048365 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É interno e genérico o Despacho n.º 371/2001, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que, ponderando que já se atingira a quota de 35% prevista na Portaria n.º 739/97, de 26/9, e relativa à instalação de unidades comerciais de dimensão relevante, determinou que, enquanto a legislação actual se mantivesse em vigor, não seriam concedidas novas autorizações prévias de instalação.

II- Por isso, tal despacho não é contenciosamente recorrível, sendo de rejeitar, por manifesta ilegalidade da sua interposição, o recurso que tomou esse acto por objecto.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .. interpôs recurso contencioso de anulação do Despacho n.º 371/2001, de 11/10, da autoria do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que teria indeferido noventa e sete pedidos de autorização que a recorrente formulara com vista à instalação de unidades comerciais.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso, enunciando as conclusões seguintes:

1- O Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços não cumpriu o estatuído no DL n.º 218/97, uma vez que as quotas de 35% não foram ultrapassadas. É, desta forma, ilegal o acto em causa, por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

2- O Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços está vinculado à ponderação dos dados disponíveis mais recentes; ao não lançar mão desses dados disponíveis e enveredar por cálculos arbitrários e não fundamentados, a entidade recorrida proferiu um acto ilegal por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

3- Para manter a proporção 65% - 35%, referida no diploma legal, as licenças para abertura de UCDR’S deverão estar ligadas a um nexo de proporcionalidade com a abertura de unidades comerciais não UCDR’S; ora, o acto em causa não se conforma com aquele dispositivo legal; assim, está eivado de vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

4- O acto em causa, como é por demais provado na petição de recurso, não foi precedido da competente e prévia audiência dos interessados, o que o criva de vício de forma. É, assim, anulável nos termos dos artigos 100º, 101º e 135º do CPA, «ex vi» do art. 267º, n.º 5, da CRP.

5- Para efeitos de apuramento da quota de mercado no quadro de procedimentos de autorização prévia com vista à instalação ou modificação de UCDR’S, nos termos do art. 8º, n.º 1, al. a), do DL n.º 218/97, e do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência e o membro do Governo da tutela não são livres de utilizar os elementos estatísticos que subjectivamente entendam; estando, pelo contrário, vinculados à ponderação dos dados disponíveis mais recentes, que conduzam a uma definição mais rigorosa dos valores relevantes, o acto em questão, ao não cumprir aqueles requisitos legais, é ilegal por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

6- A leitura da al. a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, levada a cabo pelo Despacho n.º 371/2001/SEICS, ao impedir pura e simplesmente a autorização de novas UCDR’S sempre que, e tão somente, a quota de mercado real e previsional do conjunto das UCDR’S a nível nacional ultrapasse 35%, viola o princípio da subordinação da Administração à lei, expressamente proclamado, logo no plano constitucional, no n.º 2 do art. 266º da Constituição, sendo, por isso, ilegal por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

7- Mesmo que a interpretação da al. a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, feita pelo Despacho n.º 371/2001/SEICS, não fosse ilegal, sempre teria de se reconhecer que a suspensão da vigência do DL n.º 218/97, operada pelo Despacho n.º 371/2001/SEICS viola o n.º 6 do art. 112º da Constituição, o que gera a sua anulabilidade por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

8- Ao recusar pôr em confronto os bens, interesses ou valores perseguidos com o acto restritivo ou limitativo e os bens, interesses ou valores sacrificados por esse acto, a norma que se extrai da al. a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de acordo com a interpretação do Despacho n.º 371/2001/SEICS, permite, independentemente da demonstração da adequação, necessidade e razoabilidade de semelhante medida em face das particularidades de cada caso, o sacrifício de outros interesses constitucionalmente protegidos e, em concreto, porventura prevalecentes, não sendo, nessa medida, conforme com a exigência de respostas matizadas e flexíveis imposta pelo princípio da proporcionalidade; assim, o acto é ilegal por estar viciado por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

