0635/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Demonstrado que as funções exercidas por um trabalhador e outros eram da mesma duração e intensidade (quantidade de trabalho), da mesma dificuldade, penosidade ou perigosidade (natureza), e exigiam os mesmos conhecimentos, prática e capacidade (qualidade do trabalho);

II- Demonstrado que um certo subsídio de função foi, em determinado momento, integrado na remuneração base desses outros trabalhadores, mas não na daquele, sem qualquer fundamento diferenciador, deve considerar-se violado o princípio constitucional de que a trabalho igual salário igual.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A… vem interpor recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19-02-09, que, concedendo provimento ao recurso jurisdicional interposto pela ora Recorrida – B…, SA -, da decisão do TAC de Lisboa, revogou aquela decisão do TAC e julgou improcedente a acção administrativa comum em que peticionava a condenação da B… e da Caixa Geral de Aposentações a indemnizá-lo pelas quantias em que ficou prejudicado desde a data da criação de denominado subsídio de “front Office” até à data da decisão.

1.2. O recorrente concluiu nas suas alegações:

«1- A Base Instrutória consiste no seguinte:

"1) Os funcionários mencionados na alínea K) dos factos assentes exerciam as funções inerentes à de uma tesouraria central/com especial relevância para o envio de moeda estrangeira para todas as agências da B…? 2. À data em que o subsídio foi extinto os funcionários mencionados em 1. viram o subsídio integrado na sua remuneração? (facto a provar por documento)/ 3. A 31.12.2000/ os funcionários C….,D…/ E…/ F… e G…, auferiam pelos níveis salariais 7, 6, 8,7, e 6, respectivamente, e o autor, pelo nível 10? (a provar por documento); 4. À data em que o subsídio foi extinto, verificou-se que vários funcionários que o vinham recebendo, não o viram integrado na sua remuneração base, por ter sido verificado que deixaram de existir os pressupostos que conduziram à sua atribuição? 5. Só nas agências existiam funcionários a exercer funções de operadores de front Office?”.

2- A Recorrida não apresentou reclamações da base instrutória, sendo que de acordo com o princípio do dispositivo o juiz encontra-se vinculado ao quadro processual desenhado pelas partes e no caso em crise, não foi carreado para os autos nem consta da matéria dada por assente nem da B.I. o que consta do douto Acórdão em crise, designadamente "3. procedimentos particulares - natureza jurídica do requerimento – artºs 54° e 74° CPA.

4. Irretroactividade dos efeitos do acto administrativo; caso resolvido;

Mostra-se, assim, consolidado na ordem jurídica o efeito de caso resolvido relativamente à deliberação da ora Recorrente configurada na OS 7/2001 de extinção da continuidade de pagamento do subsídio de front-office no tocante a todos os empregados da B... que à data de Março/2001 não tivessem a sua situação de exercício de funções de tesoureiro de front-office reconhecida e, consequentemente, não recebessem o respectivo complemento remuneratório.

Consequentemente, no domínio substantivo assiste razão à ora Recorrente, isto é, à data Março/2001, aquando da constituição do efeito favorável determinado na OS 7/2001 de integração na remuneração de base do valor do extinto subsídio de front-office, o Recorrido não exercia funções de tesoureiro de front-office, nem recebia o respectivo subsídio, não tendo, assim direito a ver integrado na remuneração de base o respectivo quantum monetário nem a tê-lo incorporado no cálculo da respectiva pensão de aposentação.”

3- Ora, nem Recorrente nem Recorrida puseram em causa "a natureza jurídica do requerimento".

4- Em momento algum se reconhece a existência de uma categoria profissional no seio da Recorrida designada por "tesoureiro de front-office", ao invés ficou provado que não existiam tesoureiros a exercer funções de front-office, pelo que neste particular o douto Acórdão merece censura, até por violação do principio do dispositivo;

5- Não existem, como diz expressamente o douto Acórdão em crise, e "... que é exemplo o subsídio de front-office aos tesoureiros de balcão, ora trazido a recurso ..”” ou " ... Subsídio de tesoureiro de front-office é o subsídio de tesoureiro balconista ... o antónimo de front-office é o back-office”.

6- O douto Acórdão padece de erro de julgamento ao afirmar que o recorrente e antes recorrido defendeu que exerceu a categoria de " ... tesoureiro de front-office", ora, nem o Recorrente nem a aqui Recorrida utilizaram essa designação para a categoria profissional do Recorrente quer dos seus colegas, bem como também não utilizaram a designação como categoria de “tesoureiro de back-office”;

7- O Recorrente sempre exerceu as funções de tesoureiro tal como os seus colegas (alínea K) dos factos dados como assentes " ... Ré B… pagou o subsídio de "front trabalhadores da tesouraria central C…, D…, F…, E…, G…, que não exerciam funções de operadores de front Office (facto. Admitido por acordo)");

Daqui se retira que se os referidos trabalhadores, que desempenhavam exactamente as mesmas funções, no mesmo local e tendo a mesma ou idêntica antiguidade tinham direito ao dito subsídio, e posteriormente à integração na sua remuneração base, então também o Recorrido está nas mesmas condições semelhantes / Análogas/ Parecidas para dele beneficiar.

8- Andou mal o Acórdão em crise, existindo erro de julgamento, porquanto o mesmo não admite rectificação, uma vez que respeita ao apuramento dos factos da causa e à aplicação do direito a esses factos, sendo que foi admitido por acordo que os trabalhadores que constam da alínea K) nunca exerceram funções de front-office, pese embora recebessem tal subsídio ao invés do Recorrente que detinha a mesma categoria profissional e tal como os seus colegas era tesoureiro na tesouraria central, sendo que na Recorrida não existiam as categorias ou até as funções de "tesoureiro de front-office" e de "tesoureiro de back-office", consubstanciando erro de julgamento.

9- O Recorrente trabalhou por conta sob a autoridade e direcção da Recorrida desde 1 de Agosto de 1975 exercendo a categoria profissional de Tesoureiro desde essa data na Tesouraria, até à data em que passou à situação de reforma.

10- O Recorrente foi admitido na B…em 1/8/1975, sendo que tal admissão ocorreu no domínio da anterior Lei Orgânica da Caixa (aprovada pelo referido Dec. Lei n.º 48 953), e não tendo optado pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, até à data da sua reforma esteve vinculado por um contrato de provimento à Recorrente.

11- Em 1993 [1983], a Recorrente criou um subsídio de função, que vulgarmente se apelida de “front Office” - Ordem de Serviço n.º 8789, de 02/08/93 [02/08/83].

12- Sucede no entanto que a Recorrida e nunca pagou ao Recorrente tal subsídio de função.

13- No entanto, e discricionariamente a Recorrida pagou aos colegas do Recorrente, C…; D…; F…; E… e G…, todos trabalhadores da Tesouraria Central, em iguais circunstâncias, - quanto às funções exercidas, identidade em quantidade, natureza e qualidade -, na verdade todos exerciam funções inerentes às de uma Tesouraria Central, nunca exerceram funções de balcão, (ao invés do afirmado no douto Acórdão) mas os colegas do Recorrente sempre receberam o subsídio em causa.

