IVFundamentação de Direito
Emerge o presente litígio duma situação da vida que à partida era susceptível de poder ser juridicamente configurada/apresentada de diferentes maneiras, porém, em função da delimitação que a causa de pedir exposta e o pedido formulado conferem ao objecto dos presentes autos/recurso, somos “tão só” colocados perante uma questão de indemnização civil por danos causados pela violação do dever de informação, no âmbito duma relação bancária e mais específica e concretamente dum contrato de intermediação financeira[8].
Trata-se de questão já colocada em inúmeros processos entrados nos tribunais e sobre a qual os tribunais superiores, designadamente o STJ, já se debruçaram diversas vezes[9], estando o raciocínio/percurso jurídico sobre tal questão relativamente sedimentado e situando-se/circunscrevendo-se a polémica em dois pontos: no cumprimento (ou não) do dever de informação e na verificação (ou não) do nexo causal.
Como foi alegado e resulta dos factos provados, ao A., enquanto cliente que era do B (…), foi sugerida, pelo sua gerente de conta, a aquisição/subscrição de obrigações subordinadas S (…) 2006, sugestão que o A. aceitou, adquirindo/subscrevendo, em 10/04/2006, uma obrigação subordinada S (…) 2006, no valor de € 50.000,00; entretanto, foi-lhe sendo paga, semestralmente, a remuneração dos cupões respeitante aos primeiros 9 anos, sendo que, face à insolvência da S (…) não foi reembolsado da quantia emprestada/investida, pretendendo, aqui e agora, receber do Banco R. (“sucessor” do B (…)) a quantia investida, acrescida de juros, enquanto dano decorrente do comportamento ilícito – consistente na violação de deveres de informação – do B (…)
Temos pois – é um ponto pacífico nas decisões já proferidas – que o B(…)tinha o dever de informar o A. sobre os elementos necessários à compreensão do produto obrigacionista sugerido e subscrito; quer em função do dever de informar decorrente da boa-fé plasmada, em termos gerais, no art. 227.º do C. Civil, quer em função dos específicos deveres de informação consagrados no CVM, como resulta e no que aqui interessa dos arts. 7.º, 304.º e 312.º do CVM.
O A. tinha com o B (…) uma relação bancária contínua e duradoura, relação que é por natureza uma relação de permanente e recíproca informação, estando o banqueiro obrigado a prestar as informações que, ex bona fide, tenham a ver com qualquer relação em curso, pelo que os deveres de informação extraíveis do art. 227.º do C. Civil – quer por força de tal relação bancária, quer por força da relação pré-contratual (boa fé in contrahendo) ao contrato de recepção e transmissão de ordens sugerido – impunham ao B (…) o dever de informar o A. sobre os elementos necessários à compreensão do produto obrigacionista sugerido e subscrito.
Ademais e principalmente, para além do dever de informar resultante da cláusula geral constante do art. 227.º do C. Civil, estava o Banco B (…), tendo sido sugerido e celebrado, fora de qualquer dúvida, um contrato de recepção e transmissão duma ordem sobre um valor mobiliário[10] (art. 290.º/1/a) do CVM), adstrito aos específicos deveres de informação constantes dos já referidos arts. 7.º, 304.º e 312.º do CVM (todos na redacção e vigor à data da subscrição da obrigação[11]).
Deveres de informação estes – quer os extraíveis do art. 227.º do C. Civil, quer os explicitamente previstos no CVM – que, não constituindo o objecto duma prestação principal ou secundária dum contrato celebrado entre o A. e o B(…), configuram naturalmente um dever acessório de conduta no âmbito da referida relação bancária contínua e duradoura e, principalmente, no âmbito do concreto e em curso contrato de recepção e transmissão duma ordem sobre um valor mobiliário (obrigação).
Tinha pois, repete-se, o B(…), enquanto intermediário financeiro, que prestar ao A. “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (art. 312.º do CVM), nomeadamente as informações respeitantes aos “riscos especiais envolvidos pela operação a realizar” (art. 312.º/1/a) do CVM); devendo a extensão e a profundidade da informação ser inversamente proporcional aos conhecimentos e experiência do cliente (art. 312.º/2 do CVM).
