141º e 142º do CPA, bem como do art. 68º, nº 2, al. d) do DL nº 169/99, de 18/09, 100º, nº 1 e 103º, nº2 als. a) e b) («a contrario») do CPA e o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

32. A não invocação das razões de facto e de direito pelas quais o Tribunal se baseou para concluir que a omissão de audiência prévia do recorrente relativamente aos actos supra referidos não constituía formalidade essencial e por que razão se impôs o recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo determina a nulidade da Sentença.

33. Conforme acima se referiu o Despacho de 16/08/00 deu ao recorrente a possibilidade de entregar meios de prova comprovativos da preexistência do «barracão», bem como a possibilidade de entregar projecto para «eventual legalização».

34. Consequentemente, e por força do disposto no preceituado no art.º 124°, nº 1, al. a) do CPA impunha-se que o Presidente recorrido carreasse para o Despacho impugnado as razões de facto e de direito pelas quais revogava o Despacho de 16/08/00. Não o fez;

35. Ao considerar o acto recorrido devidamente fundamentado, a Sentença recorrida violou o preceituado no art. 124°, nº 1, al. a) do CPA.

36. Resulta do alegado no art.º 116° da petição de recurso que às datas em que foi emitido e notificado o 1° acto recorrido ao recorrente ainda não se concluíra o procedimento administrativo iniciado com a notificação ao recorrente do Despacho do Vice-Presidente recorrido de 29/06/00.

37. O recorrente com suporte nestes factos referiu que o acto recorrido violava, o disposto no art.º 58°, nºs 3 e 4 do DL n.º 445/91, de 20/11, conjugado com o art.º 100° do CPA.

38. Porém, a Sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões. Deveria tê-lo feito. É, assim, nula.

39. O Presidente recorrido, ao ordenar a «demolição imediata das obras sem licença» e ao proceder à sua execução imediata, violou o princípio da protecção jurisdicional efectiva consagrado no art.º 20°, nº 1 da CRP pois não deu tempo ao recorrente de recorrer ao Tribunal.

40. Todavia, a Sentença recorrida não se pronunciou sobre esta questão. Deveria tê-lo feito. É, assim, nula.

41. O recorrente não foi notificado para se pronunciar previamente à cessação da suspensão de eficácia do Despacho de 16.08.00. Esta não se encontra fundamentada nem de facto nem de direito.

42. O acto recorrido encontra-se, assim, ferido do vício de forma por falta de fundamentação, bem como do vício de violação de lei, art.º 100°, nº 1 e 103°, nº 2 als. a) e b) e art.º 124°, nº 1, al. a) ambos do CPA.

43. Porém, a Sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões. Deveria tê-lo feito. É, assim, nula.

44. O 3° despacho identificado no intróito da p.i. apenas decretou a «posse administrativa do terreno no qual se situa a obra a demolir» e não a posse administrativa da construção a demolir .

45. As operações materiais através das quais se procedeu à demolição da aludida «construção» / «barracão» são ilegais por violação do art.º 6°, nº 2 do DL nº 92/95, de 9 de Maio, por não terem sido precedidas da posse administrativa da construção a demolir.

46. A Sentença recorrida ao decidir diferentemente violou estas disposições legais.

47. A Sentença recorrida interpretou restritivamente o artº 34° da CRP;

48. A Sentença recorrida violou, assim, por erro de julgamento e interpretação o artº 34° da CRP.

49. De harmonia com o art.º 157°, nº 3 do CPA só «As obrigações positivas de prestação de facto infungível (...) podem ser objecto de coacção directa sobre os indivíduos obrigados nos casos expressamente previstos na lei, e sempre com observância dos direitos fundamentais consagrados na constituição e do respeito devido à pessoa humana.».

50. Consequentemente, os recorridos ao actuarem da forma descrita e ao exercerem coacção directa sobre o recorrente e familiares violaram direitos fundamentais do recorrente, nomeadamente os consagrados no art.º 34° nºs 1 e 3 da CRP.

51. Porém, a Sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões. Deveria tê-lo feito. É, assim, nula.

Assim, nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e provado, revogando-se a Sentença recorrida assim se fazendo

JUSTIÇA.