14- Ora, tal configura uma flagrante violação do Princípio da Igualdade e do Princípio de que para trabalho igual salário igual - arts. 13° e 59°/1 da CRP (que goza de eficácia imediata mesmo nas relações entre particulares).

15- Violações essas que se vieram a acentuar de forma ainda mais evidente com a OS, PE70, n.º 7/2001 de 22/03/2001, onde o subsídio de "front office" foi extinto e integrado na remuneração base, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior.

16- No entanto, e relativamente ao Recorrente, nada foi integrado na sua remuneração base, ficando assim prejudicado em termos de vencimento e em termos de reforma.

17- Pois que, para efeitos do cálculo da pensão de reforma releva desde logo a sua remuneração.

18- A Recorrida violou o nº 1 do artº 59° da CRP, que se lhe aplica nas suas relações laborais, estando obrigada à observância dos princípios gerais e das normas que acolhem preceitos constitucionais, entre os quais o nº 1 do artº 5° do CPA.

19- O aludido "subsídio" não funcionava já como um verdadeiro subsídio com vista a compensar por algo mais que a prestação laboral, mas sim retribuir efectivamente o trabalho desenvolvido - razão aliás pela qual a OS n.º 7/2001 o integrou na remuneração base.

20- O princípio da igualdade, que se encontra vertido na máxima "para trabalho igual, salário igual", encontra referência no Ac. do TC nº 410/99, proferido no recurso nº 199/98 e fazendo apelo ao Ac. do TC nº 313/89 que diz:

"Uma justa retribuição do trabalho é, no fundo, o que os princípios enunciados no preceito transcrito (o então art° 60°, nº 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa) visam assegurar: a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho/ deve garantir uma existência condigna/ e o trabalho igual - igual em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual.”.

21- A Recorrida procedeu a uma verdadeira discriminação sem qualquer suporte justificativo e em prejuízo do Recorrido, como ficou provado na douta sentença do tribunal a quo.

22- No caso em crise todos exerciam funções inerentes às de uma Tesouraria Central, não resultando dos autos que estas fossem em identidade em quantidade, natureza e qualidade diferentes das dos seus colegas, pelo que a douta sentença não merece qualquer reparo devendo ser mantida na íntegra, existindo erro de julgamento do douto Acórdão ao distinguir "tesoureiros de front-office" e " tesoureiros de back-office", categorias que nunca existiram na Recorrida, nem funções, se eventualmente adoptássemos o critério da categoria/função.

Nestes termos e nos mais de direito, requer-se a V.Exas. se dignem admitir o presente Recurso e a apreciá-lo, revogando o Acórdão recorrido e substituindo-o por outro que mantenha a douta sentença do tribunal a quo.

A título subsidiário e caso se entenda não existir erro de julgamento, desde já se requer a V.Exas. se dignem ordenar a ampliação da matéria de facto pelo Tribunal a quo nos termos e para os efeitos dos artºs 729°/3 e 730° do CPC, aplicáveis ex vi artº 140°/1 do CPTA.»

1.3. A B… contra-alegou, concluindo:

«1. O ora Recorrente veio, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 150º do CPTA, interpor recurso de revista do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

2. O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, previsto no supra citado artigo, é um recurso de carácter verdadeiramente excepcional, sendo apenas de admitir em casos muito restritos, como expressamente consta do n. 1 do mencionado artigo 150° do CPTA.

3. Aliás, veja-se a título de exemplo, o douto Ac. do S.T.A de 15.10.2008 (Proc. 817/08), ou o douto Ac. do S.T.A de 27.02.2008 (Rec. 145/08), publicados in www.dgsi.pt. que decidiram no sentido de só se justificar a admissão de um recurso de revista em matérias de maior importância, como o sejam a aplicação de uma pena expulsiva (o que não é ocaso), sob pena de generalização do recurso de revista, e sua consequente banalização.

4. Ao contrário do sustentado pelo ora Recorrente, não constitui facto notório que, a questão em crise, seja de relevância jurídica e social, na medida em que apenas tem relevância individual. Como refere a própria Recorrente nas suas alegações de recurso, "trata-se da reforma e subsistência na velhice de um funcionário da Recorrida bem como o tratamento desigual deste por parte da Recorrida ... ", ora as questões invocadas pelo Recorrente (e objecto do presente recurso) não são de cariz social, ou de interesse para a sociedade, ou de interesse para a colectividade, mas tão somente são questões de cariz e interesse claramente individual.

5. Mais refere o Recorrente que "o Acórdão recorrido invoca para fundamentar a sua decisão um fundamento novo, que não é apenas novo neste contexto deste processo, mas também tanto quanto julga o recorrente é também novo no quadro mais amplo das diversas decisões já proferidas pelos nossos tribunais administrativos, incluindo o Supremo Tribunal Administrativo”, e que por esse motivo também, deveria ser admitido o recurso de revista.

6. O alegado "fundamento novo" não é novo no âmbito dos presentes autos, como também não é novo o referido fundamento, no quadro mais amplo das diversas decisões já proferidas pelos nossos tribunais administrativos, incluindo o Supremo Tribunal Administrativo, sendo que, ao contrário do que o Recorrente alega - o douto Acórdão recorrido não fundamentou a sua decisão num fundamento "novo", mas sim num fundamento anteriormente invocado pela ora Recorrida, mais precisamente, aquando do recurso do despacho de fls. 175 dos presentes autos. E mais se diga que, aquela fundamentação de “caso resolvido” mostra-se consolidado, pensado e decidido na mesma jurisprudência o efeito de "caso resolvido" ou "caso decidido". (Nesse sentido vide, entre muitos outros, o Ac. do STA de 16/11/1993, disponível in www.dgsi.pt. com o número de proc. 032545, o Acórdão do TCAS de 13/09/2006, disponível in www.dgsi.pt. com o número de proc. 06945/03, o Acórdão do TCAS de 01/06/2006, disponível in www.dgsi.pt. com o número de proc. 06100/03, ou mesmo o Acórdão do TCAS de 13/10/2005, disponível in www.dgsi.pt, com o número de proc. 07464/03).

7. No caso sub-judice não se verificam os apontados pressupostos, não devendo, por isso, admitir-se o presente recurso de revista, por falta de fundamento legal, sob pena de violação do disposto no art° 150°, nº 1 do CPTA.

8. Quanto à questão de fundo, o Recorrente não tem qualquer razão. O douto acórdão recorrido fez uma correcta e cuidadosa aplicação do direito aos factos que ficaram provados, considerando que o Recorrente não exercia as funções de front-office, pelo que não tinha direito ao subsídio constante da Ordem de Serviço n.º 7/2001.