Além disto, como traço comum a toda a realidade dos valores mobiliários regulados pelo CVM, tinha o B(…), como resulta do art. 7º/1 do CVM, que fornecer informação “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”; e que agir de acordo com os princípios orientadores da actividade de intermediação financeira enunciados no art. 304º do CVM, ou seja, tinha “de orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado” (304.º/1) e de “observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência” (304.º/2)[12].
Em síntese, o B(…), no cumprimento dos seus deveres de intermediário financeiro, devia ter em consideração a protecção dos interesses legítimos do A., indagando sobre a sua situação financeira e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, com observância dos ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência[13].
Isto dito, em tese, somos chegados ao primeiro ponto que tem suscitado polémica: cumpriu (ou não) no caso o B(…) os deveres de informação a que, fora de qualquer dúvida, estava a adstrito em relação ao A.?
Tendo presente o que no caso se provou, entendemos, com todo o respeito por opinião diversa, que o B(…) não cumpriu devida e totalmente os deveres de informação a que estava adstrito.
Alinhemos os factos:
O Autor desconhecia com precisão o que são obrigações, desconhecimento este que era do conhecimento da sua gestora de conta, atenta a relação de confiança existente, o seu conhecido perfil e a sua baixa formação literária.
Não obstante, sabendo que ela tinha valores depositados (num DP) que lhe permitiam subscrever uma obrigação S(…) Rendimento Mais 2006 (que exigia o montante de € 50.000,00), sugeriu-lhe a sua gestora de conta a aquisição/subscrição de tal produto financeiro: obrigação.
Disse-lhe então que tal produto financeiro lhe traria um melhor rendimento com taxa de juro superior à de um depósito a prazo, boa liquidez e que tinha os juros remuneratórios e o reembolso do capital garantido; disse-lhe ainda que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos, e que se porventura tivesse necessidade de levantar o dinheiro mais cedo, em qualquer altura o poderia fazer, bastando que a avisasse com dois ou três dias de antecedência.
Não foi referido ao A. que a entidade emitente era a S(…) e não o próprio B(…), assim como não foi o A. informado sobre o que são obrigações (e, muito menos, sobre o que são obrigações subordinadas, porém, o A. percebeu que estava a comprar um produto diferente de um depósito a prazo.
As orientações e comunicações internas existentes no B(…) e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade com um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio banco.
O Autor anuiu à proposta e adquirir/subscreveu uma obrigação S(…) 2006, no valor de € 50.000,00.
E a primeira conclusão a retirar de tais factos é a de que o A. era um investidor não qualificado (art. 30.º do CVM), porventura até muito pouco qualificado: uma obrigação – enquanto aplicação financeira e valor mobiliário – é de complexidade bastante baixa, pelo que não saber exactamente o que é uma obrigação revela uma clara ignorância financeira.
Mas, sendo uma obrigação um valor mobiliário de complexidade bastante baixa, é relativamente fácil explicar, mesmo a um néscio em matéria financeira, o que é uma obrigação.
E a primeira explicação – que de imediato vem à ideia – que a um “ignorante” deve ser dada sobre o que é uma obrigação é a de que subscrever/comprar uma obrigação, corporativa como é o caso, é estar a emprestar dinheiro à empresa que emite a obrigação.
Pelo que, sendo tão simples – é por isso que uma obrigação é um valor mobiliário de complexidade bastante baixa – explicar/informar o que é uma obrigação, mal se percebe que o “argumentário” (as orientações e comunicações internas existentes) do B(…) não começasse exactamente por aqui e que a gestora de conta não haja dado tal explicação/informação tão singela ao A..
Não associamos, claro está, a tal ausência de explicação/informação um carácter decisivo em termos de investir ou não por parte do A.[14], porém, devendo a informação ser completa, não podemos deixar de entender que a identidade da entidade emitente é a primeira coisa que um intermediário financeiro, leal e de boa fé, deve esclarecer junto do cliente.
