Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
1- A sociedade A……, Ldª., com os sinais dos autos, vem recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra de 19 de Maio de 2011, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IVA referente ao exercício de 1996 e respectivos juros compensatórios no montante global de 4.177.896$00 (20.839.26 €).
Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
«1ª A deliberação da Comissão de Revisão constitui um acto tributário de fixação da matéria tributável, pelo que, ainda que esta se limite a manter um valor encontrado em acção de fiscalização, tal fixação constitui acto seu que deve ser fundamentado nos termos legais;
2ª Também nestes casos, a decisão administrativa não pode deixar de revelar expressa, formal, clara, congruente e suficientemente todo o processo de conhecimento ou de prognose dos factos que a administração entende subsumirem os pressupostos que estão descritos nos diversos preceitos para que a matéria tributável seja determinada indirectamente, referindo particularmente a “matéria-fáctica” que suporta o seu juízo, os seus critérios de aferição ou de valoração inferativa, os meios probatórios que possibilitaram o seu conhecimento fáctico, e, finalmente, também a valoração jurídica que, em coroação de todo esse acervo racional, levou a administração fiscal a decidir nos termos em que concretamente o fez
3ª Estando em causa um direito fundamental dos administrados e uma garantia jusfundamental do adequado cumprimento do direito a uma tutela jurisdicional efectiva, essa fundamentação não é susceptível de ser presumida em face do teor da conclusão/decisão do procedimento tomada pela Administração nem, tão-pouco, pode admitir-se que a mesma seja tout court uma fundamentação implícita;
4ª Admite-se que o discurso fundamentador possa ser efectuado “por remissão”, podendo consistir numa mera “declaração de concordância com os fundamentos de anteriores parecer, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária”;
5ª No entanto, essa declaração de concordância tem de ser clara e inequívoca, individualizando, em concreto, qual o discurso fundamentador ao qual se adere, como foi, de resto consagrado no Acórdão do STA de 2 de Maio de 1996 (R. 16237), onde se concluiu estar “inquinada de vício de forma por insuficiência de fundamentação que implica anulação, a referida deliberação da comissão distrital de revisão que para justificar o mencionado indeferimento se limita a louvar-se em todos os elementos existentes no processo de liquidação”.
6ª Seja como for, não só a exigência de uma fundamentação expressa posterga uma “apropriação implícita dos fundamentos anteriores”, como também será inapropriado aferir o cumprimento daquele dever através de uma interpretação subjectivista das declarações do autor do acto, feita exclusivamente através do conteúdo da decisão administrativa.
7ª Tem total acerto a jurisprudência dos nossos tribunais superiores que exigem que a acta deva ser sempre fundamentada ainda que por remissão expressa para o relatório de fiscalização.
8ª Ora, no presente caso concreto, relativamente aos valores respeitantes ao sector da peixaria, a acta da comissão de revisão apenas decide: “manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria”
9ª Ao considerar que a manutenção, pela Comissão, de valores anteriormente fixados, implica tout court, uma fundamentação por remissão para o relatório inspectivo, o Tribunal recorrido errou tendo como válida uma fundamentação por remissão sem que tenha existido remissão expressa para qualquer argumentação anterior, constante — ou não — do relatório da inspecção.
10ª De facto, é bem patente, no presente caso concreto, que não houve qualquer remissão explícita para fundamentos anteriores, maxime para o relatório da inspecção.
11ª Porquanto:
a) Não há qualquer explicação autónoma das razões de facto e de direito que justifiquem a decisão de “manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria”;
b) Nem há qualquer remissão formal e expressa para os fundamentos do relatório de inspecção e a sua aceitação em sede de decisão de Comissão,
c) Nem tão-pouco há, sequer, em toda a acta, a mínima referência a tal relatório;
d) Nem se diz, tão pouco, em lugar algum, “manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria, nos termos apurados no relatório de inspecção”.