9. Pretende o A., com a presente acção, que seja reconhecido o direito a receber o subsídio de "front Office" desde a data da criação deste, até ao momento em que passou à situação de aposentado, com as consequências referentes à progressão na carreira, no respectivo escalão, na remuneração que o A. recebeu, bem como no cálculo da pensão de reforma que entretanto começou a receber.

10. Contudo - e conforme douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, ora recorrido - o A. não tem o direito a receber qualquer quantia referente ao subsídio de função ou subsídio de "front Office" e em consequência nenhum direito tem a receber as quantias que vem pedir na presente acção.

11. O pagamento da referida remuneração só era devido aos empregados que desempenhassem as suas funções como operadores de "front-office", e dado o grau de maior responsabilidade que lhes era exigido, só estando a Recorrida obrigada a pagar a referida remuneração aos operadores de "front- Office", que exercessem efectivamente as funções de "front-office", não estando naturalmente impedida de pagar um subsídio de função, subsídio de desempenho ou subsídio de "front" a outros trabalhadores que não exercessem as funções de "front-office", como mera liberalidade.

Acresce que,

12. Dos factos dados como provados pela douta sentença proferida em sede de 1ª instância (alíneas A) a U)), não resulta, que o Autor, por um lado, e os cinco colegas identificados na alínea K) dos factos provados, por outro lado, prestassem serviço em igualdade, em termos de quantidade, natureza e qualidade, resultando, isso sim, dos factos dados como provados nas alíneas L), R) e S), que as condições em que o Autor se encontrava eram diferentes das condições em que se encontravam os restantes cinco colegas.

13. A douta sentença proferida em sede de 1ª instância - salvo o devido respeito - incorreu numa contradição insanável de raciocínio, uma vez que, o único facto utilizado para definir a igualdade de qualidade do serviço prestado entre o Autor e os demais cinco colegas, foi a avaliação reportada a 2002 (e só a este ano). - (Facto L).

14. Contudo, a douta sentença proferida em sede de 1ª instância, serve-se exactamente daquela mesma avaliação do ano 2002, para afinal, decidir que também existiu igualdade na qualidade do serviço prestado entre o Autor e os outros cinco colegas reportada a todos os anos anteriores, quando é certo que, quanto aos anos anteriores a 2002, nas alíneas A) a U) nada ficou provado. Repete-se, nas alíneas A) a U), nada consta. Apesar disso, a douta sentença proferida em sede de 1ª instância entendeu que existiu violação do princípio trabalho igual salário igual, e entendeu condenar a ora Recorrida a pagar ao Autor o referido subsídio desde a data em que foi criado (!).

15- Quanto à igualdade de trabalho em termos de "quantidade", a douta sentença proferida em sede de 1ª instância - salvo o devido respeito - incorreu novamente numa contradição insanável de raciocínio, uma vez que, dos factos provados nas alíneas A) a U), não consta qualquer facto que prove que a quantidade entre o trabalho prestado pelo Autor, por um lado, e a quantidade do trabalho prestado pelos referidos cinco colegas, por outro lado, fosse igual.

16. Os referidos colegas do Autor não tinham o mesmo nível salarial do Autor, pelo que, desde logo estavam em situação desigual (Vide pontos R) e S) dos factos considerados como provados).

17. É pacífica a jurisprudência dos nossos Tribunais a doutrina de que o princípio constitucional de que a trabalho igual corresponde salário igual, postula a existência de trabalho igual, no tocante à sua natureza, quantidade e qualidade (cf., o Ac. S.T.J., de 23.11.94, in Col. Jurisp., S.T.J., Ano II, Tomo II, pág. 292).

18. Assim, da matéria de facto que ficou dada como provada na douta sentença proferida em sede de 1ª instância, resulta que inexiste igualdade de situações, entre o ora Recorrente e os cinco funcionários identificados na douta sentença, sendo certo que, tratando-se de situações em que o trabalho é prestado de forma desigual, atendendo às diferenças que ficaram provadas pela douta sentença proferida em sede de 1ª instância (que comprovam a desigualdade de situações) - atendendo primeiramente a que o Autor não comprovou, como lhe competia, que as situações fossem iguais -, e tratando-se de situações desiguais, não pode haver - desde logo - violação do princípio de que a trabalho igual salário igual - porquanto nos presentes autos ficou efectivamente provado - pelas diferenças existentes e que acima se identificaram - que o trabalho não era prestado igualmente entre o Recorrente e os outros cinco colegas.

19. A douta Sentença proferida em sede de 1ª instância, ao decidir como decidiu, violou o disposto, designadamente, nas alíneas b) e c), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil, nos art.º 13.º e na alínea a) do n.º 1, do art.º 59° da Constituição da República Portuguesa e o disposto nas Ordens de Serviço n.º 8789, de 02.08.1983, n.º 1/91, de 07.01.1991, n.º 7/90, Cód. PE 70, de 15 de Fevereiro e n.º 7/2001, de 22.03.2001.

Sem prejuízo do acima exposto, e a título subsidiário,

20. Dispõe o art. 684º-A nº 1 do CPC, que "No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o Tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação", acrescentando o n.º 2 que, "pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a titulo subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este solicitadas" .

(sublinhado e realce nosso)

21. Assim, a título subsidiário, e prevenindo a hipótese de procedência do recurso interposto pelo Recorrente - o que não se concede - , vem a ora Recorrida requerer a ampliação do objecto do recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com o disposto no art.° 684.º-A, n.º 2 do CPC, arguindo a nulidade do Acórdão recorrido por o mesmo não ter tomado conhecimento de questões que devia ter apreciado, mais concretamente, por não se ter pronunciado, por um lado, sobre parte do recurso do despacho de fls. 175 dos autos e, por outro lado, sobre as invocadas nulidades da sentença proferida em 1ª instância, nulidades essas invocadas pela ora Recorrida, em sede de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.

22. Ao não se ter pronunciado, por um lado sobre parte do recurso do despacho de fls. 175., e por outro lado, sobre as nulidades invocadas, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul é nulo (nulidade esta que se invoca apenas subsidiariamente de harmonia com o disposto no citado art.º 684-A, nº 2 do CPC), de harmonia com o disposto no art.º 668º n.º al. d), 1ª parte do Código de Processo Civil, nulidade que se invoca e se requer a apreciação, a título subsidiário.

23. Assim, no recurso interposto para o Tribunal Central Administrativo Sul, invocou o ora recorrido (e então recorrente) as seguintes questões (que o douto Acórdão recorrido, não conheceu), nomeadamente, a relativa ao douto despacho de fls. 175, que considerou que o meio processual utilizado pelo ora Recorrente era o meio próprio para intentar a acção.

24. Ora, os pedidos formulados pelo Recorrente contra as Rés B... e Caixa Geral de Aposentações, referem-se a direitos reconhecidos ou a reconhecer por meio de acto administrativo, e sendo assim, o meio processual adequado sempre seria a acção administrativa especial e não a comum.