9- A própria relevância atribuída à quota máxima de 35% ao nível do continente afigura-se, não só excessiva, mas também manifestamente desadequada e desnecessária em vista à manutenção de uma estrutura comercial equilibrada e à protecção das unidades comerciais de pequena e média dimensão, o que viola o art. 18º, n.º 2, da CRP – princípio da proporcionalidade – e torna o acto em questão anulável por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

10- A solução inflexível e radical constante da al. a) do n.º 11 da Portaria do Ministro da Economia n.º 739/97, na leitura que dela faz o Despacho n.º 371/2001, ao abrir a porta para uma proibição temporária da abertura de novas UCDR’S – designadamente quando a quota máxima de 35% ao nível do continente estiver atingida – viola o princípio constitucional da reserva de competência legislativa da Assembleia da República – al. b) do n.º 1 do art. 165º da CRP – e, por consequência, o princípio da reserva de lei, sendo ilegal por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

11- A legislação em apreço, na sua globalidade, viola o Tratado da Comunidade Europeia e a Directiva n.º 1999/42/CE, o que torna o acto em causa anulável por vício de violação de lei – art. 135º do CPA.

A autoridade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:

a) Este Supremo Tribunal decidiu, no âmbito do processo n.º 48.444-A, e através de acórdão de 14/3/02, que o despacho n.º 371/01, objecto dos presentes autos, não é um acto recorrível, revestindo a natureza de acto interno, de conteúdo jurídico ou normativo, e não um acto administrativo.

b) Não sendo o despacho n.º 371/01 um acto administrativo, é manifesta a ilegalidade da interposição de recurso contencioso do mesmo despacho.

c) A manifesta ilegalidade do recurso é, nos termos do § 4º do art. 57º do RSTA, uma das circunstâncias que afecta o prosseguimento do recurso.

d) Quando tal se verifique, o relator deve fazer exposição escrita do seu parecer, indo o processo com vista ao MºPº e à sessão para ser discutida tal questão.

e) A ilegalidade da interposição de um recurso implica a sua rejeição.

f) No caso «sub judice», não sendo o despacho recorrido um acto administrativo, mas um mero despacho interno, é ilegal a interposição do recurso, o que deve levar à rejeição do mesmo.

Observado o disposto no art. 54º da LPTA relativamente à questão prévia suscitada na contra-alegação, a recorrente veio dizer que o acto impugnado é um autêntico acto administrativo, já que decidiu as pretensões de destinatários individualizados, entre as quais as que ela própria formulara. Assim, a recorrente concluiu pela improcedência da excepção.

O Ex.º Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido da invocada irrecorribilidade do acto e da consequente rejeição do recurso contencioso, por ilegalidade da sua interposição.

Cumpre enfrentar desde já a questão prévia colocada nos autos, interessando à sua decisão os factos seguintes, que se consideram assentes:

1- A recorrente, entre 4/9/01 e 17/10/01, apresentou ao Ministro da Economia noventa e sete requerimentos, em cada um dos quais solicitou que lhe fosse concedida «autorização prévia de instalação de uma loja de produtos alimentares e de consumo da requerente, com a insígnia ...», lojas essas a instalar nos locais referidos nos documentos cujas cópias constam de fls. 36 a 132 dos autos.

2- Em 28/8/01, foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, a informação n.º 1465/2001/DSC1/DGCC, em que se considerou que a quota de UCDR retalhistas, a nível do Continente, se encontrava no limiar dos 35% previstos na al. a) do n.º 11º da Portaria n.º 739/97, de 26/9.

3- Essa informação foi complementada pela informação n.º 1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 10/9/01, em que se disse que aquela quota estaria em 34,9%, a preços de 1995, e em que se sugeriu que o Sr. Secretário de Estado fizesse anteceder o seu eventual despacho de indeferimento dos pedidos de instalação apresentados de uma audiência escrita, onde seria ouvido cada grupo de distribuição «relativamente à totalidade dos seus processos».

4- Esta derradeira informação foi objecto de um parecer de concordância, lavrado em 12/9/01, em que se pôs o assunto «à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços».

5- Em 11/10/01, a autoridade recorrida proferiu o Despacho n.º 371/2001, com o teor seguinte:

«De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção-Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35% previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.»