Os deveres de informação têm, naturalmente, uma geometria variável; para além de dependerem do “grau de conhecimentos e experiência do cliente”, podem ter, conforme o que está em causa, um conteúdo indeterminado ou preciso, havendo deveres de informações formais e deveres de informação substanciais, sendo que, quanto a estes, o banco/intermediário financeiro está obrigado a descrever toda a realidade relevante para o cliente, procurando termos adequados para o fazer com fidelidade e, estando ainda, como é evidente, sempre obrigado a veicular toda a verdade que conheça.
E se, quanto à identidade da entidade emitente da obrigação, o B(…) podia/devia ser preciso (e não foi), quanto às características do produto financeiro em causa relevava que ao A. fosse transmitida informação que lhe possibilitasse a assimilação das características fundamentais do produto financeiro.
E, a nosso ver, tal também não aconteceu totalmente.
Não será estultícia concluir que a venda das obrigações subordinadas S(…) 2006 aos balcões do B(…) se dirigia a clientes com pouca literacia financeira[15] e que não iam muito além dos DP na aplicação das suas poupanças: as referidas orientações e comunicações internas e o que a gestora de conta disse ao A. são um argumentário para superar, à luz de olhos um pouco “turvos”, os DP, uma vez que é dito que é um produto financeiro que dá uma taxa de juro superior à de um DP, mas que mantém a liquidez (é dito que a aplicação é por 10 anos, mas que se pode eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos e que se se tiver necessidade de levantar o dinheiro mais cedo pode tal ser feito, em qualquer altura, bastando que se avise com dois ou três dias de antecedência), o reembolso e garantia dos DP.
Ora, com todo o respeito por opinião diversa, isto não é informação totalmente completa, verdadeira e clara – no confronto entre a constituição dum DP e a subscrição duma obrigação corporativa – não observando, em face da iliteracia financeira do A., os ditames da boa fé e da lealdade; e também não pode dizer-se que, se o cliente tivesse usado da diligência mediana exigível, teria obtido os elementos necessários à completa e clara compreensão do produto que lhe foi proposto e que subscreveu.
A gerente de conta conhecia, insiste-se, a iliteracia financeira do A., o seu perfil e sabia que ele tinha confiança nela, pelo que, manda a boa fé – não ignorando ela, em face de tal iliteracia/confiança, que o A. era sensível às suas sugestões – que ela considerasse devidamente os interesses do A. e lhe apresentasse devida e completamente as aparentes desvantagens que aos olhos dele/A. a subscrição duma tal obrigação poderia ter (para que o A., na posse de todas as informações, pudesse fazer o seu próprio balanço e tomar uma decisão esclarecida e fundamentada)[16].
Dito doutro modo, o B(…) e os seus funcionários quando procediam à venda de obrigações subordinadas S(…) a clientes com baixa literacia financeira e que, consabidamente, valoravam segurança e liquidez, não podiam deixar de mencionar, para informar completa e claramente sobre tal produto financeiro, a clara diferença de liquidez entre uma obrigação a 10 anos e um DP; e tinham que tomar a iniciativa de mencionar tal diferença e não apenas referi-la caso fossem questionados pelos clientes.
Dizer ao cliente que “pode eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos e que se tiver necessidade de levantar o dinheiro mais cedo basta avisar com dois ou três dias de antecedência”, são “meias verdades” para ocultar a verdade verdadeira, uma vez que se transmite a ideia do cliente/subscritor poder pedir a liquidação do investimento ao fim de 5 anos (quando a obrigação tinha, não uma “call option”, mas sim, bem ao invés, uma “put option”) ou mesmo, em qualquer altura, em 2/3 dias (quando isto aconteceria num mercado secundário de balcão, que, sendo restrito aos balcões do Banco K (...) e envolvendo títulos com um valor de € 50.000, tinha necessariamente uma liquidez bastante aleatória, ao contrário do que se transmitia)[17].
É certo que o A. percebeu que estava a comprar um produto diferente de um DP – sendo que decorre da própria essência do investimento financeiro a inevitável existência de risco, que o intermediário financeiro não tem que ser o “tutor” do cliente/investidor e que este deve ser auto-responsabilizado – porém, o que foi dito ao A., em termos de características do produto que lhe foi sugerido, foi pouco (e até incorrecto) para se concluir que lhe foi dada e pôde assimilar toda a informação sobre as características da obrigação que acabou por subscrever.