25. Ao decidir como decidiu, violou o douto despacho judicial o disposto nos artºs 28°, nº 1, alínea a), da LPTA (em vigor à data em que, por meio da OS n.º 7/2001, se extinguiu o subsídio de “front Office” e em vigor à data em que o Autor se aposentou - 31.12.2002) e art. 46° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Não obstante o acima exposto,

26. A ora Recorrida invoca e invocou a nulidade da douta sentença proferida em sede de 1ª instância, de harmonia com o disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art. 140° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), uma vez que a mesma não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Porquanto – ao decidir que o subsídio de "Front Office" deve ser pago ao Autor, "desde a data em que foi criado", visto ter sido violado, alegadamente, o princípio da igualdade por parte do ora Recorrido – da matéria de facto dada como provada na douta sentença, afinal, nem sequer consta, em nenhuma das alíneas A) a U), quais as datas em que, em concreto, cada um dos identificados colegas do Autor começaram a receber o mencionado subsídio de "Front Oftice", facto este que impede necessariamente e desde logo que a douta sentença proferida em 1ª instância conclua e decida condenar a ora Recorrida a pagar o referido subsídio desde a data em que o subsidio de "front Office" foi criado.

27. Deve assim a douta sentença proferida em sede de 1ª instância ser julgada nula, com base no fundamento acima invocado.

28. A ora Recorrida invoca e invocou igualmente a nulidade da sentença proferida em sede de 1ª instância de harmonia com o disposto na alínea c), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art. 140° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por - no entendimento da Recorrida - os fundamentos estarem em oposição com a decisão, uma vez que ao dar como provada a fundamentação de facto constante das alíneas L), R) e S), jamais a douta sentença proferida em sede de 1ª instância poderia ter decidido que ", .. entre o Autor e os funcionários identificados em K), dos factos assentes, se verifica, quanto às funções exercidas, identidade em quantidade. natureza e qualidade" e que" " ... Ao ter procedido ao tratamento desigual de situações em tudo idênticas sem ter justificado materialmente esse tratamento, a Ré violou o princípio constitucional da igualdade ... "(Sublinhado e realce nosso).

29. A ora Recorrida invoca e invocou igualmente, em sede de recurso de sentença de 1ª instância, a nulidade da sentença de harmonia com o disposto na alínea c), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art. 140º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por – no entendimento da Recorrida – os fundamentos estarem em oposição com a decisão, uma vez que ao dar como facto provado que, "No ano de 2002 o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do E… que teve notação superior ... " (vide facto L) dos factos considerados como provados), jamais a douta sentença proferida em sede de 1ª instância, poderia ter decidido que existiu tratamento desigual,

30. Quando é certo que na douta sentença apenas se dá como provada a avaliação do ano 2002 (só este ano!), facto este que jamais poderia ter suportado a decisão de condenar a Ré, em virtude do referido tratamento desigual, quando apenas se faz constar que no ano de 2002, a avaliação do Autor foi igual à de quatro outros colegas, sendo que o E… teve avaliação superior.:

31. Então e nos outros anos, a qualidade foi igual? Desconhece-se. E a quantidade? Desconhece-se. Mas apesar de se desconhecer (não contando dos fundamentos de facto), quer a "qualidade do trabalhos nos anos anteriores" e apesar de se desconhecer a "quantidade do trabalho nos anos todos", o Tribunal de 1ª instância entendeu (sem contudo dar como provado quaisquer factos em que assentaria um "tratamento desigual") condenar a ora Recorrida, decidindo que o Autor tem "direito a ver reconstituída a sua carreira e ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o montante remuneratório que recebeu e o que teria recebido se lhe tivesse sido determinado o pagamento do referido subsídio .. desde a data em que foi criado." E que " .. _Ao ter procedido ao tratamento desigual de situações em tudo idênticas sem ter justificado materialmente esse tratamento, a Ré violou o princípio constitucional da igualdade ... "

32. A douta Sentença proferida em sede de 1ª instância, ao decidir como decidiu, violou o disposto, designadamente, nas alíneas b) e c), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil, nos art. 13° e na alínea a) do n.º 1, do art. 59° da Constituição da República Portuguesa e o disposto nas Ordens de Serviço n.º 8789, de 02.08.1983, n.º 1/91, de 07.01.1991, n.º 7/90, Cód. PE 70, de 15 de Fevereiro e n.º 7/2001, de 22.03.2001.

32. Na hipótese de procedência do recurso interposto pelo Autor – o que não se concede –, vem a ora Recorrida requerer, a título subsidiário, a ampliação do objecto do recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com o disposto no art. 684.º-A, n.º 2 do CPC, arguindo a nulidade do Acórdão recorrido por o mesmo não ter tomado conhecimento de questões que devia ter apreciado, mais concretamente, por não se ter pronunciado sobre parte do recurso do despacho de fls. 175 dos autos, e sobre as invocadas nulidades da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e de Círculo de Lisboa, nulidades essas invocadas pelo ora Recorrido, em sede de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.

33. No caso de ampliação do objecto de recurso, a titulo subsidiário, invoca-se a violação, por parte do douto Acórdão proferido pelo TCAS, designadamente, do disposto, nas alíneas b) e c), do n.º 1, do art. 668°, do Código do Processo Civil, nos art. 13° e na alínea a) do n.º 1, do art. 59° da Constituição da República Portuguesa o disposto nas Ordens de Serviço H.O 8789, de 02.08.1983, n.º 1/91, de 07.01.1991, n° 7/90, Cód. PE 70, de 15 de Fevereiro e n° 7/2001, de 22.03.2001, art°s 28°, n.º 1, alínea a), da LPTA (em vigor à data em que, por meio da OS n.º 7/2001, se extinguiu o subsídio de “front Office” e em vigor à data em que o Autor se aposentou - 31.12.2002), art. 46° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, artigo 684.º-A, n.º 2 do CPC e artigo 668º nº1 al. d), 1ª parte do Código de Processo Civil.

Termos em que:

- Não se deverá admitir o recurso de revista apresentado pelo Autor, por não se verificarem os pressupostos constantes do artigo 150°, n.º 1 do CPTA;

- Caso seja admitido o recurso de revista, deverá o mesmo improceder, confirmando-se o entendimento do douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, devendo a Recorrida ser absolvida de todos os pedidos.

- A título subsidiário, em caso de ser revogado o douto Acórdão recorrido, então deverá ser considerado procedente o pedido de ampliação do objecto do recurso, de harmonia com o disposto no art. 684°-A, nº 2 do CPC, nos termos acima alegados, proferindo-se douto Acórdão que decida pela nulidade do Acórdão recorrido por o mesmo não ter tomado conhecimento de questões que devia ter apreciado, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 668º nº 1 al. d), 1ª parte do Código de Processo Civil, devendo em consequência, ser julgado impróprio o meio processual, ou, caso não o seja, deverá a douta sentença proferida em 1ª instância ser declarada nula, nos termos alegados, e a ora Recorrida ser absolvida de todos os pedidos».

