386/21.3JDLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Nos termos do art. 357.º, n.º 1, al. b), do CPP, nada impede o tribunal de apreciar as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução – e, portanto, prestadas perante autoridade judiciária, com assistência do defensor e desde que o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do art. 141.º, n.º 4, al. b), do CPP –, e delas retirar as conclusões probatórias, à luz do princípio da livre apreciação da prova.

II- Porém, basta que o acesso às declarações do arguido prestadas nas fases anteriores do processo tenha servido de suporte à fundamentação da convicção do tribunal, designadamente que a leitura das declarações tenha contribuído para qualquer juízo de facto, sem que o arguido tenha sido confrontado em audiência com tais declarações discrepantes das que nesse outro acto prestou, para que se mostre violada a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência AFJ n.º 5/2023, verificando-se a nulidade do acórdão recorrido por utilização proibida de prova.

III- Não se demonstrando a irrelevância para a concreta decisão tomada sobre matéria de facto e no seu próprio contexto de justificação, das declarações do arguido na fase de instrução sem que tenham sido reproduzidas ou lidas na audiência de julgamento, há que aplicar a doutrina do AFJ n.º 5/2023.

Recurso Penal

Processo: 386/21.3JDLSB.L1.S1

5ª Secção Criminal

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1. AA, neste processo comum (tribunal coletivo), Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Juízo Central Criminal de ... - J... .., por acórdão de 15/03/2023, foi condenado, na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, nos termos seguintes:

“4) Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos, 14.º, nº1, 26.º e 210.º, nº 1 e 2 al. b) com referência à al. al. f) do n.º 1 e al. f) do nº 2 do art.º 204º, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

5) Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações este em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei, na pena de 1 (um) ano de prisão;-

6) Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;-

7) Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;-

8) Condenar o arguido AA, pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

9) Condenar o arguido AA, pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal e al. e) do referido art.º 256.º, nº1, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

10) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA, na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.”.

2. Inconformado com essa decisão, dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, sendo certo que, por despacho judicial de 26/06/2023 e nos termos dos art.ºs 432.º, n.º 1, al. c) e n.º 2, e 414.º, n.º 8, ambos do CPP, foi ordenada a subida a este STJ.

Para o efeito, o recorrente apresentou as seguintes conclusões:

“CONCLUSÕES:

A) O Arguido não se conforma com o Acórdão condenatório proferido pelo Tribunal a quo, no qual é condenado pela prática de 1 (um) crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos, 14.º, nº1, 26.º e 210.º, nº 1 e 2 al. b) com referência à al. al. f) do n.º 1 e al. f) do nº 2 do art.º 204º, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações este em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei, na pena de 1 (um) ano de prisão; pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão; pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão; pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão; pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal e al. e) do referido art.º 256.º, nº1, na pena de 9 (nove) meses de prisão; e em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.

B) A não conformação do Arguido e ora Recorrente prende-se com a medida concreta das penas aplicadas, porquanto, salvo o devido respeito, entendemos que o Tribunal a quo terá actuado / decidido, talvez com um excesso de zelo em relação ao aqui recorrente em particular, na condenação aplicada como adiante se demonstrará.

C) O presente recurso desde logo se inicia com uma questão prévia que se prende com a validade das declarações dos arguidos prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial de Arguido detido bem como em sede de instrução, sem que as mesmas tenham sido reproduzidas em sede de audiência de julgamento.

D) No que a este matéria diz respeito é bom não olvidar que o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, AC TC 21-Dez-2020/Proc.739/2020 e, mais recentemente AC TC 125/2022/Proc.1330/2021, "por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição, a norma extraída dos artigos 355.º, n.ºs 1 e 2, e 356.º, n.º 9, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 357.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual podem valer em julgamento as declarações do arguido a que se refere o artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do referido Código, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata", porquanto tal omissão viola «os princípios da imediação, contraditório, da defesa e do justo processo previstos nos números 5 e 8 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do art. 6.º da CEDH».

E) Ao ler-se o Acórdão ora em sindicância, resulta claro e à saciedade que o Tribunal recorrido valorou como meio de prova as declarações prestadas em sede de instrução pelo arguido e ora recorrente, sem previamente ter assegurado a respetiva reprodução ou leitura no âmbito da audiência.

F) No que a esta situação respeita basta, por exemplo, atentar a páginas 26 e 27 do Acórdão que se recorre para que essa evidência seja constatada, bastando para tal atentar na transcrição que em seguida se realiza;

G) “O arguido AA, em declarações, admitiu de igual modo a deslocação a casa do ofendido BB com a caçadeira, juntamente com a arguida CC, mas apenas com o intuito de «assustar». Referiu que essa deslocação resultou de ter visto a arguida CC, sua namorada, chegar a casa muito mal, muito em baixo e depois de insistir com a mesma sobre o que esse passava, resolveram então ir a casa do BB (ouvido em instrução disse que este “estado” da arguida tinha durado cerca de uma semana – até lhe contar que o BB teria abusado de si e decorrido esse período é que foram a casa do BB; em sentido claramente contrário, em audiência de julgamento disse que tinha sido logo no próprio dia que a arguida chegou a casa)”

H) Estamos aqui perante uma flagrante violação de prova proibida, nos termos do artigo 355º do CPP, pois é que o a valoração de tais declarações constitui.

I) As declarações prestadas pelo Arguido e ora Recorrente, em sede de instrução, não foram reproduzidas em sede de audiência de discussão e julgamento, cfr. decorre das atas de Audiência de Discussão e Julgamento dos dias 09-02-2023 (sessão da manhã), 09-02-2023 (sessão da tarde) e 22-02-2023 (sessão da tarde) que aqui se dão como reproduzidas, sendo que o art. 357.º, n.ºs 1 a 3, do Código de Processo Penal, é claro no sentido de que a valoração das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos termos do art.141.º, n.º 4, alínea b), do mesmo Código, exige a reprodução ou leitura das mesmas em audiência de julgamento, para cumprimento do contraditório e embora de algum modo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade.