Também não retiramos daqui, como que “automaticamente”, que tal insuficiência e imprecisão de explicações/informações tenha tido um carácter decisivo em termos de investir ou não por parte do A., porém, devendo a informação ser completa, clara e verdadeira, entendemos que o Banco K (...) violou, também aqui, os deveres de informação a que, enquanto intermediário financeiro, estava adstrito.
Da globalidade dos factos fica a clara convicção, com todo o respeito por opinião diversa, que a gerente de conta disse ao A., com “economia de meios” e “sagacidade”[18], o que de antemão sabia que ele gostava de ouvir – melhor rentabilidade que um DP, capital garantido como num DP e liquidez sensivelmente idêntica à dum DP – e ele não pensou duas vezes e acolheu a sugestão dela.
Não parece, porém, que seja caso para citar a sabedoria popular e dizer que o A. se esqueceu que “quando a esmola é grande deve o pobre desconfiar”: é que nem a esmola era assim tão grande[19], nem à época certas práticas da actividade bancária e de intermediação financeira levadas a cabo pelos bancos estavam devidamente identificadas, suscitando/impondo especiais cautelas e desconfianças.
O instrumento financeiro em causa era, é certo, de baixa de complexidade, porém, isso não dispensava o B(…), enquanto intermediário financeiro, sabendo da baixa literacia financeira do A., de dar todas as informações que um destinatário concreto médio – no que toca às capacidades, conhecimentos e experiência do A. – pudesse compreender e assimilar: teria que lhe explicar que, ao subscrever a obrigação, estava a emprestar dinheiro à empresa que era dona do Banco e que o risco não era por isso diferente de ter o dinheiro depositado no Banco; que receberia periodicamente de tal empresa, que não o Banco, os juros; que referir o período de maturidade da aplicação e as taxas de juro aplicáveis; e teria que mencionar que o capital investido ficava “preso” 10 anos, havendo a possibilidade, aparecendo interessados, da obrigação poder ser cedida a terceiros.
Ou seja – concorda-se com o banco R. – entre “os riscos especiais envolvidos pela operação a realizar” não tinha, em princípio[20], o Banco K (...) que chamar a atenção para o risco geral de incumprimento da emitente e/ou da sua insolvência, por tal não ser um risco específico do produto em causa; aliás, explicando-se que, ao subscrever a obrigação, estava a emprestar dinheiro a uma empresa, também não seria necessário explicar que deixava de beneficiar do Fundo de Garantia de Depósitos (que, à época, assegurava a devolução do valor máximo de € 25.000,00), uma vez que também tal benefício pressupõe uma situação (insolvência/colapso financeiro) que não é suposto um cliente colocar em relação ao Banco onde mantém depositadas as suas poupanças.
Refere o Prof. Pinto Monteiro (no parecer junto aos autos pelo Banco R.) que, “quando um banco, enquanto intermediário financeiro, apresenta uma operação de subscrição de uma obrigação, emitida por uma outra entidade, a um seu cliente, completamente ignorante em matéria financeira, tem de o informar adequadamente acerca do modo de funcionamento deste instrumento financeiro, bem como dos riscos que comporta”.
Ora – é o ponto – como resulta dos factos, não foi exactamente isto que aconteceu, pelo que, em síntese, como começámos por antecipar, entendemos que o B(…) não cumpriu, em relação ao A., no âmbito da relação bancária que tinha com ele e do concreto contrato de recepção e transmissão de ordens celebrado, os seus deveres de informação, sendo por isso, nos termos do art. 314.º/1 e 2 do CVM, responsável por tal incumprimento.
É claro, como também resulta dos factos (não provados), que não garantiu, ele B(…), o reembolso da aplicação financeira, porém, não é por não se haver provado ter isto acontecido que deixa de haver violação dos deveres de informação; aliás, uma tal garantia – a interpretação do sentido duma tal “garantia” – constituiria mais um conforto sobre a segurança e robustez da aplicação financeira (era como um DP) e não a concessão duma garantia especial (uma cláusula de garantia) dada pelo B(…)aos seus clientes/subscritores, que o obrigasse, a par da S (…) a reembolsar o montante investido.