1.4. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 906-911).

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Em sede de matéria de facto, o acórdão recorrido considerou:

«A. O Autor trabalhou por conta e sob a direcção da Ré B… desde 01.08.1975, com a categoria de tesoureiro desde Março de 1980, na Tesouraria Central até ao dia 30.12.2002 (facto admitido por acordo);

B. Durante o período compreendido entre 17.03.1980 e 30.12.2002 o autor exerceu as mesmas funções (facto admitido por acordo);

C. As funções exercidas pelo Autor correspondiam às inerentes à de uma tesouraria central, com especial relevância para o envio de moeda estrangeira para todas as agências da B… (facto admitido por acordo),

D. O Autor foi aposentado a 31.12.2002 (facto admitido por acordo e doc. de fls. 20);

E. À relação laboral entre o A e a 1ª Ré aplicam-se as disposições constantes no ACTV do Sector bancário publicado no BTE, 42, 1-Série, de 15.11.1994 (acordo);

F. A 18.12.2003 a Ré foi notificada judicialmente da pretensão do Autor de reclamação de todos os créditos resultantes do contrato de trabalho referido em A) (fls. 21-30);

G. Aquando da transformação da B… numa sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, o Autor não optou pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho (facto admitido por acordo e doc. de fls. 39);

H. Em 1983, através da ordem de serviço nº 8798 de 02 de Agosto, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi criado, pela Ré B…, o denominado subsídio de "front office" (facto admitido por acordo e fls. 95);

I. As condições de atribuição do subsídio de front office foram objecto de alteração/actualização através da OS 1/91, que se transcreve:

“O funcionamento dos Balcões da B… no quadro concorrencial com que se confrontara, tem de apoiar-se, hoje, numa diversidade de funções-chave, caracterizadas por exigências cada vez mais complexas, sendo imperioso que os respectivos empregados se sintam estimulados a prestar à clientela um atendimento de qualidade.

Tem vindo a B… a instituir alguns incentivos ligados ao bom desempenho dos seus empregados, com o objectivo de compensar o maior esforço e empenhamento postos na sua valorização sócio-profissional e na melhoria da imagem externa da Instituição.

No seguimento da política remuneratória que tem vindo a ser estabelecida, considerou o Conselho oportuno definir um conjunto de medidas relativamente aos empregados que, a nível das dependências, assumem funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes.

Nestes termos, por Despacho de 03/01/1991, o Conselho de Administração resolveu o seguinte:

1. Alterar o nível mínimo de classificação dos Subchefes Administrativos de Agência e dos Chefes de Sub-Agência do 8 para o 9,

2. Manter a compensação remuneratória prevista na Ordem de Serviço nº 8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5.

3. Criar um subsídio de função, correspondente a 10% da respectiva retribuição de base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8, enquanto desempenharem essas funções.

4. Atribuir, sob proposta fundamentada da respectiva gerência, um subsídio de função de 10% da retribuição de base aos caixa-tele dos níveis 9 e 10.

5. Alterar o ponto 2 da Ordem de Serviço nº 7/90, Cód. PE.70, de 5 de Fevereiro, introduzindo um novo escalão de 10% no elenco os subsídios de desempenho e disponibilidade, o qual será atribuído aos empregados não abrangidos pelos números anteriores que exerçam funções de natureza comercial específica.” - (fls.71);

J. A Ré Caixa B… nunca pagou o subsídio mencionado na alínea antecedente ao Autor (facto admitido por acordo);

K. A Ré B… pagou o subsídio de "front-office" aos trabalhadores da Tesouraria Central, C…D…, F…, E…, G…, que não exerciam funções de operadores de "front office" (facto admitido por acordo);

L. No ano de 2002 o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do E…, que teve notação superior (facto admitido por acordo);

M. O subsídio mencionado em H) veio a ser extinto nos termos da OS 7/2001 de 22.03, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e onde pode ler-se, no ponto 4.1 “Em relação aos empregados que recebem este subsídio, proceder à respectiva integração na Remuneração Base, desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior”.

N. O subsídio de "front office" não foi integrado na remuneração do Autor (facto admitido por acordo);

O. À data em que o Autor foi aposentado, a Ré B…, pagava-lhe a retribuição base, as diuturnidades, subsídio de almoço, subsídio de falhas (facto admitido por acordo);

P. Para o cálculo da pensão de reforma do Autor foi considerada a remuneração base e as diuturnidades (fls. 16 do processo administrativo);

Q. Os funcionários mencionados na alínea K) dos factos assentes exerciam as funções inerentes às de uma tesouraria central;

R. Os funcionários mencionados em 1 passaram a auferir os seus vencimentos pelos níveis 09, 08, 08, 09 e 07, respectivamente, desde Janeiro de 2001 (fls. 248-252);

S. A 31.12.2000, os funcionários C…, D…, E…, F… e G… auferiam pelos níveis salariais 7, 6, 8, 7 e 6, respectivamente, e o Autor, pelo nível 10 (fls. 248-252);

T. A data em que o subsídio foi extinto, verificou-se que vários funcionários que o vinham recebendo, não o viram integrado na sua remuneração base, por ter sido verificado que deixaram de existir os pressupostos que conduziram à sua atribuição:

U. Só nas agências existiam funcionários a exercer funções de operadores de front Office».

Registe-se um erro material em “R)”, que vem já da sentença. Onde está: “Os funcionários mencionados em 1”, deve estar, “Os funcionários mencionados em k”. (resulta da resposta ao quesito 2 da base instrutória – fls. 220 e 483).

2.2.1. Para a melhor ilustração do problema substancial em discussão no processo, socorrer-nos-emos da parte inicial da fundamentação de direito da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (fls. 589):

«A questão a decidir nos presentes autos é a de saber se a Ré B…, ao não ter pago ao Autor o subsídio de "front Office", criado em 1983 e mencionado na alínea H) dos factos assentes, violou o princípio constitucional da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual e, em caso afirmativo, se assiste ao Autor o direito a ver reconstituída a carreira respectiva, com o abono das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que deveria ter recebido até à data em que se aposentou e a ver reflectida essa diferença no montante da pensão de aposentação que lhe foi fixada.

No caso dos autos, temos que foi determinado, em 1983, que os funcionários que desempenhassem funções como operadores de "front Office", passassem a ser remunerados nos termos referidos na ordem de serviço nº 8798 de 2 de Agosto de 1983 (alínea H) dos factos assentes).

Através da Ordem de Serviço nº 1/91 foi determinado manter a compensação remuneratória prevista na ordem de serviço nº 8798 para os caixas-tele dos níveis 4 e 5, criar um subsídio de função correspondente a 10% da respectiva remuneração base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8 enquanto desempenharem essas funções e atribuir, sob proposta fundamentada da respectiva gerência, um subsídio de função de 10% da remuneração base aos caixas-tele dos níveis 9 e 10 (alínea I) dos factos assentes).