O recorrido Presidente da Câmara apresentou contra-alegação (fls. 347, ss.), na qual formulou as seguintes conclusões:

a) não tendo gozado do prazo de 30 dias para oferecer estas alegações - mas apenas de 3 dias -, deve ser dado novo prazo para oferecer alegações em substituição destas;

b) é improcedente o erro de vício julgamento imputado à sentença recorrida por ela ter considerado o acto devidamente fundamentado;

c) é improcedente a nulidade, por omissão de pronúncia, imputada à sentença nos nºs 7 a 12 das conclusões da recorrente, confundido estas questões com argumentos;

d) não restando quaisquer dúvidas que sobre as questões suscitadas o tribunal pronunciou-se: terá é, provavelmente desconsiderado um ou outro argumento avançado pela recorrente;

e) são juridicamente improcedentes os vícios imputados à sentença nos n.ºs 13 a 17 das conclusões das alegações do recorrente, por mais uma vez a recorrente não conseguir avançar com uma razão apenas que tornasse insubsistentes as razões invocadas na sentença recorrida;

t) é improcedente a nulidade imputada à sentença no nº 18 das conclusões da Recorrente, porque especificação dos fundamentos que justificam a ilegalidade do barracão em apreço;

g) são juridicamente irrelevantes as conclusões tiradas nos nºs 23 a 25;

h) são juridicamente improcedentes todas as razões invocadas nos nºs 26 a 34 das conclusões da Recorrente, porque o despacho de 16.08.2000 era de facto livremente revogável e, além disso, a padecer de alguma ilegalidade puramente formal, esta seria perfeitamente "sanável" por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos;

i) tal como também é improcedente, o vício imputado à sentença nos nºs 44 a 46 das conclusões do Recorrente;

j) é improcedente um erro de julgamento imputado à sentença nos nºs 47 a 48 das conclusões da Recorrente, porque o bem constitucionalmente protegido no art. 34° da CRP consiste no domicílio, e não em quaisquer outras construções como é o caso de um barracão;

k) é improcedente o vício imputado à sentença nos nºs 49 a 51º das conclusões da Recorrente, além do mais porque assenta num pressuposto que não pode dar-se como verificado, a saber, que devem aplicar-se a um barracão as disposições do ordenamento jurídico postas para o domicílio.

Termos em que com o douto suprimento de Vossas Excelências, que se impetra, deve o presente recurso jurisdicional ser improcedente, por não provado, mantendo-se a sentença recorrida.

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu, a fls. 373, ss., dos autos, o seguinte

PARECER

1. Vem o recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Coimbra, de 2003.12.31, que negou provimento ao recurso contencioso, mantendo o acto em apreciação - o despacho do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz, de 2000.09.21, que revogou o despacho do Senhor Vereador Eng.º ..., de 2000.08.16, e, ordenou a demolição imediata das obras efectuadas sem licença em terreno propriedade do recorrente e respeitantes a um armazém.

2. Analisemos os vícios imputados à sentença:

2. 1 As nulidades da sentença

2.1. 1 Alega o recorrente:

Requereu-se na parte final da petição de recurso - nos termos e para os efeitos do art.º 535° do CPC - que o Tribunal oficiasse ao ICERR de Coimbra, a fim de indagar acerca da construção da então designada Estrada n° 109; porém o Tribunal não se pronunciou sobre esta questão e não poderia ter deixado de se pronunciar sobre a mesma, pelo que é nula a sentença recorrida.

Não tem razão quanto à invocada nulidade.

O Tribunal não deixou de se pronunciar sobre uma questão submetida à sua apreciação; o que se passou foi diferente: o Tribunal não ordenou uma diligência que havia sido requerida pela parte ao abrigo do art.º 535° do CPC. Por esta via, o que poderia ser invocado era erro de julgamento; improcede, assim, a arguida nulidade.

2.1. 2 Invoca, ainda, o recorrente:

A sentença decidiu a questão da ilegalidade do edifício preexistente sem especificar os fundamentos de facto e de direito em que se alicerçou para chegar a tal conclusão, pelo que é nula.

Tudo aponta no sentido de que o recorrente terá pretendido arguir a nulidade prevista no art.º 668°, n° 1, alínea b), do CPC

Também aqui carece de razão.

O dever de fundamentação restringe-se, neste caso, à decisão sobre o pedido de anulação do acto objecto do recurso contencioso; a matéria relativa à legalidade ou ilegalidade do edifício prende-se com a própria fundamentação da decisão; por esta via, o que o recorrente poderia invocar seria a insuficiência da fundamentação, só que esta não é geradora de nulidade, pois só a falta absoluta de motivação determina a nulidade da sentença, de harmonia com orientação firme da nossa jurisprudência sobre a matéria.