Prosseguindo pois na análise dos requisitos da responsabilidade civil, temos que, face à insolvência da S (…) não foi o A. (após lhe serem pagos cupões remuneratórios durante 9 anos) reembolsado da quantia emprestada/investida, não se antevendo, face ao carácter subordinado do seu crédito (e ao lugar da sua graduação – cfr. art. 48.º/c) do CIRE), que alguma verba ele venha a receber na Massa Insolvente da S(…); razão pela qual, como também já se referiu, pretende receber (do Banco R., “sucessor” do B(…)) a quantia investida no produto financeiro (obrigações subordinadas S (…) 2006), enquanto dano decorrente do comportamento ilícito – consistente na violação/incumprimento dos deveres de informação – do B (…) ou seja, no fundo pretende que o R. responda pelos danos resultantes do incumprimento do dever de restituir (o capital investido) a cargo da S(…) (mas não do B(…)).
E cumpre começar por referir que, embora os deveres de informação (cuja violação é imputada ao B(…)) configurem deveres acessórios de conduta e tenham por fonte a lei (os art. 227.º e 762.º/2 do C. Civil e, no caso, 312.º do CVM) – e não residam na relação obrigacional simples de que emerge o dever de prestar/restituir a quantia investida/mutuada à S(…) – o seu incumprimento dá lugar a responsabilidade contratual.
Efectivamente, apesar dos deveres de informação terem origem legal, fazem parte da chamada relação obrigacional complexa, integrando o seu conteúdo, razão pela qual se entende que o seu incumprimento desencadeia responsabilidade contratual, aplicando-se-lhe assim a presunção de culpa do art. 799.º do C. Civil; sendo que, no caso, face ao disposto no art. 314.º/2 do CVM – em que se estabelece idêntica presunção para o incumprimento dos deveres de informação: “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação” – ainda que se considerasse estar perante responsabilidade extra-contratual, sempre a culpa seria de presumir.
Temos pois presumida a culpa do B(…) na provada ilicitude consistente na violação dos deveres de informação, ficando a faltar a prova da existência de um nexo de causalidade entre tal violação dos deveres de informação e o dano sofrido.
Com o que somos chegados ao outro (e segundo) ponto que tem suscitado polémica: a verificação (ou não) do nexo causal.
Ponto em que – a propósito de quem tem que provar o requisito do nexo causal – a posição que maioritariamente começa a ser seguida no STJ coloca tal ónus a cargo do cliente (cfr., a título de exemplo, os acórdãos do STJ de 13 de Setembro de 2018, www.dsgi.pt, poc. nº 13809/16.4T8LSB.L1.S1, de 6 de Novembro de 2018,www.dsgi.pt. proc. nº 2468/16.4T8LSB.l1.S1, de 8 de Novembro de 2018, proc. nº 6164/09.TVLSB.L1.S1, de 15 de Janeiro de 2019, proc. nº 433/11.7TVPRT.P1.S2, de 19 de Dezembro de 2018, proc. nº 2382/17.6T8VNG,P1.S1, ou de 24 de Janeiro de 2019, proc. nº 2406/16.4T8LRA.C1.S1), posição que aqui observaremos.
Em todo o caso, impõe-se observar e reconhecer, uma tal distribuição do ónus da prova conduzirá, na prática, à invariável desresponsabilização do Banco/Intermediário Financeiro; o que, em casos como o presente, em que as assimetrias informativas tornam grave e intensa a violação dos deveres de esclarecimento e de informação, aparenta ser uma solução que não prima pelo equilíbrio.
Como refere Sinde Monteiro[21], “é, com frequência, difícil averiguar se a recomendação ou conselho foram efectivamente tomadas como base para a disposição patrimonial vantajosa”, pelo que seremos invariavelmente colocado perante um “non liquet”, que a referida distribuição do ónus da prova resolverá contra o credor do dever de informação.