Considerando que não se mostra controvertido que as funções de operador de "front Office" eram as que eram desempenhadas pelos funcionários que, nas agências, trabalhavam no balcão, atendendo o público (alínea U) dos factos assentes), é pacífico que o determinado nas ordens de serviço mencionadas não abrangia as funções exercidas pelo Autor que, nos termos da matéria das alíneas A), B) e C) dos factos assentes, foram, desde 1980, exercidas na Tesouraria Central, com a categoria de tesoureiro.

Contudo, resulta também da matéria assente - alínea K) - que a Ré B... pagou o referido subsídio de "front Office" aos trabalhadores aí identificados que, exercendo funções na tesouraria central, com o Autor, não exerciam as descritas funções de "front Office" (alínea Q) dos factos assentes).

Mais. Resulta da matéria das alíneas R) e S) dos factos assentes que esses funcionários viram o subsídio integrado na remuneração base após a extinção do mesmo, através da OS nº 7/2001 (que produziu efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2001) - alínea M) dos factos assentes.

Importa, então, verificar se a Ré B…, ao ter atribuído aos funcionários identificados em K) dos factos assentes o subsídio de "front Office", integrando-o depois na remuneração base respectiva, sem que o tenha feito ao Autor, violou os princípios constitucionais da igualdade e de que, a trabalho igual corresponde trabalho igual».

Ora, de acordo com a sentença, verificava-se violação do princípio constitucional da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual, pelo que condenou as rés nos termos solicitados pelo Autor, ora recorrente.

2.2.2. Essa sentença foi revogada pelo Acórdão do Tribunal Central, presentemente sob recurso.

O fundamento nuclear do Acórdão residiu em que se havia formado caso decidido sobre a deliberação configurada na OS 7/2001 (identificada em ‘M’ da matéria de facto) por o autor não a ter impugnado:

“Pelo que vem dito, a data de Março/2001, emissão da OS 7/2001, constitui o marco temporal do efeito extintivo da continuidade do pagamento do subsídio e, simultaneamente o marco até ao qual se há-de reportar o reconhecimento da situação jurídica de tesoureiro de front-office, dada a já referida irretroactividade de eficácia dos actos, incluso do efeito favorável da reintegração na remuneração de base do subsídio de front-office pago.

O que significa que ainda que tivesse sido apresentado pelo ora Recorrido nesse mês de Março/2001 o requerimento peticionando a aplicação das OS nºs. 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 - em ordem a poder beneficiar do reconhecimento da categoria funcional de tesoureiro de front-office reportada a data anterior è emissão da OS 7/2001 em Março desse ano, para beneficiar do efeito constitutivo favorável da incorporação do respectivo subsídio na remuneração-base - e tivessem decorrido os 90 dias estatuídos no artº 109º nº 2 CPA para a formação do acto silente (prazo contado em dias úteis, artº 72º nº 1 b) CPA), seguindo-se o prazo de 1 ano estatuído no artº 29º nºs 1 d) e 2 LPTA (prazo contínuo), ainda na vigência do regime adjectivo da LPTA operou a caducidade do direito de acção em ordem a definir na sua esfera jurídica o exercício de funções necessário à percepção do subsídio de front office definido pelas Ordens de Serviço nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 - dado que o CPTA entrou em vigor em 01.JAN.2004 – cfr. artº 7º da Lei 15/2002 de 22.02, alterada e republicada pela Lei 4-A/2003 de 19.02.

Mostra-se, assim, consolidado na ordem jurídica o efeito de caso resolvido relativamente à deliberação da ora Recorrente configurada na OS 7/2001 de extinção da continuidade de pagamento do subsídio de front-office no tocante a todos os empregados da B… que à data de Março/2001 não tivessem a sua situação de exercício de funções de tesoureiro de front-office reconhecida e, consequentemente, não recebessem o respectivo complemento remuneratório.

Consequentemente, no domínio substantivo assiste razão à ora Recorrente, isto é, à data Março/2001, aquando da constituição do efeito favorável determinado na OS 7/2001 de integração na remuneração de base do valor do extinto subsídio de front-office, o Recorrido não exercia funções de tesoureiro de front-office, nem recebia o respectivo subsídio, não tendo, assim direito a ver integrado na remuneração de base o respectivo quantum monetário nem a tê-lo incorporado no cálculo da respectiva pensão de aposentação” (fls. 760).

O recorrente sustenta que o problema do caso resolvido não havia sido “ carreado para os autos nem consta da matéria dada por assente nem da B.I.” (conclusão 2).

Não se trata, no entanto, de qualquer questão nova.

Ela fora colocada, além do mais, no recurso da B… do despacho de fls. 175, conforme, por exemplo, as conclusões 3 e 4 das respectivas alegações (fls. 660), matéria à qual, aliás, respondeu em contra-alegações (fls. 680).

Mas assiste razão ao recorrente quando assinala que o acórdão padece de erro de julgamento. Na verdade, ele recorrente não utilizou, não defendeu nem defende no processo que lhe seja reconhecida a categoria profissional de tesoureiro de “front-office”.

Assim, a base de que o aresto partiu não é adequada, pois o que o recorrente assacou, no principal, foi a violação do princípio da igualdade, não foi a violação da OS por directamente lhe ser aplicável.

E não fornecem os autos qualquer elemento sobre a data em que o recorrente tomou conhecimento dessa alegada violação do princípio da igualdade, isto é, do pagamento do subsídio aos colegas em confronto com os quais se considera discriminado. Não pode, assim, fundar-se o “caso decidido” na data do conhecimento da OS, pois não é contra ela que reage o recorrente.

2.2.3. O recorrente volta a sustentar que houve violação do princípio da igualdade, pelo que haverá que manter a sentença do TAC.

Impor-se-á, assim, retornar à sentença.

Antes, porém, há que atender ao pedido de ampliação do objecto do recurso, formulado pela recorrida B…, a título subsidiário, no qual é suscitada a nulidade do acórdão recorrido por várias razões, uma das quais vem expressa nas seguintes conclusões:

“23. Assim, no recurso interposto para o Tribunal Central Administrativo Sul, invocou o ora recorrido (e então recorrente) as seguintes questões (que o douto Acórdão recorrido, não conheceu), nomeadamente, a relativa ao douto despacho de fls. 175, que considerou que o meio processual utilizado pelo ora Recorrente era o meio próprio para intentar a acção.

24. Ora, os pedidos formulados pelo Recorrente contra as Rés B… e Caixa Geral de Aposentações, referem-se a direitos reconhecidos ou a reconhecer por meio de acto administrativo, e sendo assim, o meio processual adequado sempre seria a acção administrativa especial e não a comum”.

Ora, não podendo manter-se o Acórdão recorrido, visto o já declarado erro de julgamento, o prosseguimento da análise de fundo supõe que se entende adequado o meio processual utilizado. É que só poderá vir, agora, a julgar-se de mérito se se concluir no sentido da adequação do meio processual.