2. 1.3 Refere a alegação:

Invocou o recorrente que o acto recorrido violava o art.º 58°, nºs 3 e 4, do DL n° 445/91, de 20.11, conjugado com o art.º 100° do CPA; porém a sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões e deveria tê-lo feito, sendo, assim, nula.

Contrariamente ao alegado, a sentença pronunciou-se sobre esta matéria, a fls 234 verso e 235, onde, citando arestos deste STA, pondera o seguinte:

"… pode dizer-se que o tribunal pode formular um juízo de prognose póstuma que leve a concluir que no quadro factual e legal em que foi prolatada a decisão tomada através do acto impugnado, a mesma era a única legalmente possível, pelo que se impõe a conclusão no sentido de que a audiência prévia não tinha a possibilidade de influenciar a decisão tomada, levando, assim, a considerar-se que a consequência anulatória por falta da aludida formalidade deixa de fazer sentido, degradando-se em irregularidade irrelevante".

Improcede, deste modo, também esta arguição de nulidade.

2.1. 4 Vem invocado na alegação:

Ao ordenar a "demolição imediata das obras sem licença" e ao proceder à sua execução imediata o Presidente recorrido violou o art.º 20°, nºs 1 e 5, da CRP; a sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões; deveria tê-lo feito; é, assim, nula.

Este é um vício que já não respeita ao próprio acto, situando-se já no âmbito da sua execução.

Ora, a sentença pronuncia-se a fls 235 sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade das operações materiais de execução, concluindo pela sua não ocorrência.

Improcede, assim, também, esta arguição de nulidade.

2.1. 5 No tocante a arguição de nulidades, refere, ainda, o recorrente na sua alegação:

O 1º acto recorrido encontra-se ferido de vício de forma por falta de fundamentação, bem como do vício de violação de lei – art.ºs 100°, n° 1, e 103°, n° 2, alíneas a) e b), e art.º 124°, n° 1, alínea a), do CPA; porém a sentença não se pronunciou sobre estas questões e deveria tê-lo feito; é, assim, nula.

A sentença pronunciou-se sobre o vício de forma por preterição de audiência prévia do interessado, como acima se fez menção.

Sobre o vício de falta de fundamentação igualmente se pronunciou, a fls 232 verso, 233 e 233 verso, tendo concluído pela sua improcedência.

Nesta medida, não ocorre qualquer nulidade por omissão de pronúncia, no tocante a esta parte.

2.1. 6 Por último alega, ainda, o recorrente, relativamente a arguição de nulidades:

Quer os recorridos, quer os soldados da GNR, que deram cobertura policial aos trabalhos de demolição, actuaram:

- Sem mandado judicial que lhes permitisse entrar na propriedade privada do recorrente;

- Sem mandado judicial que lhes permitisse exercer coacção directa sobre o recorrente e familiares;

- Sem autorização especial ou habilitação legal que os autorizasse e habilitasse a agir da forma acima descrita;

- As operações materiais de execução da demolição são, assim, ilegais e inconstitucionais, por violação do art.º 34°, nºs 1 a 3 da CRP; porém, a sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões e deveria tê-lo feito; é, assim, nula.

Como já foi referido neste parecer, a sentença pronunciou-se a fls 235 sobre a invocada ilegalidade e inconstitucionalidade das operações materiais de execução, tendo decidido pela sua improcedência.

Não ocorre, assim, esta arguição de nulidade.

2. 2 Passemos, agora, a debruçar-nos sobre os alegados erros de julgamento, começando por analisar se deveria ter sido julgado procedente o vício de falta de fundamentação, tal como pretende o recorrente.

No tocante aos fundamentos, refere o despacho recorrido, a dado passo:

"… de acordo com as diversas informações dos Serviços, as obras efectuadas não são susceptíveis de legalização e atendendo ao facto de não ter sido feita qualquer prova da preexistência de um barracão que, mesmo a ser feita, também nunca seria susceptível de legalização… "

Estamos perante uma fundamentação por remissão, a que alude o art.º 125°, n° 1, do CPA, e, nos termos do qual, a fundamentação pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

Conforme ponderou o acórdão do Pleno da Secção de 99.03.18, no processo n° 34687, o art.º 125º, n° 1, do CPA, ao preceituar que a fundamentação dos actos administrativos pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, não exige uma declaração formal expressa, mas uma declaração inequívoca que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do acto.