12.ª Ora, o juízo recorrido, mais não faz do que “presumir” a existência de uma fundamentação que considera cumprida “por remissão”, a qual apenas poderá, pelas razões já motivadas, ter-se por implícita.
13 ª. Todavia, ainda que a fundamentação possa efectuar-se por remissão — a recorrente não o discute —, o facto é que essa remissão apenas existirá quando a administração expressamente assuma os fundamentos de um discurso pretérito para o qual, também expressamente, remeta, sustentando concordância com eles.
14ª Por esse motivo, não poderá admitir-se como válida uma fundamentação implícita, nem poderá admitir-se, a fortiori, que a fundamentação possa resultar de uma remissão também meramente implícita.
15ª Destarte, constituindo a deliberação da Comissão de Revisão um acto tributário de fixação da matéria tributável, ainda que esta se limite a manter um valor encontrado em acção de fiscalização, tal fixação constitui acto seu que deve ser fundamentado nos termos legais, não se cumprindo esse desiderato legal quando a deliberação apenas decide “manter os valores respeitantes ao sector da peixaria”, sem que fundamente as razões pelas quais o faz, não remetendo expressamente para o relatório de fiscalização nem tão pouco lhe fazendo qualquer referência.
16ª Nessa medida, a decisão recorrida, ao aceitar que a decisão administrativa se encontrava fundamentada por remissão, estriba-se num critério jurídico ilegal o qual admite que a fundamentação seja realizada por remissão meramente implícita — hoc sensu: em que não existe explicação autónoma das razões de facto e de direito que justifiquem a decisão de “manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria”; nem remissão formal e expressa para os fundamentos do relatório de inspecção e a sua aceitação em sede de decisão de Comissão, nem qualquer referência a tal relatório.
17ª Por outro lado, a referida acta não faz a mínima referencia aos pontos do relatório contestados na reclamação do contribuinte e sobre os quais era suposto que a Comissão tomasse posição.
18ª Entre esses pontos, desde logo, encontra-se a alegação de que “no sector da peixaria, pela desconsideração de quebras na ordem dos 20%, por se tratar exclusivamente da venda de peixe fresco e, ainda, tal actividade importar o transporte de pescado” (ponto 8.º dos factos dados como provados).
19ª Quanto a esta matéria, para além de não existir remissão expressa para o relatório da fiscalização, também não existe qualquer fundamentação que explique a manutenção dos valores fixados para o sector da peixaria em detrimento da argumentação expendida no pedido de revisão o qual, contrariamente ao decidido pelo tribunal, não se limitou “à explicação que dava para a existência do estado de coisas que precipitou e proporcionou o recurso aos métodos indiciários, nunca posto em causa (…).
20ª A acta é absolutamente omissa quanto ao facto de irrelevar e desconsiderar as quebras alegadas pela recorrente, não se pronunciando sequer sobre essa argumentação, nem explicando, como se arguiu, sobre os motivos da decisão que tomou.
21ª Donde se conclui por uma manifesta falta de fundamentação.
22.ª Sendo inconstitucional, por violação do disposto no artigo 268.°, n.º 3, da CRP, o critério normativo, inferido do artigo 81.° do CPT, quando interpretado no sentido de admitir uma fundamentação implícita do acto tributário de fixação da matéria tributável por métodos indirectos;
23.ª Tendo-se a referida norma por inconstitucional quando não exista explicação autónoma das razões de facto e de direito que justifiquem a decisão administrativa, nem exista remissão formal e expressa para os fundamentos do relatório de inspecção.»
2- Não foram apresentadas contra alegações.
3- O Exmº Procurador-Geral Adjunto reiterou o parecer da Exmª Magistrada do Ministério Público na primeira instância a fls. 100/101.
4- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
5- Em sede factual apurou-se na primeira instância a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão da causa:
1. A Impugnante, A……, Lda, enquadrada sob o CAE-28 120, desenvolvendo as actividades de fabrico de portas e janelas de metal e a de peixaria e charcutaria, foi objecto de uma acção inspectiva (ordem de serviço nº 23622, de 30 de Junho de 1998) sobre o seu exercício de 1996, após terem sido verificadas anomalias em visita rápida pouco antes levada a efeito pela Administração Tributária.
2. A Impugnante exerceu naquele ano a sua actividade de charcutaria e peixaria em estabelecimento no centro de …. e em venda ambulante, e a de serralharia num outro estabelecimento situado nos arrabaldes daquela vila.
3. No curso da acção inspectiva a Administração Tributária — na verificação da inexistência de quaisquer inventários respeitantes às existências iniciais, ou aos produtos e trabalhos em curso — detectou que, no âmbito da serralharia e no respeitante ao exercício de 1996, que a capacidade das instalações desse ramo não suportava um valor tão elevado como o que havia sido declarado a final, de produtos e trabalhos em curso, de 23.550.000$00 (com uma variação sensível em relação o valor inicial de 8.700.000$00), sendo por outra parte referido pela Impugnante, perante tal, que o valor real rondaria os 10.000.000$00/11.000.000$00.
4. No relatório de 20 de Julho de 1998 elaborado no termo da acção inspectiva, para esse exercício de 1996, a Administração Tributária, com base nos elementos de que dispôs, nomeadamente inventário de existências de mercadorias e matérias primas a 31 de Dezembro de 1996, 12 facturas da actividade de serralharia, cálculo de matéria-prima incorporada em cinco obras, obtido a partir das tabelas de preços dos fornecedores, e ainda dos apuros diários da peixaria/charcutaria sem discriminação da taxa de Imposto sobre o Valor Acrescentado, concluiu que a margem bruta sobre o custo da matéria prima era muito superior ao que estava vertido na contabilidade que, para além de outra documentação e da omissão de outra, se revelou não traduzir a realidade da empresa da sociedade Impugnante, desde logo as suas variações patrimoniais.
5. Assim, sob a inexistência de justificação da situação permanente de crédito de imposto, salvo nos meses de Janeiro e Dezembro, quando não haviam sido feitos grandes investimentos em existências, procedeu ao cálculo das margens brutas relativas dos dois ramos de actividade, atendendo às taxas de Imposto sobre o Valor Acrescentado aplicáveis e considerando a variação de existências declarada pouco significativa (inicial - 1.789.631$00; final - 1.591.865$00), em que as vendas de peixaria à taxa de 17% foram corrigidas era função das compras, aplicando uma margem bruta percentual igual à obtida para os bens taxados a 5%, ou seja 35,205%; já no âmbito das vendas de serralharia essa margem foi obtida desprezando a variação da produção e aplicando uma margem de 65% (obtida a partir da média ponderada das margens obtidas nas cinco obras analisadas, a que foi subtraída 10,29% para dar expressão a desperdícios) ao custo das existências consumidas.
6. De tanto resultou, para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado, uma correcção à base tributável de 22.840.494$00 [peixaria: correcção de 142.813$00; serralharia: correcção de 22.679.681$00], donde que o imposto a esse título em falta se cifrasse em 3.882.884$00.
7. Por despacho de 12 de Agosto de 1998 foi aprovada a tributação nos moldes e com os fundamentos propostos no relatório referido.
8. Notificada de tanto, a Impugnante suscitou o procedimento de revisão e 9 de Novembro seguinte, apontando as margens de lucro que o relatório apurara como superiores às realmente verificadas, no âmbito da serralharia, pela desconsideração de determinados custos, como transportes e montagem, bem como, no sector de peixaria, pela desconsideração de quebras na ordem dos 20%, por se tratar exclusivamente da venda de peixe fresco e, ainda, tal actividade importar o transporte do pescado.