Assim, deve conhecer-se já daquele vício imputado ao Acórdão.

2.2.4. Na verdade, o Acórdão não tratou da questão da impropriedade do meio processual que a B… suscitara, como recorrente, nas respectivas alegações, em que concluiu:

“5. Os pedidos formulados pelo Recorrido contra as rés B… e Caixa Geral de Aposentações, referem-se a direitos reconhecidos ou a reconhecer por meio de acto administrativo, e, sendo assim, o meio processual adequado sempre seria a acção administrativa especial e não a comum.

6. A pretensão do Recorrido emergiria – nunca concedendo – de omissão ilegal de acto administrativo, o que seria fundamento da acção administrativa especial prevista nos artºs 46 e seguintes do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

7. Sendo o meio utilizado pelo autor um meio impróprio, deve a presente acção ser julgada improcedente e as Rés absolvidas da instância” (fls. 660).

O despacho sobre que incidiu aquela alegação é o despacho de fls. 175, do seguinte teor:

“No que respeita à questão da inadequação do meio processual utilizado, atento o pedido formulado pelo Autor, que se reconduz ao reconhecimento de condições ou qualidades, à condenação na adopção de condutas, a acção comum afigura-se, em face da disciplina do artigo 37.º do CPTA o meio próprio. Assim, julga-se improcedente a questão suscitada”.

A conformação da acção, no essencial, vem ilustrada na síntese realizada na sentença, de que demos conta em 2.2.1.

Verifica-se que não está em causa a impugnação de nenhum acto administrativo, nem a condenação à prática de acto administrativo devido (artigo 46.º, n.º 1, e n.º 2, a), CPTA), nem a declaração de ilegalidade de normas ou da não emissão de normas (artigo 46.º, n.º 1 e n.º 2, c) e d), CPTA).

O que o autor pretende é que lhe seja reconhecido o preenchimento das qualidades e condições que permitiram determinado tratamento a colegas de trabalho nas suas exactas condições. Verificado esse preenchimento, e declarada a violação do princípio da igualdade, pretende a condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento dos seus direitos.

Ora, dispõe o artigo 37.º, n.º 1, do CPTA que “Seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial”.

Por isso, desde “que se reconheça que o cidadão deve dispor, no âmbito da jurisdição administrativa, de um meio processual adequado para fazer valer os seus direitos ou interesses legítimos, esse mecanismo processual há-de ser a acção administrativa comum quando não se trate de qualquer pretensão para que a lei preveja especificamente uma tramitação própria” (Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina 2005, nota 2 ao artigo 37.º).

A acção administrativa comum afigura-se, assim, o meio adequado, devendo manter-se o despacho de fls. 175.

2.2.5. Ainda a título subsidiário, a recorrida invocou a nulidade do Acórdão por não ter conhecido de nulidades da sentença que havia invocado.

Todas essas nulidades respeitavam ao mérito da decisão, pois invocava-se a não especificação dos fundamentos de facto e de direito e a oposição entre os fundamentos e a decisão.

Ora, o recorrente, ao sustentar a necessidade de se manter a sentença, vem, afinal, defender o ponto de vista inverso.

Pois que devemos apreciar o mérito da causa, não assume autonomia a questão da nulidade. As questões suscitadas serão tidas em consideração na medida do necessário para a apreciação do mérito da causa.

2.2.6. Dissemos que a sentença julgou verificar-se violação do princípio constitucional da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual, pelo que veio a condenar as rés nos termos solicitados pelo Autor, ora recorrente.

O suporte doutrinário e jurisprudencial apresentado pela sentença não foi atacado nem merece reparo.

Aqui, deixar-se-á apenas consignado um dos elementos jurisprudenciais que aduziu:

«A respeito da vertente laboral do princípio da igualdade, vertida na máxima "para trabalho igual, salário igual", referiu-se no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 410/99, proferido no recurso nº 199/98 e fazendo apelo ao decidido no Acórdão nº 313/89 daquele Tribunal Constitucional que

"Uma justa retribuição do trabalho é, no fundo, o que os princípios enunciados no preceito transcrito [o então artigo 60º, nº 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa] visam assegurar: a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho; deve garantir uma existência condigna; e a trabalho igual - igual em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual.

O princípio "para trabalho igual salário igual" não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito com mais ou menos habilitação e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm.

O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço."».

Vejamos se a matéria assente permite a conclusão a que chegou a sentença.

A ora recorrida B… defendeu no recurso para o TCA que essa conclusão estava errada; o ora recorrente contra-alegou em sentido inverso.

Agora, em posições processuais outra vez opostas, defende aquele, de novo, a manutenção da sentença, e a recorrida B… insiste na tese daquele erro.

A questão coloca-se no confronto entre o tratamento dado pela B… ao ora recorrente e o dado aos trabalhadores identificados em “k)” da matéria de facto.

Está assente, quanto ao autor:

«A. O Autor trabalhou por conta e sob a direcção da Ré B… desde 01.08.1975, com a categoria de tesoureiro desde Março de 1980, na Tesouraria Central até ao dia 30.12.2002 (facto admitido por acordo);

B. Durante o período compreendido entre 17.03.1980 e 30.12.2002 o autor exerceu as mesmas funções (facto admitido por acordo);

C. As funções exercidas pelo Autor correspondiam às inerentes à de uma tesouraria central, com especial relevância para o envio de moeda estrangeira para todas as agências da B… (facto admitido por acordo),

[…]

J. A Ré B… nunca pagou o subsídio mencionado na alínea antecedente ao Autor (facto admitido por acordo);

[…]

L. No ano de 2002 o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do E…, que teve notação superior (facto admitido por acordo)”.

Está assente quanto aos outros:

“K. A Ré B… pagou o subsídio de "front-office" aos trabalhadores da Tesouraria Central, C…, D…, F…, E…, G…, que não exerciam funções de operadores de "front office" (facto admitido por acordo);

[…]

Q. Os funcionários mencionados na alínea K) dos factos assentes exerciam as funções inerentes às de uma tesouraria central;

R. Os funcionários mencionados em K. passaram a auferir os seus vencimentos pelos níveis 09, 08, 08, 09 e 07, respectivamente, desde Janeiro de 2001 (fls. 248-252)”.

E ainda quanto ao autor e aos outros:

“S. A 31.12.2000, os funcionários C…, D…, E…, F… e G… auferiam pelos níveis salariais 7, 6, 8, 7 e 6, respectivamente, e o Autor, pelo nível 10 (fls. 248-252)”.

Impõe-se, portanto, saber se perante estes dados, que são os que podem ser considerados por este Tribunal (artigo 150º, n.º 3, do CPTA), se deve concluir que entre o autor e os trabalhadores em confronto se verificava identidade de trabalho em quantidade, natureza e qualidade.

2.2.7. Temos que tanto as funções do autor como as dos outros trabalhadores identificados correspondiam às inerentes à de uma tesouraria central.