No mesmo sentido já se havia pronunciado o acórdão do Pleno de 98.11.10, no processo n° 32702.

A identificação dos fundamentos, assim feita, deverá satisfazer as exigências de suficiência, clareza e congruência da fundamentação, permitindo ao destinatário do acto apreender o conteúdo e sentido da vontade administrativa, tal como é requerido pelo art.º 268°, n° 3, da CRP, e, pelos art.ºs 124° e 125°, do CPA.

Salvo melhor opinião, parece-nos que tal não ocorre no presente caso.

Como alega o recorrente, o despacho limitou-se, apenas, a fazer referências "às diversas informações dos serviços", ficando-se sem saber quais são as informações e de que serviços emanaram.

Esta falta de precisão não deixa de ter consequências a nível da identificação dos fundamentos do acto, pois se considerarmos as informações que, no processo instrutor, se pronunciaram no sentido da não legalização das obras, facilmente se conclui que não existe entre elas total coincidência.

Assim, bastará comparar a informação de fls 40 com a informação de fls 68, do processo instrutor, para se extrair essa conclusão.

Na informação de fls 40 apontam-se as seguintes razões da não legalização das obras:

- O terreno objecto da implantação da construção em causa situa-se em área de RAN - Reserva Agrícola Nacional, não podendo por isso (mesmo que o requerente tivesse pedido à CRRA - Comissão Regional de Reserva Agrícola da Beira Litoral a utilização deste solo) ser utilizado este edifício ou o anteriormente existente no terreno como armazém, comércio ou escritório;

- Não se encontra garantido o afastamento mínimo ao eixo do IC1, situando-se o imóvel na faixa non aedificandi definida no PDM (nº 2 do art.º 13°).

Enquanto que na informação de fls 68 se diz o seguinte, a esse propósito:

Tendo em consideração as informações técnicas constantes do processo e os condicionantes urbanísticos que impendem sobre o local da obra, pode aferir-se que esta não será legalizável, não só por estar inserida em área de RAN e em corredor de protecção a vias previstas (IC1), mas também eventualmente pelos motivos constantes do art.º 63° n° 1 d) do DL 445/91 (sublinhado nosso),

Há, nesta informação, um acréscimo dos motivos da não legalização das obras, sendo que, além disso, as razões aditadas são apontados de forma ambígua, dada a utilização do advérbio "eventualmente".

Acresce, ainda, dizer que não são indicados os motivos por que se entendeu, no despacho recorrido, que não seria legalizável o referido barracão. Parece-nos, pelo que se acaba de expor, não ser possível apreender as razões precisas que determinaram a decisão administrativa em causa, pelo que nos parece que a sentença errou, nesta parte.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e anulando-se o acto contenciosamente impugnado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. O recorrente é proprietário de um prédio rústico no qual se encontrava edificado um barracão com logradouro, no sítio de ..., freguesia de Marinha das Ondas;

2. Nesse barracão pretendia o recorrente instalar um armazém para exposição e venda de móveis e sofás;

3. Na sequência de uma queixa do recorrido ..., os serviços de fiscalização da Câmara recorrida elaboraram um auto de notícia onde relataram que o recorrente "sem ser possuidor da respectiva licença... procedia a obras de beneficiação num armazém sito no lugar de ..." as quais constavam de rebocos, pinturas, colocação de platibanda metálica em redor de todo o edifício, substituição das caixilharias.

4. Em 12.06.02 os Serviços Técnicos da Câmara informaram que a construção se localiza, "face ao PDM em vigor, em zona de RAN" e "segundo consta do processo, nomeadamente da Junta de Freguesia e dos Serviços de fiscalização, o barracão já existia antes da construção da variante à EN 109 ".

5. Em face disso o Presidente da Câmara ordenou o embargo e "ou o particular desmonta de imediato a construção ou segue-se a ordem de demolição".

6. Em 29.06.00 os Serviços Técnicos da Câmara exararam a seguinte informação: "até à

presente data o requerente não promoveu qualquer acto no sentido de legalizar a sua construção " e o "terreno situa-se em RAN, não podendo por isso ser utilizado este edifício ou o anteriormente existente no terreno como armazém, comércio ou escritório".