J) Entendendo-se e defendendo-se algo contrário e oposto ao aqui expendido, é defender algo inconstitucional, violando-se clara e flagrantemente o artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição, a norma extraída dos artigos 355.º, n.ºs 1 e 2, e 356.º, n.º 9, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 357.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual podem valer em julgamento as declarações do arguido a que se refere o artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do referido Código, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata, inconstitucionalidade esta que desde já se argui para os devidos efeitos e com todas as consequências legais.

K) Aliás, a este propósito atente-se no Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, Processo 13/19.9PESXL.L1, Lisboa - Tribunal da Relação 9ª Secção, Juíza Desembargadora Ligia Trovão, o qual pode ser consultado em www.dgsi.pt, e refere que “…De tudo o que se expôs resulta que não pode ser valorado para a formação da convicção do tribunal um meio de prova que embora integre os autos de inquérito, não foi indicada na acusação para a sustentar sem que o arguido, em audiência, tivesse sido confrontado com a possibilidade de consideração desse elemento de prova e que são inutilizáveis as provas que não tiverem sido produzidas em audiência”.

L) Nesta senda e merecendo acolhimento tudo o exposto, deverá ser declarado nuloo Acórdão proferido nos presentes autos, e de que ora se recorre, uma vez que não podia ter atendido à valoração como meio de prova das declarações prestada pelo arguido e aqui recorrente em sede de instrução e que não foram reproduzidas em sede de audiência de julgamento, devendo o processo ser remetido para a primeira instância para novo julgamento nos termos do disposto no artigo 426.º do CPP, o que se requer.

M) No que concerne ao crime de roubo agravado e ao crime de detenção de arma proibida, não se entende o motivo pelo qual ao arguido e ora recorrente é aplicada uma pena superior em relação à aplicada aCC, também ela arguida nos presentes autos.

N) Menciona-se no Acórdão que ora se recorre que “a conduta dos arguidos AA e

CC nos termos imputados na acusação e que resultaram provados nos factos 3), 4), 5), 7) a 13), 16), 18), 19) e 49), reconduz-se à autoria, por cada um, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, nºs. 1 e 2, al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2, al. f), ambos do Código Penal”.

O) Observando toda a factualidade dada como provada a estes dois arguidos, constata-se que os mesmos foram condenados exactamente pela mesma norma legal, mas com penas diferentes, não se compreendo a distinção da pena aplicada à Arguida CC e a aplicada ao arguido e aqui recorrente.

P) Pois que o Arguido e ora Recorrente, pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos, 14.º, nº1, 26.º e 210.º, nº 1 e 2 al. b) com referência à al. al. f) do n.º 1 e al. f) do nº 2 do art.º 204º, todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; ao passo que a outra Arguida, CC foi condenada em menos 1 ano de prisão em relação ao aqui Recorrente,

Q) Assim, deveria o Arguido e ora Recorrente, pelo crime de roubo agravado, ser condenado exactamente na mesma pena que a Arguida CC, ou sejam, 3 anos e 6 meses, pois que o modus operandi entre os dois arguidos foi o mesmo.

R) Distinção feita e de forma idêntica prende-se com o crime de detenção de arma proibida,

S) O Arguido e ora Recorrente AA pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações este em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei, na pena de 1 (um) ano de prisão;”

T) A arguida CC, pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações, em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

U) Não se alcançam os motivos para uma diferença nas penas aplicadas a estes dois arguidos, quando a factualidade e a norma incriminadora é exactamente a mesma, e não se tente justificar com o facto do Arguido e ora Recorrente ter antecedentes criminais, pois os que tem são todos de natureza estradal, não tendo nenhum antecedente criminal, quer quanto a crimes de roubo, quer quanto a crimes de detenção de arma proibida, levando-nos a crer que ao actuar do modo como actuou e a forma como decidiu o Tribunal a quo violou grosseira e flagrantemente os princípios da proporcionalidade bem como o principio da igualdade no tratamento dado aos arguidos, princípios estes de feição constitucional.

V) No que concerne à medida das penas aplicadas ao Arguido e ora Recorrente, à excepção do crime de roubo agravado, que somente é punido com pena de prisão, todos os demais crimes pelos quais o mesmo foi condenado são puníveis com pena de prisão ou com pena de multa.

W) No que esta possibilidade de condenação entre pena de prisão e pena de multa, refere o artigo 70º do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis em alternativa pena privativa de liberdade e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência pela segunda, desde que a mesma realize de forma adequada as finalidades da punição, o que nos parece no caso concreto que realiza.

X) Por sua vez, refere o artigo 71º do Código Penal que a determinação da medida concreta da pena é feita sempre em função da ilicitude, da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, visando sempre evitar a prática pelo agente de futuros crimes e da sua ressocialização Y) Donde, a condenação do Arguido e ora Recorrente no que concerne aos crimes de detenção de arma proibida, de sequestro e de falsificação de documento qualificada, tudo isso deveria ter sido tomado em conta, devendo o Tribunal a quo optar, porque podia, pela aplicação de penas de multa em detrimento da pena de prisão.

Z) Pelo que pugnamos e tendo em atenção a factualidade dada como provada, a aplicação ponderada dos artigos 70º e 71º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, a culpa do agente, mostra-se proporcional justa e adequada ao caso concreto, salvaguardando-se os fins da pena, a condenação do arguido e ora recorrente pela prática dos seguintes crimes: de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações este em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei, numa pena multa de 150 dias à razão diária de €6.00, perfazendo um montante global de €900.00 (novecentos euros); pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €6.00 (seis euros) perfazendo um montante total global de €1200.00 (mil e duzentos euros); pela prática de 1 (um) crime de sequestro, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º e 158.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €6.00 (seis euros) perfazendo um montante total global de €1200.00 (mil e duzentos euros); pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal, na pena de 200 dias de multa à razão diária de €6.00 (seis euros) perfazendo um montante total global de €1.200.00 (mil e duzentos euros); pela prática de 1 (um) crime de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelos artigos 14.º, nº1, 26.º, 255.º al. a) e 256.º, nº 1 al. e f) e 3.º do Código Penal e al. e) do referido art.º 256.º, nº1, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €6.00 (seis euros) perfazendo um montante total global de €1.200.00 (mil e duzentos euros) e em cumulo jurídico das penas anteriormente aplicadas uma pena de multa única de 600 (seiscentos) dias de multa à razão diária de €6.00 (seis euros) perfazendo o montante total global de €3.600,00 (três mil e seiscentos euros).