9. No dia 14 de Dezembro de 1998 reuniria a comissão de revisão, composta pelos elementos que a Administração Tributária e a Impugnante indicaram e, após discussão, assentaram no seguinte acordo:
• manutenção da proposta de tributação, com recurso a métodos indiciários;
• manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria;
• redução nas correcções efectuadas às vendas, por via da diminuição acordada na margem de lucro bruta, presumivelmente obtida no sector da serralharia, para 58% do CEV, em vez dos 65% apurados pela fiscalização.
E, para esta alteração, a comissão indicou como motivação o alegado pelo vogal da Impugnante, acolhido pelo da Fazenda Pública:
a) o facto de a margem obtida no relatório ter sido calculada através de amostragem bastante restrita (cinco) dentre as obras executadas no exercício, composto por um universo bastante mais alargado;
b) e, por outra parte, em termos de valor essa amostragem expressar apenas 0,51% do volume de negócios da Impugnante no sector em causa, não sendo por isso representativa daquele universo.
10. O acordo, com as correcções por ele determinadas, foi homologado por despacho do Director Distrital de Finanças de 18 de Dezembro de 1998.
11. Com base no acordo e naquela sequência a Administração Tributária elaborou a 28 de Setembro de 1999 a liquidação adicional de Imposto sobre o Valor Acrescentado a que coube o n°991029918124908, relativa ao ano de 1996, portanto, a qual determinou uma dívida de imposto no montante de 3.337.847$00, com prazo de pagamento até 30 de Novembro de 1999.
12. Na mesma data e com prazos de pagamento terminando em simultâneo com o daquela liquidação adicional, a Administração Tributária elaboraria ainda as liquidações de juros compensatórios correspondentes, repartidos por cada um dos meses de 1996, de acordo com a calendarização das operações, resultante da fixação da matéria tributável: n°991029918123709, no montante de 46.308$00, relativa a Janeiro;
n°991629918123809, no montante de 37.446$00, relativa a Fevereiro;
n°991229918123909, no montante de 72.421$00, relativa a Março;
n°991029918124009, no montante de 45.951$00, relativa a Abril;
n°991729918124109, no montante de 62.442$00, relativa a Maio;
n°991329918124209, no montante de 88.291$00, relativa a Junho;
n°991029918124309, no montante de 15.338$00, relativa a Julho;
n°991629918124409, no montante de 45.190$00, relativa a Agosto;
n°991229918124509, no montante de 98.727$00, relativa a Setembro;
n°991929918124609, no montante de 149.537$00, relativa a Outubro;
n°991529918124709, no montante de 39.145$00, relativa a Novembro;
e n°991129918124809, no montante de 139.253$00, relativa a Dezembro.
13. A 28 de Fevereiro de 2000 a Impugnante apresentaria a presente impugnação.
6- Do mérito do recurso
6. 1 A questão objecto do presente recurso é a de saber se a sentença fez um correcto julgamento ao considerar como fundamentada a decisão da Comissão de Revisão, que fixou a matéria colectável com base nos valores acordados entre os vogais dessa mesma comissão.
A decisão recorrida considerou que estava em causa fundamentação remissiva mas não implícita, e, por isso, admitida pelo disposto nos arts. 125º do Código de Procedimento Administrativo e 77º, nº1, da Lei Geral Tributária.
Concretamente diz-se na sentença recorrida que «a leitura e interpretação da deliberação da comissão não pode ser feita atomisticamente, como se de um acto isolado ou perfeitamente ex novo se tratasse, quando a sua génese radica e é consequente a determinado procedimento anterior, que no próprio forçosamente há-de estar presente», concluindo-se assim que «a deliberação da comissão e as alterações que introduziu na fixação anterior da matéria tributável têm fundamentação, explicitada no seu teor e por remissão para o relatório inspectivo no que não é alterado, o qual está visivelmente presente na economia desse acto colegial».
Vejamos se procede esta tese e se ocorre, de facto, fundamentação por remissão.