7. Em consequência foi, em 29.06.00, proferido despacho pelo Vice-Presidente da Câmara a ordenar o encerramento do armazém por falta de licença de utilização;

8. E foi ordenada a notificação do recorrente para se pronunciar quanto à demolição do armazém, construído sem licença municipal e que não tendo esta lugar, seria tomada posse administrativa do terreno respectivo;

9. Em 21.09.00, considerando que o recorrente efectuara obras sem licença, considerando que fora já ordenado o embargo e a demolição da construção, considerando que não obstante a demolição não tivera lugar, o Presidente da Câmara ordenou "a demolição imediata das obras efectuada sem licença ";

10. E em 25.09.00, o Vice-Presidente da Câmara determinou que fosse tomada posse administrativa do terreno no qual se situa a obra a demolir;

11. O imóvel no qual tiveram lugar as obras não licenciadas, foi demolido; 12. O referido barracão foi construído antes da construção da via rápida (IC1).

3. A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso, interposto de despacho do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz, que ordenou a demolição de obras efectuadas sem licença em terreno pertencente ao recorrente.

Este alega que a sentença é nula, por falta de pronúncia sobre diversas questões que havia suscitado, e que julgou erradamente, ao decidir pela inexistência dos vícios que imputou ao despacho impugnado.

3.1. Vejamos, antes mais, da arguição de nulidade, deduzida contra a sentença. Pois que, a proceder, prejudicaria o conhecimento das demais questões suscitadas na alegação do recorrente.

3.1.1. Defende o recorrente que a sentença incorreu em nulidade, por não se ter pronunciado sobre a questão de saber qual a data de construção da estrada nacional nº 109.

Mas, sem razão.

Nos termos do art. 668, do CPCivil, «1. É nula a sentença: … c) Quando o juiz deixe de pronunciar-se, sobre questões que devesse apreciar …».

No caso sujeito, como refere, aliás, o próprio recorrente, a questão a decidir, a que respeita aquela data de construção da referida estrada nacional nº 109, era a de saber se eram ou não passíveis de legalização o barracão – que o recorrente diz ser de construção anterior aquela estrada nacional – e as obras posteriormente nele executadas e cuja demolição foi ordenada pelo despacho impugnado.

Ora, a sentença não deixou de apreciar essa questão, concluindo que, como naquele despacho, ser inviável a pretendida legalização, baseada na anterior existência do referenciado barracão, uma vez que este «desapareceu completamente, por incorporação na nova construção, com uma volumetria notoriamente superior ao inicial, …» (fls. 232, dos autos).

3.1.2. Alega, ainda, o recorrente que a sentença não especificou os fundamentos de facto e de direito em que se baseou para concluir que não era passível de legalização o edifício (barracão) pré-existente às obras mandadas demolir. Com o que parece querer imputar à sentença recorrida a nulidade prevista no citado artº. 668, nº 1, al. b), nos termos da qual será nula a sentença «quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão».

Todavia, como é entendimento firme da jurisprudência, esta nulidade só ocorre quando haja falta absoluta de fundamentos da decisão afirmada na sentença. O que, claramente, não ocorre no caso em apreço. Tanto mais que a arguição deduzida pelo recorrente se reporta à própria fundamentação da sentença recorrida, na parte em que nela se decidiu sobre a questão da possibilidade de legalização do barracão e das obras nele posteriormente efectuadas.

Improcede, assim, esta arguição de nulidade.

3.1.3. Segundo pretende o recorrente, faltaria também pronúncia da sentença sobre a alegada violação do respectivo direito de audiência, bem como do dever de fundamentação do acto impugnado.

Uma vez mais, porém, sem razão.

No respectivo ponto I-C, a sentença apreciou da existência do invocado vício de forma, por falta de fundamentação, tendo concluído pela improcedência da correspondente alegação do recorrente (fls. 232v. a 233v., dos autos).

Do mesmo modo, a sentença apreciou e decidiu a questão da alegada existência de vício de forma, por preterição da audiência do interessado recorrente, concluindo que tal falta de audiência carece, no caso, de alcance invalidante do acto impugnado, por via da aplicação do princípio do aproveitamento acto administrativo. Pois que, considerou a sentença, «também aqui, face ao quadro factual e aos normativos pertinentes sendo a decisão tomada, a única possível, independentemente da argumentação que viesse a ser utilizada pelo recorrente em sede de audiência prévia, deve considerar-se que se operou a degradação em não essencial, da formalidade cuja essencialidade conduziria, em regra, à anulação do acto» (fl. 235, dos autos).