AA) Isto porque “Após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação dos factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim com a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ”, no ensinamento do Prof. Dr. Figueiredo Dias in Direito Penal Português,As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196-197, § 255.”.

Terminando a pedir que:

“No que concerne ao crime de pelo crime de roubo agravado, deverá o Arguido e ora Recorrente ser condenado exactamente na mesma pena que a Arguida CC, ou sejam, 3 anos e 6 meses, pois que o modus operandi entre os dois arguidos foi o mesmo.

No que concerne ao crime de detenção de arma proibida refere o artigo 86º da dita Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, ao crime de sequestro e aos crimes de falsificação de documento qualificada; deverão os mesmos, ao invés da aplicação de penas de prisão serem aplicadas penas de multa, pelas razões expostas ao longo das presentes motivações de recurso.

Contudo e se V. Exas., Venerandos Desembargadores manterem o entendimento que o aqui Recorrente deverá ser condenado exactamente nos moldes em que foi, então naturalmente que a medida da pena deverá ser revista, devendo ser aplicada ao Arguido e ora Recorrente uma pena que não exceda os 5 anos de prisão, aquilatando-se a possibilidade da sua suspensão, mediante um forte e apertado regime de prova.”.

3. Na resposta ao recurso, o Ministério Público na 1ª instância concluiu que o recurso deve ser julgado improcedente, porquanto:

“CONCLUSÕES:

1. Inexiste qualquer nulidade do acórdão recorrido, por violação do disposto nos arts. arts. 32.º, n.º 1 e 5, 18.º, n.º 2 da CRP; arts. 355.º, 356.º, n.º 9 aplicável ex vi do art. 357.º, n.º 3, todos do CPP.

2. O Tribunal a quo analisou a prova produzida e confrontou as declarações prestadas pelo arguido em sede de audiência de julgamento com as declarações das testemunhas e com a restante prova.

3. A motivação da decisão de facto no que ao ora recorrente respeita, não se fundamenta nas declarações por este prestadas nem em eventual disparidade das declarações prestadas ao longo do processo, que não foram levadas em consideração.

4. O arguido discorda da sua condenação pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos, 14.º, nº1, 26.º e 210.º, nº 1 e 2 al. b) com referência à al. al. f) do n.º 1 e al. f) do nº 2 do art.º 204º, todos do Código Penal - pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; em comparação com a pena aplicada à arguida CC, condenada pelo mesmo crime, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.

5. E ainda quanto à pena em que foi condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c); com referência ao art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. l), da lei 5/2006 de 23 de fevereiro, com as sucessivas republicações este em concurso aparente com o crime de detenção de munições, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1 al. e) da citada Lei - pena de 1 (um) ano de prisão, em comparação com a arguida CC, condenada em pena de 9 (nove) meses de prisão.

6. Arguidos condenados pelo mesmo tipo legal de crime não têm de ser punidos com a mesma pena.

7. O arguido AA apresenta um plus relativamente à arguida CC, no que respeita à “violência exercida (…) sobre o ofendido, as características da arma, e quer uma quer outra como forma de anular qualquer intenção de reação por parte do ofendido”

8. Foi o arguido quem entrou primeiro em casa do ofendido empunhando a arma, enquanto se arrogava agente da Interpol, exibindo um cartão e crachá e ordenou ao ofendido que se sentasse no sofá e, após este o ter feito, desferiu-lhe vários socos na cabeça.

9. O arguido AA assumiu desde o início dos factos uma postura ou um papel mais ativo do ponto de vista da violência e da ameaça à vida e integridade física do ofendido, desempenhando a arguida CC, um papel menos intenso,

10. Impõe-se desta forma condenação em pena mais severa quanto ao arguido AA consonante com a maior gravidade da sua conduta.

11. Foram também considerados os antecedentes criminais registados que, não obstante não se reportarem a ilícitos criminais de idêntica natureza aos que constituem objeto do presente processo, reclamam igualmente exigências acrescidas em termos de prevenção especial de ressocialização.

12. No que respeita aos crimes de detenção de arma proibida, sequestro e falsificação de documento qualificada, discorda o arguido da sua condenação em penas de prisão, ao invés de penas de multa.

13. A gravidade objetiva dos factos praticados pelos arguidos AA e CC, valorados na sua globalidade, obstaram à aplicação de pena não detentiva, razão pela qual, optou, e bem do nosso ponto de vista, pela condenação em pena de prisão.

14. A condenação em pena de multa seria totalmente desadequada a par da condenação em pena de prisão pelo crime de roubo, por se tratar de uma sequência de factos de natureza muito grave interligados entre si e que envolveram vários ofendidos.

15. Uma pena de prisão pelo crime de roubo e pena de multa quanto aos restantes crimes, não permitiria alcançar as finalidades da punição.

16. Qualquer parte da factualidade praticada pelo arguido é suficientemente grave por si só e revela um dolo direto e intenso que não se pode ignorar.

17. Mas a conduta na sua globalidade apresenta um grau de censura superior à mera soma das partes, devendo, por isso, corresponder-lhe um mesmo tipo de pena, no caso, privativa da liberdade, por apenas dessa forma satisfazer o limiar mínimo de segurança e reparação social face à gravidade da acção do arguido.

18. As penas em que concretamente o arguido AA foi condenado são adequadas, respeitam o disposto nos arts. 70.º e 71.º do CP, da mesma forma que o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.

19. Esta pena, atenta a sua medida concreta, exclui a possibilidade da sua suspensão, pelo que também o requerido pelo arguido no que respeita a esta possibilidade, carece de fundamento legal..”.

4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da rejeição do recurso, por não merecer provimento, considerando que:

“(…) o tribunal coletivo justificou a opção pela pena de multa em termos consentâneos com os critérios legais supra scripsit, e aplicou sanções, parcelares e única, que não fogem aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

Quanto à diferenciação de punições.

Comecemos por dizer que em relação ao crime de detenção de arma proibida a arguida CC foi punida com uma pena (9 meses de prisão) inferior ao mínimo legal (1 ano).