6- Em 23/10/01, a Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um «fax» à ora recorrente, com o seguinte teor útil:

«Ao abrigo do previsto no DL n.º 218/97, de 20/8, a empresa A... apresentou nesta Direcção-Geral o conjunto de pedidos de instalação/modificação de estabelecimentos, da insígnia A..., constante da lista em anexo.

Tendo em consideração o Despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro de 001, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que se anexa, e que com a instalação das referidas unidades o valor de quota de mercado a nível do Continente se situa acima do limite de 35% estabelecido na al. a) do n.º 11º da Portaria n.º 739/97, de 29/9, não se encontram os referidos pedidos em condições de merecer uma apreciação positiva.

Assim, com vista ao cumprimento do disposto nos artigos 100º e 101º do CPA, procede-se à audiência escrita da requerente, fixando-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o sentido provável desta apreciação, com a consequente suspensão do prazo a que se referem os ns.º 2 e 3 do art. 9º do DL n.º 218/97, de 20 de Agosto.»

7- Em 19/11/01, foi emitida, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, a informação n.º 1971/2001/DSC1/DGCC, em que se propôs o indeferimento dos noventa e sete pedidos emanados da aqui recorrente e que acima foram referidos.

8- Essa informação mereceu a concordância do Subdirector-Geral e da Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, respectivamente em 20/11/01 e em 21/11/01.

9- Por sobre o rosto daquela informação e destes pareceres, a autoridade recorrida, em 30/11/01, emitiu o Despacho n.º 541-A/2001/SEICS, com o teor seguinte:

«Indefiro como proposto.»

10- A ora recorrente interpôs recurso contencioso deste despacho, que deu entrada na 2.ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, sob o n.º 262/02.

Passemos ao direito.

Como atrás assinalámos, vem suscitada a questão da irrecorribilidade do acto impugnado – o Despacho n.º 371/2001, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços – detendo esse problema uma manifesta prioridade de análise em relação aos demais assuntos postos no presente recurso contencioso.

A natureza do referido despacho já foi apreciada no acórdão deste tribunal, de 14/3/02, proferido no recurso n.º 48.444. A tal propósito, disse-se, nesse aresto, o seguinte:

«Importa, pois, dilucidar se estamos perante um verdadeiro acto administrativo, com eficácia externa, directamente lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos da requerente ou se, ao invés, o despacho em causa tem carácter genérico ou normativo, sendo, por isso, insusceptível de recurso contencioso.

Constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que as notas que distinguem um acto administrativo assentam no conteúdo de cada um destes actos: enquanto o acto administrativo tem um conteúdo individual e concreto, o acto normativo tem um conteúdo geral e abstracto.

Será acto administrativo, de acordo com o art. 120º do CPA, a decisão de um órgão da Administração que, ao abrigo de normas de direito público, vise produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

Por seu turno, o acto normativo é geral, ou seja, aplica-se a pessoas não determinadas nem determináveis e é abstracto, o que se traduz na estatuição sobre um número indeterminado de situações, definidas hipoteticamente, que determinam a sua aplicação sempre que se verifiquem os elementos típicos da hipótese prevista – cfr. acs. do STA de 12/5/94, AD n.º 396, pág. 1374, de 30/11/94, AD n.º 401, pág. 527, de 25/6/97, rec. 30.808, de 15/1/97, rec. 20.308 e de 10/2/99, rec. 30.762.

A este propósito, escreve o Prof. Freitas do Amaral: “todo o comando que não individualizar o destinatário e se dirigir a categorias, ou classes, ou grupos de sujeitos – mesmo restritos – é uma norma, é um comando geral e abstracto, não é uma decisão concreta e individual” (O Regime do Acto Administrativo, in Código de Procedimento Administrativo, Seminário Gulbenkian, págs. 101 e ss.).

Revertendo as considerações expostas para o caso dos autos, facilmente se conclui que o despacho recorrido configura um acto de conteúdo genérico ou normativo, e não um acto administrativo.