3.1.4. Outro dos fundamentos de nulidade da sentença, invocado pelo recorrente, ligar-se-ia, segundo alega, com a falta de pronúncia sobre a questão da violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, em que teria incorrido o acto impugnado, por nele se ter determinado «a demolição imediata das obras sem licença», sem que desse tempo ao recorrente de recorrer ao tribunal».

Porém, não tendo sido suscitada, designadamente pelo recorrente, nem sendo de conhecimento oficioso, tal questão não tinha que ser apreciada na sentença. A qual, por isso, não padece da nulidade que, a propósito, lhe imputa o recorrente.

3.1.5. Por último, alega o recorrente que a sentença não se pronunciou sobre a questão relativa à pretendida ilegalidade e inconstitucionalidade das operações materiais da execução do acto impugnado.

Certo é, todavia, que a sentença conheceu, expressamente, dessa questão, tendo concluído pela respectiva improcedência (vd. fl. 235, dos autos).

Pelo que improcede também a arguição que, a este propósito, arguiu o recorrente.

4. Passemos, agora, à apreciação da alegação do recorrente, no que se refere aos invocados erros de julgamento.

Nessa alegação, começa o recorrente por impugnar a sentença na parte em que nela se decidiu pela inexistência de vício de forma, por falta de fundamentação do acto contenciosamente impugnado.

Para assim decidir, considerou a sentença que «o acto recorrido não pode deixar de julgar-se devidamente fundamentado, porquanto os ‘considerandos’ nele expressos, referindo-se às diversas informações dos Serviços, aos factos subjacentes e às normas legais, ao abrigo dos quais é praticado, concretiza os respectivos fundamentos».

Contra este entendimento da sentença, sustenta o recorrente que, constando do processo administrativo as mais diversas informações técnicas e jurídicas, o acto impugnado não permite identificar quais as informações a que se refere nem conhecer quais os fundamentos de facto e de direito nos quais, em concreto, se motivou.

Assim, conclui o recorrente, a sentença recorrida, ao decidir pela inexistência do apontado vício de falta de fundamentação, julgou erradamente, violando o art. 124, nº 1, al. a) do CPA.

Vejamos se é ou não procedente esta alegação.

Antes de mais, importa ter presente o teor integral do despacho contenciosamente impugnado, que é o seguinte (fl. 107, do processo instrutor apenso):

DESPACHO Nº 41/2000

Considerando que no lugar de ... – IC1 – Marinha das Ondas, em terreno propriedade de A... foram executadas obras sem licença respeitantes a um armazém;

Considerando que, de acordo com as diversas informações dos Serviços, as obras efectuadas não são susceptíveis de legalização e atendendo ao facto de não ter sido feita qualquer prova da preexistência de um barracão que, mesmo a ser feita, também nunca seria susceptível de legalização;

Considerando que, em cumprimento do meu despacho de 12 de Junho de 2000, foi ordenado o embargo da construção bem como a sua demolição;

Considerando que, até à presente data, a construção não foi demolida;

DETERMINO, no uso da competência que me confere o art.º 68º nº 2 al. d) e nos termos do art.º 141º e 142º do CPA, a revogação do despacho proferido pelo Vereador Eng.º ... a 16 de Agosto de 2000, e no uso da competência conferida pelo art.º 68º, nº 2 al. m) do D.L. 169/99, de 18/09, ordeno a demolição imediata das obras efectuadas sem licença.

Figueira da Foz, 21 de Setembro de 2000.

O Presidente da Câmara

(ass.)

(Dr.)

É patente que, por afectar direitos e interesses legalmente protegidos do interessado recorrente, o acto em causa tinha que ser fundamentado [art. 124, nº 1, al. a) CPA].

Quanto aos «Requisitos da fundamentação», estabelece o art. 125, do CPA, que «A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em uma declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão, neste caso, parte integrante do acto» (nº 1). Sendo que «Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto» (nº 2).