Preceitua o art. 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal («Proibição de reformatio in pejus») que:

1- Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

(…)

Como o MP não recorreu do acórdão, a falha já não pode ser alterada.

Mas, como é óbvio, o arguido não pode valer-se desse erro para reivindicar igual penalidade.

Adiante.

De acordo com o art. 29.º do Código Penal («Culpa na comparticipação»):

Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.

In casu, a contribuição do recorrente e da coarguida para o crime de roubo foi bastante diferente.

Foi o recorrente que esmurrou o ofendido na cabeça [facto provado 8)], que o obrigou a revelar o código do cofre sob a ameaça de uma espingarda caçadeira de canos serrados que fez questão de demonstrar estar municiada [factos provados 9) e 10)] e que, escusadamente, voltou a soqueá-lo e pontapeá-lo depois de consumada a apropriação [facto provado 12)]. A sua coparticipante, neste particular, limitou-se a segurar e a apontar a espingarda ao ofendido enquanto o recorrente recolhia os bens e valores guardados no cofre [facto provado 11)].

Como bem anota a Sr.ª procuradora da República junto da 1.ª instância «o arguido AA assumiu desde o início dos factos uma postura ou um papel mais ativo do ponto de vista da violência e da ameaça à vida e integridade física do ofendido, apresentando a arguida CC, no que a este pronto respeita, um papel menos intenso, pelo que não pode deixar de se impor uma punição concretamente distinta e mais severa quanto ao arguido AA consonante com a maior gravidade da sua conduta».

Donde que, também por aqui, o acórdão não é merecedor de reparo.”.

5. Notificado do parecer do Ministério Público, o recorrente nada disse, pelo que cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

É a seguinte a matéria de facto fixada pelo tribunal da 1.ª instância:

“II.1. Matéria de facto provada

Após a discussão da causa e a produção da prova, da factualidade descrita na acusação pública, para a qual remeteu o despacho de pronúncia, com relevância para a decisão a proferir, são assentes os seguintes factos:

1) Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 10 de novembro de 2021, a arguidaCC deslocou-se ao imóvel do ofendido BB, sito na Rua ...., em ..., a fim de lhe prestar serviços de cariz sexual.

2) Por razões desconhecidas, a arguida e o ofendido envolveram-se num conflito no decurso do qual aquela partiu um aparelho de televisão, que ali se encontrava;-

3) Sentindo-se maltratada e humilhada pelo ofendido e procurando tirar desforço da situação, os arguidos AA e CC acordaram entre si, apoderarem-se de bens e valores que aquele guardava nos cofres de sua residência, cuja localização era do conhecimento da arguida, com recurso à violência física a exercer sobre o ofendido;

4) Assim, no dia10 de novembro de 2021, no período compreendido entre as 04H40 e as 05H20, os arguidos AA eCC munidos de uma espingarda caçadeira, de canos serrados, de calibre .12 GA, de marca Verney-Carron, com dois canos sobrepostos, com o número de série rasurado, de origem francesa, de funcionamento tiro a tiro, fazendo uso do veículo automóvel veículo automóvel de marca RANGE ROVER, com a matrícula espanhola ....KKC; conduzida por terceiro cuja identificação não se logrou apurar, dirigiram-se à residência antes mencionada com o propósito executarem o plano.

5) Uma vez nas proximidades, os arguidos AA e CC dirigiram-se ao prédio, tocaram a campainha e depois de atendidos pelo ofendido através do intercomunicador, a arguida anunciou a sua presença no local, dizendo estar ali para pagar metade do preço da televisão que partira e solicitou que lhe fosse aberta a porta.

6) No imóvel, para além do ofendido, encontravam-se DD e outro individuo do sexo feminino de nacionalidade espanhola, cuja identidade não foi possível apurar.

7) Acreditando nas boas intenções da arguida, o ofendido abriu a porta do prédio e sequentemente da residência e, assim que o fez, aqueles entraram de rompante, empunhando o arguido AA a referida espingarda caçadeira.

8) Ato contínuo, enquanto se arrogava agente da Interpol, através de uma carteira com um cartão e crachá que exibia, o arguido ordenou ao ofendido que se sentasse no sofá e, após este o ter feito, desferiu-lhe vários socos na cabeça.

9) De seguida, com a arma empunhada, o arguido AA obrigou o ofendido a acompanhá-lo ao quarto e a revelar-lhe o código de um dos seus cofres, cuja localização lhe foi revelada naquele momento pela arguida.

10) Temendo poder ser atingido pelo disparo da arma, até porque o arguido fez questão de demonstrar que a mesma se encontrava carregada, o ofendido abriu um dos cofres e dali retirou duas bolsas com dinheiro e uma caixa de relógios que entregou ao arguido AA.

11) Sequentemente, o arguido entregou a arma à arguida CC, que a manteve direcionada ao ofendido e após, por mão própria, retirou outros bens que se encontravam no cofre.

12) Já na posse de tais bens e valores, regressaram todos à sala e ali, o arguido AA voltou a desferir inúmeros socos e pontapés por várias partes do corpo do ofendido.

13) Após, o arguido AA obrigou DD e a cidadã espanhola a abandonarem o imóvel na sua companhia, não sem que antes, aquele retirasse e levasse consigo o telemóvel da marca “Apple”, modelo iPHONE 12 PR0 MAX 512GB, propriedade do ofendido.

14) Já no exterior o arguido AA obrigou DD e a cidadã de nacionalidade espanhola a entrar no veículo automóvel, o que aquelas temerosas fizeram e assim abandonaram todos o local.

15) Cerca de 5 minutos volvidos, parado o veículo pelo condutor do mesmo, AA ordenou a DD e à cidadã de nacionalidade espanhola que saíssem do mesmo;

16) Os arguidos AA e CC levaram consigo, para além do dinheiro, em valor não apurado, dois relógios da marca “Louis Vitton” , modelo “Cronographe Tambour Damier Cobalt”, um relógio da marca “Breitiling”, modelo “By Flying B”; um relógio da marca “Frank Muller”, em ouro rosa, modelo “ Contre Curvex Master Bank”; um relógio da marca “Hublot”, modelo “Spirit Of Big Bang Titanium Blue Cronograph 45MM”; uma caneta da marca “Montblanc”, modelo “ Rollerball Edição Espeicial JKF”; uma caneta “Cartier”, modelo “santos Dumont Rolerball R”, uma caixa guarda-relógios”; uma coluna de som da marca “Louis Vitton”; um par de botões de punho da marca “Louis Vitton”; uma bolsa tipo “necessaire” de cor castanha, tudo num valor estimado de, pelo menos, 117.180,00€.