Ora, sem outra distinção, deve concluir-se que supunham a mesma duração e intensidade (quantidade de trabalho), a mesma dificuldade, penosidade ou perigosidade (natureza) exigiam os mesmos conhecimentos, prática e capacidade (qualidade do trabalho).

O elemento específico do trabalho do autor, a “especial relevância para o envio de moeda estrangeira”, não foge do quadro central de funções exercidas, e poder-se-ia traduzir num mais, não num menos;

A diferença de nível salarial, a 31.12.2000, não colide com a detectada igualdade de funções, apenas poderia reforçar alguma diferença em favor do autor, pois que auferindo por um nível mais elevado, o nível 10, fará supor maior qualidade e responsabilidade;

A avaliação em 2002 é indiferente para o caso, pois o que está em discussão é o pagamento do suplemento antes dessa data e a sua integração na remuneração base também antes dessa data - desde Janeiro de 2001 -, sem qualquer reporte a avaliações obtidas.

Afinal, ao contrário do que sustenta a B…, os dados existentes (e não estando já aqui em causa as regras de ónus de prova) são de molde a impor a conclusão de que o autor e os trabalhadores identificados exerciam trabalho igual, que também para os efeitos constitucionais não supõe a igualdade absoluta mas supõe que é um trabalho “em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade” (na expressão do artigo 23.º, n.º 1, d), do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, expressão que aqui se utiliza como meramente explicativa).

2.2.8. Diz, porém, a recorrida:

“O pagamento da referida remuneração só era devido aos empregados que desempenhassem as suas funções como operadores de "front-office", e dado o grau de maior responsabilidade que lhes era exigido, só estando a Recorrida obrigada a pagar a referida remuneração aos operadores de "front-office", que exercessem efectivamente as funções de "front-office", não estando naturalmente impedida de pagar um subsídio de função, subsídio de desempenho ou subsídio de "front" a outros trabalhadores que não exercessem as funções de "front-office", como mera liberalidade” (conclusão 11).

Volte-se a recordar que não há discussão no que respeita à obrigação de pagamento em face das normas internas que criaram o subsídio de função em causa. Essa questão foi bem ponderada na sentença e não se revela discordância das partes; não está controvertido que o autor e os trabalhadores que ele identificou não eram abrangidos, directamente, pelo subsídio no quadro das ordens de serviço.

O problema está no pagamento desse subsídio a outros trabalhadores entre os quais aos que vêm identificados na acção.

A B… considera que não estava impedida de pagar o subsídio a outros trabalhadores, como mera liberalidade.

A qualificação do subsídio como mera liberalidade convoca, desde logo, o problema jurídico consistente em saber se o conceito constitucional de retribuição inserto no artigo 59.º, n.º 1, a), da Lei fundamental deve ser entendido em sentido restrito, ou se nele se integram todas as prestações incluídas no conceito mais amplo de remuneração (sobre a distinção, e as exigências do direito comunitário, por ex., Maria do Rosário Palma Ramalho, “Direito do Estudos de Direito do Trabalho”, Almedina, Volume I, págs. 256-259; mais recentemente, “Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais”, Almedina, 2ª edição, 2008, págs. 572-580; agora, no artigo 24.º, n.º 2, c), do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, expressamente, a “retribuição e outras prestações patrimoniais”).

Tratar-se-á o problema se vier a ser necessário para a economia do presente julgamento. A referência que se deixa já feita é, no entanto, útil, na medida em que é indiscutível que no conceito constitucional de retribuição se integra a remuneração base dos trabalhadores.

Ora, aquela alegada mera liberalidade passou a integrar a remuneração base, com a OS 7/2001 de 22.03, que produziu efeitos desde 1.1.2001 (cfr., M) da matéria de facto).

Deixou, assim, de poder ser caracterizada como mera liberalidade e, em qualquer caso, o respectivo montante integrou, desde então, matéria de retribuição em sentido estrito.

Ora, não existe a possibilidade de, sem critério justificativo, pagar a uns e não a outros.

Com certeza que o princípio de a trabalho igual salário igual não impede a individualização dos salários, “com base no mérito ou no rendimento, apurados mediante critérios e métodos objectivos explícitos” (António Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 14.ª edição, Almedina, pág. 476). Não comporta é a possibilidade de individualização, ainda que sob o rótulo de liberalidade, sem qualquer critério; se ela existisse, estava aberto o caminho para a violação do princípio constitucional de igualdade de retribuição em função da quantidade, natureza e qualidade.

2.2.9. Tenhamos, no entanto, em atenção que a sentença veio a condenar as RR nos termos pedidos. E o pedido englobava “indemnizar o A pelas quantias em que ficou prejudicado desde a data da criação do subsídio de “front-office” até à data da decisão”.

Ora, como sustenta a B…, não há suporte factual para essa condenação. Não há qualquer elemento de facto que localize o momento do pagamento do subsídio aos trabalhadores em referência ─ deve notar-se que não foi suscitada, designadamente pelo recorrente, a violação de qualquer regra processual na produção e fixação da prova.

Assim, não é possível estender a condenação a um momento em relação ao qual não vem demonstrada acção violadora do princípio da igualdade.

Afinal, o momento que está assente é o da integração do montante do subsídio na remuneração base dos trabalhadores. É desde então que se encontra demonstrado desrespeito do princípio da igualdade, genericamente consagrado no artigo 13.º e com expressão concretizada, no caso, no artigo 59.º, n.º 1, a), ambos da Constituição da República.

Assiste, assim, ao autor o direito à reconstituição da sua carreira e ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que teria recebido se aquele montante tivesse sido incorporado na sua remuneração base do mesmo modo que foi na remuneração base dos trabalhadores em referência, ou seja, desde 1.1.2001.

Assiste igualmente ao autor o direito de que lhe seja corrigido o montante da pensão de aposentação que lhe foi fixado, considerando a modificação inerente da remuneração base, com efeitos à data em que o Autor foi aposentado.

3. Pelo exposto, concede-se provimento ao presente recurso, revoga-se o acórdão recorrido e julga-se parcialmente procedente a acção, condenando-se a B…

a) Ao pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que teria recebido se o montante do subsídio de função tivesse sido incorporado na sua remuneração base do mesmo modo que foi na remuneração base dos trabalhadores identificados na acção, ou seja, desde 1.1.2001;

b) Reparar a progressão na carreira do A., reconhecendo-lhe o escalão correspondente em face da incorporação daquela remuneração;

E condenando-se a Caixa Geral de Aposentações ao pagamento dos diferenciais das prestações de reforma, resultante da diferente remuneração base que passará a servir de referência, bem como ao pagamento futuro da prestação de reforma em conformidade.

Absolvem-se as Rés do mais pedido.

Custas na proporção de 1/5 para o Autor, 1/5 para a Caixa Geral de Aposentações e 3/5 para B…

Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. – Alberto Augusto Oliveira(relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes - Jorge Manuel Lopes de Sousa.