No caso sujeito, não constam do próprio acto os concretos fundamentos, de facto e de direito, que conduziram à decisão nele tomada. Pois que, como se viu, se limita à consideração, meramente conclusiva, da impossibilidade de legalização do barracão e das obras nele efectuadas, invocando, nesse sentido, «as diversas informações dos Serviços». Sem indicar, no entanto, quais dessas informações para as quais pretende remeter.

Nestas circunstâncias, e diversamente do que entendeu a sentença recorrida, não deve o acto impugnado julgar-se como devidamente fundamentado.

Com efeito, a possibilidade, consagrada no citado art. 125, nº 1, de a fundamentação poder consistir em uma declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, sendo compatível com a ausência de declaração formal expressa, exige uma declaração inequívoca, que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do acto (ac. do TPleno, de 13.3.99-Rº 34687). É que a lei, ao permitir uma fundamentação desse tipo (per relationem), só a permitiu sem prejuízo da clareza, congruência e suficiência do mesmo passo legalmente exigida.

Assim, só uma fundamentação que, não sendo explicitada no próprio acto, seja, ao menos, expressa através de inequívoca concordância com anterior informação, parecer ou proposta, que concretamente individualize, é que habilitará capazmente o tribunal a controlar a legalidade do acto, quer na vertente da suficiência da fundamentação, quer na perspectiva da sua conformação à realidade dos factos e à estatuição legal aplicável.

De notar que, neste sentido, a revisão constitucional resultante da Lei Constitucional nº 1/97, de 20.9, acrescentou à exigência de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos a imposição de que essa fundamentação seja «acessível» (nº 3 do art. 268).

Face a esta garantia de acessibilidade da fundamentação, agora constitucionalmente consagrada, de forma expressa, não poderá fazer-se recair sobre o interessado o ónus de procurar descobrir, dentre os diversos documentos que compõem o processo administrativo, qual o que o autor do acto terá pretendido acolher como fundamentação da sua decisão.

No caso sujeito, acresce que, como bem salienta a Exma. Magistrada do Ministério Público, não existe total coincidência entre as informações que, no processo administrativo, se pronunciaram no sentido da não legalização das obras em causa.

É o que se conclui do confronto das informações, de 29.6.00 e de 18.7.00, constantes, respectivamente de fl. 40 e fls. 66 a 69, do processo administrativo.

Com efeito, a primeira dessas informações aponta as seguintes razões para a não legalização das obras:

…

2- O terreno objecto da implantação da construção em causa situa-se na área de RAN – Reserva Agrícola Nacional, não podendo por isso (mesmo que o requerente tivesse pedido à CRRA – Comissão Regional da Reserva Agrícola da Beira Litoral a utilização deste solo) ser utilizado este edifício ou o anteriormente existente no terreno como armazém, comércio ou escritório.

3- Não se encontra garantido o afastamento mínimo ao eixo do IC1, situando-se o imóvel na faixa non aedificandi definida no P.D.M. (nº 2 do artº 13º)

…

Já a informação de 18.7.00 afirma, a esse mesmo propósito, o seguinte:

…

Tendo em consideração as informações técnicas constantes do processo e os condicionantes que impendem sobre o local da obra, pode aferir-se que esta não será legalizável, não só por estar inserida em área de RAN e em corredor de protecção a vias previstas (IC1), mas também eventualmente pelos motivos constantes do art. 33º/1-d) do DL 445/91 (sublinhado nosso).

Como se vê, nesta última informação, relativamente à de 29.6.00, são indicados, como possíveis («eventualmente»), diferentes motivos para a não legalização das referenciadas obras.

Ao que acresce, ainda, como também nota a Exma. Magistrada do Ministério Público, no seu parecer, que não são indicados motivos pelos quais se veio a entender, no despacho impugnado, que não era possível a legalização do referenciado barracão.

Em suma: o acto impugnado contenciosamente impugnado não indica os concretos motivos, de facto e de direito, da decisão nele contida, não sendo possível, também, conhecer esses motivos, por via da remissão feita nesse mesmo acto para as informações dos serviços.

Assim, é de concluir, contra o que decidiu a sentença, que o acto impugnado padece de vício de forma, por falta de fundamentação, sendo, por isso, anulável. Pelo que procede, nessa medida, a alegação do recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões nela suscitadas.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, e em julgar procedente o recurso contencioso, anulando o impugnado acto do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz.

Sem custas, por isenção da entidade recorrida.

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2007. - Adérito Santos (relator) – Jorge de Sousa – Edmundo Moscoso.