17) Os arguidos AA e CC não são titulares de licença de uso e porte de arma de fogo e munições.

18) Os arguidos AA e CC agiram de forma conjunta, em articulação de esforços e de vontades, no deliberado e concretizado propósito de se apoderarem de bens e valores antes descritos, bem sabendo que não lhes pertencia e que o faziam contra a vontade de seu dono.

19) Como meio para a plena concretização dos seus intentos apropriativos, acederam ao imóvel sem autorização do ofendido, usaram da ameaça de uma caçadeira de canos serrados e desferiu o primeiro inúmeros socos na cabeça do ofendido, o que fizeram como forma de o levar a revelar-lhes a combinação do cofre, e também de modo a obstar qualquer resistência por parte daquele, que não esboçou sequer, por ter ficado tolhido pelo medo;

20) Os arguidos AA e CC conheciam a natureza e as caraterísticas da caçadeira e quiseram detê-la bem sabendo que não eram titulares de licença de uso e porte de arma;

21) O AA agiu com o propósito de obrigar DD e à cidadã de nacionalidade espanhola a acompanhá-los e a entrarem para o veículo automóvel em que se faziam transportar, bem sabendo que ao fazê-lo estaria a privá-las da sua liberdade ambulatória, o que quis;-

22) No dia 2 de fevereiro de 2022, cerca das 18H30 a arguidaCCguardava na seu domicílio, sito na Avenida ..., na ..., uma caixa quadrada de cor laranja da marca “HERMES”, contendo uma pulseira de forma oval, de metal prateado e detalhes de cor azul, com fecho em forma “H”; um relógio com a inscrição “CASENO DESIGN GENEVE-MASTER OF COMPLICATIOSN N.º 302852 RETROGRADE, uma caneta “MONTBLANC”, com a inscrição “CAMPBELL TOMATO SOUP” de cor azul com detalhes de cor cinzenta, objetos retirados ao ofendido nas circunstâncias antes descritas.

23) Também nesse dia, cerca das 20H10 o arguido AA guardava na residência de EE, sito na Travessa ..., em ..., onde também se encontra a residir, uma espingarda caçadeira, de canos serrados, de calibre 12 GA, de marca Verney-Carron, com dois canos sobrepostos, com o número de série rasurado, de origem francesa, de funcionamento tiro a tiro e uma “carteira profissional” com um crachá metálico com os dizeres “Ministerio Del Interior” e “Escolta Privado”.

A arma encontra-se em boas condições para deflagrar munições.

24) No dia, 31 de janeiro de 2022, cerca das 19H30, o arguido AA guardava no seu domicílio, sito na rua ..., na ..., uma caixa para relógios, e uma mala de transporte para espingarda caçadeira;

25) Nas mesmas circunstâncias de tempo, o arguido, guardava consigo uma “carteira profissional” com um crachá metálico com os dizeres “Ministerio Del Interior” e “Escolta Privado”, bem como uma Carta de Condução Belga, com o número ........06 emitida em nome do arguido AA

Da referida carta de condução consta a fotografia do arguido AA, bem como uma assinatura e foi obtida por sublimação de pigmentos e transferência térmica de massa.

26) O arguido AA entregou a terceiros a sua fotografia e apôs uma assinatura no referido documento, bem sabendo que este nunca lhe foi emitido pelas autoridades administrativas da Bélgica.

27) Fê-lo com o propósito de obter documento à revelia das entidades estaduais competentes, com os benefícios daí decorrentes.

28) No dia 13 de novembro de 2020, o arguido AA utilizou o referido documento, para se identificar perante elementos da Guarda Nacional Republica, que procediam a uma fiscalização de transito, após ter infringido regras do Código de Estrada e que originou o levantamento do auto de contraordenação número .......34 – EA .......00.

29) O arguido AA sabia que o documento acima referido se encontrava viciado por nunca lhe ter sido emitido, e que dessa forma punha em causa a fé pública e a confiança que o mesmo merece.

30) O arguido conhecia a viciação deste documento quis utilizá-lo e detê-lo consigo.

31) No dia 7 de fevereiro de 2022, foram entregues por FF à Policia Judiciária, quatro (4) cartuchos carregados, com copela em plástico metálica e corpo translucido, com as inscrições “12 melhor 12 melhor” na base , e no corpo, as inscrições “6, DIAPERSANT E 70”; três (3) cartuchos com copela metálica e corpo em plástico de cor verde, com a inscrições “CHEDDITE-12—“ na base, e no corpo, as inscrições “vit34”, “melhor” e 5”; dois (2) cartuchos com copela metálica e corpo em plástico de cor preta, com a inscrições “FN-12-FN-12-“ na base, e no corpo, as inscrições “Légia” “SPECIAL PIGEON”, “70”, “7” ; dois (2); cartuchos com copela metálica e corpo em plástico de cor preta, com a inscrições “FN-12-FN-12-“ na base, e no corpo, as inscrições “Légia” “STAR” e “70”; um (1) cartuchos« com copela metálica e corpo em plástico translúcido, com a inscrições “FIochi 12 ITALY”« na base, e no corpo, as inscrições “6”; UM (1) cartucho com copela metálica e corpo em plástico translúcido, com a inscrições “12*12*12*12*, na base, e no corpo e ainda e um cartão de segurança privada, n.º 80543, em nome de GG, com a fotografia do arguido AA aposta no mesmo, que se encontravam no imóvel sito na rua ..., na ... e que foram encontrados no decurso de limpezas que o arrendatário realizava, após ordem de despejo do arguido do citado imóvel.

32) Os cartuchos são essencialmente adequados ao uso em armas de fogo da classe “C” e “D”. 33) Os cartuchos estão aptos a ser deflagrados;

34) O arguido conhecia a natureza e as caraterísticas dos cartuchos e ainda assim agiu com o propósito de os deter.