Ficará pois tão só a declaração de que o Banco/Intermediário Financeiro teve um comportamento ilícito, que não cumpriu devidamente os deveres acessórios de informação; declaração pouco mais do que “retórica”, uma vez que nenhuma consequência prática se extrairá da mesma.
Nesta linha de raciocínio, comprovada a violação de deveres de esclarecimento e de informação, algum caminho que facilite a prova da causalidade terá que ser, com todo o respeito, juridicamente excogitado.
A inversão do ónus da prova poderá ser excessiva – uma vez que traz como consequência o risco contrário, do intermediário financeiro suportar danos não causados pelo seu comportamento – porém, a importância fundamental que as obrigações de informação e de adequação assumem na superação das assimetrias existentes no mercado de valores mobiliários, justificam que as violações de tais obrigações não devam ficar sem uma efectiva censura.
Como refere Margarida Azevedo de Almeida[22], “(…) a responsabilidade civil dos intermediários financeiros representa um importante instrumento na reparação dos investidores lesados e, por esta via, da confiança no mercado. Por outro lado, também constitui uma importante via de prevenção de comportamentos violadores dessas obrigações que assumem importância fundamental na superação das assimetrias informativas, fundamentais no eficiente funcionamento do mercado, quer sob o ponto de vista institucional, quer sob o ponto de vista alocativo”.
Seja como for, seguindo a referida posição do STJ:
É habitualmente referido que a nossa lei (art. 563.º do C. Civil) consagra a chamada teoria da causalidade adequada.
Segundo o pensamento fundamental de tal teoria, para impor a alguém a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto ilícito praticado tenha sido, no caso concreto, condição (s.q.n.) do dano; é ainda necessário que, em abstracto ou em geral, o facto ilícito seja uma causa adequada do dano sofrido; ou seja, é requisito necessário que o facto ilícito seja condição do dano, porém, tal não é requisito suficiente para poder ser considerado verificado o nexo causal.
Tudo se reconduz pois à questão de saber se e quando um concreto facto ilícito pode, abstractamente considerado, ser apontado como causa adequada do dano sofrido.
Ou seja, revertendo ao caso dos autos, tudo estará em saber se o referido incumprimento/violação dos deveres de informação pode, abstractamente considerado, ser apontado como causa adequada do dano sofrido pelo A.: não restituição, por parte da S(…), da quantia emprestada (através da obrigação).
Se for correcto afirmar/concluir que, caso fossem cumpridos os deveres de informação (isto é, sem o referido incumprimento dos deveres de informação), o A. não teria subscrito/investido naquela obrigação, temos estabelecido o nexo causal, uma vez que, em tal hipótese, não subscrevendo/investindo na obrigação, não teria sofrido o dano que o incumprimento do dever de restituir a cargo da S(…) lhe causou.
Sucede que não há nos autos factos/elementos que permitam efectuar tal afirmação/conclusão[23]; entendendo-se que é ao A./cliente, repete-se, que cabe provar que não teria actuado da mesma forma sem o incumprimento, ou seja, que não teria realizado a subscrição da obrigação caso lhe tivesse sido prestada a informação devida.
Efectivamente, uma coisa é dizer-se que o intermediário financeiro não forneceu informação completa, clara e verdadeira, outra, diversa, afirmar-se/concluir-se que aquela concreta incompletude ou imprecisão deu lugar a que se diga que, sem ela, o A. não teria subscrito/investido naquela obrigação.
Importa de facto não perder de vista que, no “espectro” do que, em termos de deveres de informação, foi incumprido, não estava, como finalidade, proteger o A./investidor da insolvência da entidade emitente[24]; estava apenas informá-lo, correcta e cabalmente, de todas as características e riscos especiais do produto financeiro em causa, não se podendo dizer, como já se referiu, que a insolvência da entidade emitente configurava um risco especial envolvido pela operação de que o A. tinha que ser informado/advertido.
Dito doutra forma, das referidas/analisadas violações dos deveres de informação por parte do B(…) não se segue, como curso adequado e normal, o dano sofrido pelo A..
Mas, sublinha-se, apenas das referidas/analisadas violações dos deveres de informação, uma vez que, sendo outras as provadas violações dos deveres de informação, outra podia/devia ser, a nosso ver, a solução.