Com efeito, o referido despacho começa por constatar que, de acordo com os cálculos efectuados pela Direcção-Geral da concorrência, foi atingido o limite de 35% previsto, a nível do Continente, pela Portaria n.º 739/97, das quotas das UCDR.

Seguidamente, estatui que, enquanto se mantiver a actual legislação que regula o sector, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação das referidas unidades comerciais.

Assim, o despacho em causa não individualiza nenhum dos eventuais destinatários de tal orientação, não visando resolver nenhum pedido concreto de autorização de instalação de unidades comerciais de dimensão relevante (UCDR), dirigindo-se antes, de uma forma geral e abstracta, a todos os pedidos que venham a ser formulados ou decididos para o futuro.

O acto em causa é, pois, insusceptível de, por si só, produzir efeitos jurídicos lesivos na esfera jurídica da recorrente, não configurando, pois, acto administrativo contenciosamente recorrível, nos termos dos arts. 120º do CPA e 268º, n.º 4, da CRP, e 25º da LPTA. Os actos recorríveis neste âmbito serão, sim, aqueles que, por aplicação da orientação contida neste despacho, irão definir as situações individuais e concretas que se vierem a apresentar perante a Administração através dos pedidos de autorização prévia, como os pedidos que a própria requerente alega que já lhe foram indeferidos com fundamento no despacho em causa.»

Ora, e tal como se disse no acórdão, também cremos que o acto impugnado é genérico, já que prescindiu de regular directamente os casos individualizados de destinatários actuais, limitando-se a enunciar o modo como uma situação típica haveria de ser decidida «in futurum». Ademais, o acto apresenta-se como interno, ou meramente eficaz nas relações interorgânicas, traduzindo uma orientação a observar pelos serviços dependentes do seu autor. Tanto assim, que a Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, no despacho em que promoveu a audiência prévia da aqui recorrente, seguiu obedientemente o rumo que o Secretário de Estado traçara; e a comunicação do acto agora recorrido, concomitante à notificação para aquela audiência, foi meramente reflexa e acidental, não significando que o referido acto tivesse, «per se», aptidão para produzir efeitos externos.

Estas notas qualificativas do despacho recorrido, que o configuram como genérico e interno, não só transparecem da mera leitura do seu teor, mas tornam-se também mais nítidas ante o que, no procedimento, ao acto se seguiu. Realmente, e como já dissemos, o Despacho n.º 371/2001 não foi notificado à ora recorrente como constituindo a decisão dos seus noventa e sete pedidos – o que, em parte, seria até impossível, já que alguns desses pedidos foram posteriores à emissão do acto – mas como uma simples justificação, apresentada pela Directora-Geral aquando da audiência prévia da ora recorrente, para o sentido provável do acto administrativo a emitir. E a prova definitiva de que o acto «sub censura» não tinha o conteúdo decisório que a recorrente lhe emprestou advém da circunstância de a autoridade recorrida ter proferido um outro acto, em 30/11/01, em que precisamente indeferiu os noventa e sete pedidos atrás mencionados – acto esse que a ora recorrente não deixou de impugnar em juízo; aliás, a necessidade, que a autoridade recorrida então sentiu, de se debruçar sobre os requerimentos da ora recorrente mostra bem que o Despacho de 11/10/01, ora sob recurso, não integrara uma qualquer estatuição que concreta e directamente se reportasse aos ditos requerimentos.

Ante o exposto, e atento o preceituado nos artigos 25º, n.º 1, da LPTA, 120º do CPA e 268º, n.º 4, da Constituição, é patente que o presente recurso contencioso é ilegal, à luz do que dispõe o art. 57º § 4º do RSTA. Razão por que procede a questão prévia em apreço, ficando prejudicado o conhecimento das matérias em que se fundou o recurso contencioso.

Nestes termos, acordam em julgar procedente a questão prévia suscitada e em rejeitar o presente recurso contencioso.

Custas pela recorrente:

Taxa de justiça: 400 euros

Procuradoria: 200 euros

Lisboa, 5 de Fevereiro de 2003.

Madeira dos Santos – Relator – Abel Atanásio – Jorge de Sousa