35) O cartão vigilante, antes referido foi emitido pelo Departamento de Segurança Privada da Direção Nacional da Policia de Segurança Pública em nome de HH.

36) O arguido AA entregou a sua fotografia a terceiro, que a colocou no cartão de vigilante, bem sabendo que aquele não fora emitido em seu nome pelo Departamento de Segurança Privada da Direção Nacional da Policia de Segurança Pública, mas sim em nome de HH.

37) Fê-lo com o propósito de obter documento à revelia da Direção Nacional da Polícias, com os benefícios daí decorrentes.

38) O arguido AA sabia que o documento acima referido se encontrava viciado por nunca lhe ter sido emitido em seu nome, e que ao apor no mesmo a sua fotografia, punha em causa a fé pública e a confiança que o mesmo merece.

39) O arguido conhecia a viciação deste documento e ainda assim quis guardá-lo consigo.

40) No dia 02 de fevereiro de 2022, o arguido II guardava na sua residência, sita na rua ... ...- ..., vinte e quatro (24) munições de percussão central, calibre 9mm no sistema métrico, com as gravações “38 SPECIAL” e “SAKO” na base; um (1) cartucho com copela metálica e corpo em plástico de cor vermelha, com

a inscrições “ARMUSA 12 ARMUSA12” na base, e no corpo, as inscrições “AM 2”, “ARMUSA”, “32GR”, “70” E “7”; um (1) cartucho com copela metálica e corpo em plástico de cor preta, com a inscrições “FN-12-FN-12-“na base, e no corpo, as inscrições “Légia”, “Star” e “70”; um (1) cartucho com copela metálica e corpo em plástico de cor preta, com a inscrições “melior” CIC 12”- na base, e no corpo, as inscrições “vit 34” “melior” “70” e “5” e um (1) cartucho com copela metálica e corpo em plástico de cor verde, com a inscrições “melhor 12 CIC12”, na base, e no corpo, as inscrições “ESPECIAL BATIDA”, “melhor CIC”, “70” e “5”, um estojo de limpeza para espingarda caçadeira, uma lata de gás CS de defesa, vulgo gás lacrimogéneo, de cor preta, tamanho 40ml, com as inscrições NATO AMERICAN STYLE SUPER-PARLISANT, três bonés/boinas e duas canetas.

41) Os cartuchos são essencialmente adequados ao uso em armas de fogo da classe “C” e “D” e “A”, pelo que são munições da classe A.

42) Os cartuchos estão aptos a serem deflagrados.

43) As munições .38 (9mm no sistema métrico) são essencialmente adequadas ao uso em armas de fogo da Classe “B”

44) Das munições 38 (9 mm no sistema métrico), 17 encontram-se aptas a serem deflagradas. 45) A lata de gás acondiciona a substância denominada por “vanililamida” de ácido perlargónico (PAVA) e esta não está de acordo com o descrito no respetivo rótulo. A substância em questão é um agente lacrimogéneo e é classificado, em conformidade com o Regulamento (CE), nº 1272/2008 e a European Chemicals Agency (ECHA) como toxica por inalação, podendo provocar lesões oculares/irritação, sensibilização respiratória, sensibilização cutânea, irritação das vias respiratórias e é tóxica para a vida aquática, pelo que integra a categoria “E” do R.J.A.M.

46) O arguido não é titular de licença de uso e porte de arma de fogo, assim como não estava autorizado a deter o aerossol que detinha.

47) O arguido conhecia a natureza e caraterísticas das munições e do aerossol que aguardava consigo, bem sabendo que não estava administrativamente autorizado a fazê-lo, o que quis. 48) Em todas as condutas antes descritas os arguidos agiram de forma livre deliberada e conscientemente.

Mais se provou que:

(Dos antecedentes criminais dos arguidos)

49) Do teor do Certificado de Registo Criminal do arguido AA, constam as seguintes condenações:

a) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 698/03.8... do Juízo Local Criminal de ... J... ., por sentença de 09/01/2006, transitada em julgado em 16/12/2006, foi condenado pela prática, em 31/07/2003, de 1 (um) crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), tendo a pena sido extinta em 17/04/2012;

b) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 362/05.3... do Tribunal Judicial de Oeiras – .. ..... de Competência Criminal, por sentença de 29/04/2015, transitada em julgado em 17/05/2017, foi condenado pela prática, em 23/05/2005, de 1 (um) crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), tendo a pena sido extinta em 21/04/2020;

c) no âmbito do processo DUR – ...3.../2018 foi condenado em ..., por decisão de 11/09/2018, transitada em julgado em 11/09/2018, por crime de condução sem carta de condução ou quando esta foi retirada, prevista e punida pelo artigo 384 do Código Penal espanhol, pela prática, em 10/09/2018 em pena de 8 (oito) meses de multa, substituída por vigilância judiciária;

50) Do teor do Certificado de Registo Criminal da arguidaCC consta a seguintes condenação:

- no âmbito do processo abreviado que correu termos sob o n.º 1057/17.0... do Juízo Local de Pequena Criminalidade de... J... ., por sentença de 10/12/2018, transitada em julgado em 28/01/2019, foi condenada pela prática, em 23/09/2017, de 1 (um) crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), a qual veio a substituída por trabalho por decisão de 17/02/2020; convertida em prisão subsidiária por decisão de 08/09/2021, transitada em julgado em 25/10/2021, e declarada extinta em 13/10/2021, por pagamento da multa antes do trânsito em julgado da decisão que convertia a mesma em prisão subsidiária.