Vem isto a propósito, como é evidente, da densa nuvem de suspeita que paira (desde 2008) sobre tudo o que se relaciona com o Grupo (…);de serem fortes as suspeitas e rumores sobre a “verdade” económico-financeira da S(…) em 2006; e, naturalmente, de serem igualmente fortes as suspeitas de tal “verdade” ser já então bem conhecida do B (…).
É incontestável (e elementar) que não se pode/deve trazer para a apreciação do que aconteceu em Abril de 2006, em termos de cumprimento dos deveres de informação e de verificação do nexo causal, tudo o que entretanto se tornou público e que hoje sabemos, porém, não podemos deixar de afirmar que temos como certo que, se “um banqueiro dá informações inexactas a um cliente que, assim, adquire um mau produto e tem prejuízos”[25] deve ser responsabilizado[26].
É que o banqueiro/intermediário financeiro está obrigado, como já referimos, a veicular/informar o seu cliente de toda a “verdade que conheça”, sendo que também no juízo abstracto de adequação se devem tomar em consideração e incluir, além das circunstâncias reconhecíveis à data do facto por um observador experiente, “todas as circunstâncias efectivamente conhecidas do lesante na mesma data, posto que ignoradas de outras pessoas”[27].
Significa isto que, estando provado (ou melhor, caso estivesse provado) que, em Abril de 2006, a S(…) tinha uma situação económico-financeira débil – que as suas contas eram fictícias e que não reflectiam com fidelidade a substância da sua situação patrimonial, razão pelo qual os seus reais ratios de solvabilidade nada tinham a ver com os que as sua contas espelhavam[28] – e que o B(…) sabia disso mesmo, faria parte dos deveres de informação – da boa fé e lealdade – informar os clientes de tal risco que a S(…) representava; pelo que, tendo entretanto ocorrido a sua insolvência, não estaríamos perante uma circunstância extraordinária e estranha ao especto de protecção do dever de informação violado (não informar/advertir do risco que a SLN representava) [29].
Quando a obrigação de indemnização pressupõe um facto ilícito culposo (quer se trate de responsabilidade contratual, quer se trate de responsabilidade extra-contratual), só quando tenham ocorrido circunstâncias extraordinárias, fortuitas ou excepcionais o facto ilícito não será considerado causa adequada do dano; sendo que para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo facto não é necessário que ele seja previsível para o autor desse facto: essencial é apenas que o facto constitua – considerando todo o processo factual que, em concreto, conduziu ao dano – uma causa objectivamente adequada.
Ou seja, a insolvência da S(…) – geradora do incumprimento do dever primário de restituição da quantia mutuada – não seria então uma circunstância extraordinária em relação ao facto ilício do B (…) violação/incumprimento do dever de informar o A/clientes do risco que a frágil situação económico-financeira da S(…) representava.
Efectivamente, com todo o respeito por opinião diversa, a questão da solidez (ou melhor, da falta dela) económico-financeira da S(…) e do seu conhecimento por parte do B(…), tudo reportado a Abril de 2006, é (devia ser) o aspecto central do litígio sub-judice (e porventura de todos aqueles que se lhe assemelham[30]).
Como já referimos, o A., até pela sua iliteracia financeira, tinha que ser informado, de forma completa e clara, sobre as características – maturidade, remuneração, liquidez, garantias – do produto financeiro que lhe estava a ser proposto, porém, mais do que tudo isto, para “uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, contou/relevou que implicitamente lhe estava a ser dito/informado que o “subjacente” do produto financeiro – entendendo-se por “subjacente” a situação económico-financeira da S(…) – não tinha uma qualquer especial fragilidade (ou, no mínimo, que o B(…) não tinha conhecimento duma sua qualquer fragilidade)[31].
Um banqueiro/intermediário financeiro não pode, sabendo-o, promover a venda e vender um mau produto financeiro; e, no caso, antes do B(…) proceder à venda/intermediação das obrigações, até foi uma instituição do Grupo B (…) (o banco E (…) como consta na Nota Informativa das obrigações, junta com a contestação), a “organizar/montar” toda a emissão obrigacionista das Obrigações subordinadas S(…) 2006.