6. 2
Dispõe o artº 268º, nº 3 da Constituição da República que os actos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
A consagração constitucional deste dever de fundamentação expressa, integrado nas chamadas garantias dos administrados, tem em vista assegurar a quem seja afectado nos seus direitos ou interesses, o direito de conhecer as razões que terão determinado a adopção da decisão administrativa que lhe diz respeito.
A jurisprudência e a doutrina têm consagrado o entendimento de que um acto se encontra suficientemente fundamentado quando dele é possível extrair qual o percurso cognoscitivo seguido pelo agente para a sua pratica.(Ver neste sentido, os acórdãos 01.04.1992, AD de 22.02.1995, pag. 590, de 28.5.87, in AD 315, 367, de 12.02.87, in AD 317, 581, de 11.05.89, in AD 335, 1398, de 19.05.88 in Ad 325, 38, de 25.10.88, in AD 327, 37, e de 10.01.1989, in AD 339, 303, todos citados no Código de Procedimento Administrativo, anotado e comentado, de José Manuel Botelho, Pires Esteves e José Cândido de Pinho, 2ª edição, pags. 396 e segs.)
É também pacificamente aceite que não preenche a exigência legal de fundamentação o recurso a meras fórmulas tabelares que não esclareçam devidamente a motivação de facto e de direito que presidiu ao acto da administração.
No que concerne à fundamentação por remissão resulta expresso na lei que a fundamentação pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária (cf. artº 77º, nº 1 da Lei Geral Tributária).
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo (Vide, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.12.2002, processo 1434/02, in www.dgsi.pt.) vem entendendo pacificamente que nestes casos de remissão o acto administrativo integra, nele próprio o parecer, informação ou proposta que, assim, em termos de legalidade, terão de satisfazer os mesmos requisitos da fundamentação autónoma.
Ponto é que a fundamentação responda, às necessidades de esclarecimento do contribuinte informando-o do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto de liquidação, permitindo-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática.
Importa ainda referir que, nos casos de fundamentação por remissão, em face da exigência constitucional de que a fundamentação seja expressa, deverá referir-se explicitamente a concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas.
Daí que, em face desta exigência constitucional de fundamentação expressa, não seja aceitável a interpretação que defende bastar uma fundamentação que o tribunal considere inequívoca, por esta fornecer aos administrados uma garantia de menor grau do que aquela, e não haver razões atinentes a quaisquer outros direitos que possam justificar esta menor exigência (Neste sentido Diogo Leite de Campos, Benjamim da Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária Anotada, 3ª edição, pag. 383).
Em suma, a fundamentação do acto administrativo, embora possa ser feita por remissão, tem de ser expressa. E, embora deva ser sucinta, não pode ser implícita.
Acresce dizer, na senda do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.12.2007, recurso 615/04, in www.dgsi.pt «que o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado, de molde a satisfazer a divergência existente entre a posição da Administração Fiscal e a do contribuinte».
No caso subjudice está em causa o acto da comissão de revisão que decidiu em sentido desfavorável à recorrente a reclamação por ela deduzida contra a determinação do seu lucro tributável
Mais concretamente o que se questiona no recurso é a decisão constante da acta da comissão de revisão relativa aos valores respeitantes ao sector da peixaria.
E, no que respeita a este sector, a decisão da Comissão de Revisão, constante da respectiva acta (fls. 77 dos autos apensos) é tão-somente a seguinte: «No uso do poder atribuído pelo nº 1 do artº 87º do CPT o presidente da Comissão de Revisão procurou estabelecer o acordo entre os vogais, os quais concordaram no montante de 4.804.397$00, que determinado por métodos indiciários, deverá ser acrescido ao valor declarado, para efeitos do apuramento do lucro tributável do IRC daquele exercício, com base no seguinte:
• manutenção da proposta de tributação, com recurso a métodos indiciários;
• manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria;
• redução nas correcções efectuadas às vendas, por via da diminuição acordada na margem de lucro bruta, presumivelmente obtida no sector da serralharia, para 58% do CEV, em vez dos 65% apurados pela fiscalização.»