51) Do teor do Certificado de Registo Criminal do arguido II, constam as seguintes condenações:

a) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º ...2.../86do Tribunal Judicial de Serpa, por acórdão de 18/02/1987, foi condenado na pena de 9 (nove) anos de prisão e Esc.: 400.000$00 de multa ou em alternativa 300 dias de prisão; tendo sido declarado perdoados 18 (dezoito) meses de prisão (artigo 13.º, n.º 1, alínea b) da Lei 16/86 de 11/06, pela prática, em 01/02/1984, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 23.º, n.º 1 e 27.º, alínea g) do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13/12; tendo sido declarado perdoado 1/6 da pena de prisão, ou seja 15 meses de prisão, face à Lei da Amnistia; por decisão de 03/04/1995 foi proferido despacho reformulando a pena, tendo sido declarados perdoados 18 meses da pena de prisão que lhe foi fixada – artigo 14.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei 23/91 de 04/10;

b) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º ...1.../96 da .. .... Criminal do ..., por acórdão de 19/11/1996, foi condenado pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, alíneas a) e b) e c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01 por referência à tabela I-B anexa ao diploma legal, 1 (um) crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352.º, n.º 1 do Código Penal revisto no Decreto-Lei n.º 48/95 de 15/03 na pena de 1(um) ano de prisão, artigo 396.º, n.º 1 do Código Penal de 82 na pena de 180 meses de prisão, e 60 dias de multa, sendo em cúmulo jurídico na pena de 16 anos e 16 meses de prisão;

c) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 46/94.6... do Círculo de Sintra por acórdão de 14/05/1997, foi condenado na pena de 3 (três) anos e seis meses de prisão, e em cúmulo jurídico com a pena aplicada no processo ...2.../96 do Tribunal de Serpa, condenado na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e Esc-: 200.000$00 de multa, pela prática do crime de corrupção para a prática de ato ilícito, p. e p. pelo artigo 374.º, n.º 1 do Código Penal;

d) em cúmulo jurídico das penas aplicadas nos referidos processos...2.../86 do Tribunal de Serpa, no processo ...do Tribunal de Sintra e na pena do processo ...1.../96 da 2. .... Criminal do P...., por acórdão de 14/07/1998 foi condenado na pena de 14 (catorze) anos e 6 (seis) meses de prisão e 300 dias de multa; sendo que por decisão de 22/07/2002 foi concedida a liberdade ao arguido pelo período de tempo que a contar da sua libertação lhe faltaria cumprir, ou sejam até 01/07/2008 por referência à pena aplicada no processo ...1.../1999 do Tribunal Judicial da Comarca do … – 2… .... Criminal;

e) no âmbito do processo 118/05.3... da .. .... Criminal de ..., por acórdão de 30/10/2008 foi condenado na pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de 3 (três) crimes de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º do Código Penal praticados em 01/01/2004, 1 (um) crime de coação agravada, p. e p. pelo artigo 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a) do Cód. Penal, praticado em 01/01/2004, 1 (um) crime de coação grave na forma tentada, p. e p. pelos artigos 155.º, 22.º e 23.º do Cód. Penal praticado em 01/01/2004, 3 (três) crimes de violação de domicílio ou perturbação da vida privada p. e p. pelo artigo 190.º do Código Penal, praticado em 01/01/2024, 1 (um) crime de evasão p. e p. pelo artigo 362.º do Cód. Penal praticado e 01/01/2004, 3 (três) crimes de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º do Cód. Penal praticado em 01/01/2004; tendo a pena sido extinta em 06/11/2013

f) no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 8701/12.4... do Juízo Local Criminal de ... J... .., por sentença de 04/07/2014, transitada em julgado em 19/09/2014, foi condenado pela prática, em 11/04/2012, de 1 (um) crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.º, nº 1 e 183.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa por 1 (um) ano; extinta em 19/09/2015

g) no âmbito do processo sumário que correu termos sob o n.º 261/19.1... do Juízo Local de Pequena Criminalidade J... ., por sentença de 08/03/2019, transitada em julgado em 10/04/2019, foi condenado pela prática, em 07/03/2019, de 1 (um) crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), extinta em 22/05/2019.

Provou-se ainda que:

(factos relativos às condições pessoais, sociais e económicas dos arguidos):

52) O arguido AA é o filho mais velho de uma fratria de 2 irmãos, marcado pelo abandono materno aos 3 anos quando os pais se separaram. Os avós paternos, tios e pai estiveram contudo sempre presentes na sua infância e juventude, sendo junto destes que se desenvolveu num ambiente familiar que promoveu relações harmoniosas entre os membros e proporcionou condições para o arguido manifestar precocemente, uma postura dinâmica e empreendedora;

53) Terá deixado a escola quando completou o 7º ano de escolaridade, para começar a trabalhar numa casa de venda de bacalhau e prosseguir os estudos em regime noturno, por unidades capitalizáveis, tendo concluído o 9º ano, como estudante trabalhador. Nessa fase já desempenhava tarefas na construção civil com o progenitor, serralheiro de profissão e com o qual passou a trabalhar por conta própria, na remodelação de imóveis, até abrir uma empresa em nome individual aos 17 anos, nesse sector de atividade, que terá perdurado cerca de 10 (dez) anos;

54) Aos 18 anos casou, mas este relacionamento apenas se manteve cerca de 5 anos, alegadamente por desgaste da relação, que atribuiu em parte ao trabalho exigente e sem horários de funcionamento que exercia, mas igualmente por uma nova relação afectiva que estabeleceu nesse período. Este novo relacionamento de vida em comum perdurou cerca de um ano e meio, ao fim do qual o arguido AA se separou, permanecendo durante alguns anos a viver sozinho e a dedicar-se ao trabalho;

55) Através do progenitor, que estava ligado igualmente á área do teatro e representação, estabeleceu contactos com o mundo artístico e em 2004, começou a trabalhar no sector de produção da TVI, organizando os espaços onde iam ocorrer eventos ou gravações televisivas. Este novo sector de investimento laboral, proporcionou, de acordo com o arguido, uma ampla rede de contactos no ramo artístico e televisivo e boas condições financeiras.

56) Todavia e devido a uma nova relação afetiva que estabeleceu com uma pessoa que residia e trabalhava no …, deixou o trabalho que exercia, tendo em alternativa montado uma empresa de importação e exportação de comida para cães.

57) Juntamente com a companheira, ativa profissionalmente como técnica de conservação e restauro, refere ter mantido um bom nível de vida, durante os 6 anos que viveu em comum com esta e com um enteado ,menor de idade , filho desta companheira.

58) Em 2009/10, através de um amigo JJ, interessou-se pelo sector de segurança privada e começou a trabalhar com este nesta área, relacionada com a segurança da noite em discotecas e bares;

59) De acordo com o próprio arguido, esta atividade expandiu-se com sucesso, abarcando casas noturnas e discotecas da zona norte do país e algumas já em Espanha, tendo ficado na direção de 3 (três) destas casas em Espanha, embora continuando a colaborar com o amigo, nas restantes, em Portugal.