Seja como for, nesta linha de raciocínio, a questão central está/aria em saber se, em Abril de 2006, com a informação de que o B (…) dispunha e conhecia à data, as obrigações subordinadas S (…) 2006 eram uma “mau produto financeiro” (em face da frágil, em substância, situação económico-financeira da S(…), das suas contas serem fictícias, de não reflectirem com fidelidade a substância da sua situação patrimonial, dos seus reais ratios de solvabilidade nada terem a ver com os que as sua contas espelhavam).
Começava pois por ser (e acima de tudo era/seria) uma questão de facto, sucedendo – é o ponto – que nada foi alegado e/ou ficou provado que consubstancie a conclusão das obrigações subordinadas S(…) 2006 serem, à partida, um “mau produto financeiro” e que tal era do conhecimento do B(…).
A nacionalização do B(…) no início de Novembro de 2008 (e o sucessivo avolumar do seu buraco financeiro, a ponto de, segundo o Tribunal de Contas, a falência já ter custado ao erário público, em termos líquidos, até ao final de 2016, a quantia de 3,7 mil milhões de euros[32]) e a posterior insolvência da S(…) fazem, claro está, suspeitar que o valor mobiliário subscrito pelo A. poderia ser uma espécie de “gato por lebre”[33]; por outro lado, os “alvos” escolhidos para escoar tal produto financeiro e a “economia de meios” utilizada no cumprimento dos deveres de informação não infirmam tal suspeita.
Só que, como também é incontestável (e elementar), suspeitas e rumores não configuram factos que sirvam de alicerce a um qualquer silogismo judiciário.
O A/apelante, como consta das conclusões 10.ª e 11.ª, pediu que fosse aditado aos factos provados, “por ser do domínio público” (ou seja, por não carecerem de alegação e prova – cfr. art. 412.º do C. Civil), que:
“Os administradores do B(…) à data dos factos tinham perfeito e total conhecimento da situação em que quer o banco quer a S(…) se encontravam, ou seja, em manifesta insolvência, e que, ao aliciarem os clientes para a aquisição daquele produto com a alegação de garantia de reembolso de capital, estavam a prestar uma falsa informação aos clientes e ponham em perigo como puseram as poupanças dos mesmos.”
“Os relatórios e contas apresentados quer pelo banco, quer pela S (…) mostravam-se falseados e os resultados apresentados não correspondiam à realidade e escondiam a verdadeira situação do banco e da S(…)”
Só que – como se referiu em sede de reapreciação da decisão de facto – tais factos, na sua precisão e descrição (e reportados a 2006), não são do domínio público: o que é do domínio público, hoje e pelo menos desde 2008, são as suspeitas e rumores sobre tudo isto.
Ou seja, a nosso ver, tinha o A. que ter previamente alegado tais factos e que carrear, para os provar, meios de prova com os conhecimentos especiais que a prova dos mesmos inquestionavelmente exige[34]; e não fez nem uma coisa nem outra[35].
Pelo que, em termos de nexo causal, resta e subsiste o que se começou por referir: que os deveres de informação incumpridos não tinham como como finalidade proteger o A. da insolvência da entidade emitente e que das referidas/analisadas violações dos deveres de informação por parte do B(…) não se segue, como curso adequado e normal, o dano sofrido pelo A..
Enfim, perante os factos (e mesmo não olvidando as suspeitas e rumores públicos) não se pode dizer que hajam sido as referidas/analisadas violações dos deveres de informação a dar causa ao dano sofrido pelo A.; não se podendo estabelecer e dar como verificado o nexo causal entre as referidas/analisadas violações/incumprimentos dos deveres de informação (por parte do BPB (…) no âmbito da relação bancária com o A. e do concreto contrato de recepção e transmissão de ordens) e o dano que o A. sofreu, em virtude do incumprimento do dever primário de prestação no contrato de mútuo (empréstimo obrigacionista) celebrado com a S(…) (emitente da obrigação).
Improcede pois tudo o que o apelante invocou e concluiu em contrário na sua alegação recursiva[36], o que determina o naufrágio do recurso e a confirmação do decidido na 1ª instância.