A recorrente alega que, ao considerar que a manutenção, pela Comissão, de valores anteriormente fixados, implica tout court, uma fundamentação por remissão para o relatório inspectivo, o Tribunal recorrido errou tendo como válida uma fundamentação por remissão sem que tenha existido remissão expressa para qualquer argumentação anterior, constante — ou não — do relatório da inspecção.
No que lhe assiste razão.
Como se disse a fundamentação do acto administrativo, embora possa ser feita por remissão, tem de ser expressa. E, embora deva ser sucinta, não pode ser implícita.
Em todo o caso, a fundamentação deverá responder às necessidades de esclarecimento do contribuinte informando-o do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto de liquidação, permitindo-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática.
Ora a decisão da comissão de revisão (Como bem notava a Exmª Magistrada do Ministério Público na primeira instância «o procedimento de revisão e a obtenção do acordo ocorreu ainda antes da entrada em vigor da Lei Geral Tributária. Assim, de acordo com o regime do CPT aplicável, e mesmo tendo em conta a nova redacção dada ao seu artº 89° e a introdução de novos artigos (85°-A e 85°- B) pelo D.L. nº 24/98, de 24.2, os acordos obtidos na Comissão de Revisão não configuravam qualquer transacção, sendo viável a sua impugnação com a invocação de qualquer ilegalidade praticada na determinação da matéria tributável ou de errónea quantificação desta, já que não havia intervenção de perito independente.) constitui um acto tributário de fixação da matéria colectável, sendo que mesmo que tal acto se limite a manter os valores apurados pelos serviços de fiscalização não pode o mesmo eximir-se à obrigação legal de fundamentação.
E dúvidas não há de que a deliberação no sentido de «manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria» por si só, sem remissão expressa para o relatório dos serviços de fiscalização e sem indicação das razões de facto e de direito que a determinaram, não obedece ao conteúdo e requisitos da fundamentação do acto tributário exigidos pelo artº 77º da Lei Geral Tributária.
Aliás é patente que esta deliberação não integra qualquer remissão expressa para fundamentos anteriores, nomeadamente para o relatório de inspecção.
Trata-se quando muito de uma remissão implícita, que, como vimos, em face da exigência constitucional de fundamentação expressa, não é suficiente e não esclarece em concreto, a motivação do acto.
Tanto mais que a recorrente suscitara o procedimento de revisão imputando ao relatório de fiscalização o apuramento de margens de lucro superiores às realmente verificadas no sector de peixaria, alegando desconsideração de quebras na ordem dos 20%, por se tratar exclusivamente da venda de peixe fresco e, ainda, por tal actividade importar o transporte do pescado.
Ora no caso desconhece-se se estes imputados erros de quantificação, trazidos à comissão de revisão, foram ou não considerados na decisão, e ainda, em caso afirmativo, quais as razões porque, em face dos argumentos apresentados, se optou pela «manutenção dos valores respeitantes ao sector da peixaria».
Daí que se entenda que, no caso, está inquinada de vício de forma, por insuficiência de fundamentação, a deliberação da comissão de revisão.
Assim padecendo a decisão de fixação da matéria tributável de falta de fundamentação, ocorre vício que inquina a legalidade desse acto e de todos os actos consequentes, incluindo o de liquidação.
A sentença recorrida, que assim não entendeu, não pode, pois, ser confirmada, pelo que procede o recurso.
VII- Decisão:
Nestes termos acorda-se em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, julgando-se a impugnação judicial procedente.
Não são devidas custas.
Lisboa, 23 de Maio de 2012. – Pedro Delgado (relator) – Valente Torrão – Ascensão Lopes.