60) Em 2011, o arguido conheceu uma cidadã espanhola e passou a viver em união de facto com esta, em Espanha, deixando a anterior companheira, o que fez duranete cerca de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos, período em que se manteve a trabalhar na área de segurança, mas expandiu a sua rede relacional, e conheceu outra cidadã espanhola ligada ao desporto e comercialização de cavalos de alta competição, estabelecendo nova rede de contactos;

61) O arguido deixou de trabalhar na área da noite para se dedicar á comercialização de cavalos de raça e alta competição, atividade que segundo o arguido se revelou muito rentável em termos financeiros e lhe possibilitou adquirir um bom património, experiência pessoal e desenvolvimento de outro tipo e negócios relacionados com cavalos, bem como levar um modo de vida economicamente acima da média

62) Em 2019, reencontrou uma antiga paixão da juventude, em Portugal, e deixou a companheira e o modo de vida que levava em Espanha, para se estabelecer no país de origem junto desta nova companheira, uma pessoa conhecida publicamente e ligada quer à televisão como à música, tendo o casal passado a viver numa moradia na

63) O arguido AA investiu neste relacionamento e procurou ajudar a companheira a retomar alguns trabalhos junto das empresas televisivas através dos contactos que dispunha nesse sector. Montou igualmente 2 empresas, uma no sector imobiliário e outra de produção cinematográfica e teatral também com esse objectivo.

64) Segundo o próprio e apesar de ter sobrevindo a fase da pandemia com restrições e limitações a nível da atividade económica e artística, terá conseguido não obstante trabalhar na produção dentro dos condicionalismos impostos pela pandemia , e obter bons lucros económicos nesse período, sendo que a pandemia lhe proporcionou também a realização de festas e eventos privados com alguns dias de duração, muitos deles ocorridos na sua morada de família, onde eram recebidos nessas ocasiões , muitos amigos e conhecidos do casal do sector artístico, desportivo ou financeiro, permitindo estabelecer novos contactos nesse âmbito.

65) Também nesse contexto lúdico e de festas, AA assume ter passado um período de consumo de cocaína, hábito aditivo que terá abandonado ao fim de alguns meses, por reconhecer os efeitos negativos deste consumo quer sobre a relação de casal como os objetivos pessoais que tinha á data.

66) A relação do casal veio a deteriorar-se com o tempo, tendo a então companheira abandonado a casa que partilhava, e acusando-o de violência doméstica, o qual segundo o arguido, terá sido posteriormente arquivado.

67) O arguido refere um período difícil após a separação conjugal, caracterizado por um estado depressivo e emocionalmente fragilizado sobre o qual adveio uma infecção com Covid 19, em fevereiro de 2021, que acentuou o seu isolamento social e relativamente ao qual passou por um longo período de recuperação.

68) Não obstante, iniciou nova relação afetiva, com uma jovem de 23 anos, cerca de 4 meses antes de ser preso pelo presente processo, a qual passou a coabitar consigo na morada de família.;

69) O arguido é caracterizado pelos amigos como sendo uma pessoa sociável, franca, solidária e empreendedora, com facilidade em se relacionar com terceiros;

70) O arguido conta com o apoio e suporte do progenitor, bem como de amigos

71) A arguida CC à data dos factos deste processo residia com uma amiga numa habitação que referiu ter alugado na zona da

72) A arguida trabalhava como “acompanhante de luxo” de modo a obter alguma compensação económica para o seu sustento, altura em que foi presa preventivamente à ordem do presente processo judicial.

73) Presentemente, CC não aufere qualquer remuneração, vivendo com a ajuda dos progenitores que se encontram ativos e lhe asseguram as condições necessárias ao seu quotidiano.

74) Os progenitores da arguida, em Outubro de 2021 resolveram alterar a residência da ... para o ..., passando a residir em ..., onde se fixaram e deste modo poderem ajudar a arguida e cuidar dos familiares idosos; tendo a arguida integrado este agregado familiar após alteração da medida de coação;

75) A arguida CC tem uma irmã mais velha, caracterizando a dinâmica da sua família como tolerante e afetuosa, centrada no bem-estar na valorização de competências profissionais e na definição de regras socialmente ajustadas.

76) CC frequentou o ensino obrigatório até ao 7º ano de escolaridade, ano em que reprovou duas vezes e desistiu numa terceira vez, abandonando a escola com 18 anos de idade, por desinteresse pela aprendizagem e absentismo. A arguida optou nessa altura por frequentar um Curso de Formação Profissional na C... ..., em Microtecnologia, que lhe conferia o 9º ano de escolaridade após concluído e que acabou por abandonar. Posteriormente, iniciou Curso de Formação na área de comércio, tendo desistido do mesmo ao fim de algum tempo. Iniciou novo curso no Centro de Formação Profissional da A..... .. ..... ......, na área de carpintaria, do qual também desistiu. 77) Na sequência do abandono de curso profissional começou a trabalhar como “barmaid” e posteriormente na área da restauração, denotando hábitos de trabalho inconsistentes.

78) CC teve um relacionamento amoroso, com aproximadamente 18 anos de idade, com o companheiro, com que viveu cerca de um ano em casa dos progenitores, e teve uma filha, atualmente com 4 anos de idade, que se encontra aos seus cuidados e dos progenitores da arguida.

79) Em termos de perspetivas futuras, a arguida pretende reintegrar-se profissionalmente, na área da restauração, por forma a colmatar as dificuldades económicas e reorganizar a sua vida.

(…) .”

2. De Direito

2.1. De referir, previamente ao conhecimento do objeto do recurso, uma breve consideração sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o conhecimento do recurso, na medida em que o arguido dirigiu o seu requerimento de recurso ao Tribunal da Relação de Guimarães, mas a Exma. Juiz de Direito do Tribunal de 1ª instância, por despacho de 20/02/2023, determinou a sua subida e a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

Com efeito, este Supremo Tribunal é o competente para apreciar o recurso ora interposto, conforme o disposto no art.º 432.º, n.º 1, al. c) e n.º 2, do CPP, sendo que, em função do estabelecido no n.º 2 do artigo 432.º do CPP se impõe a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão e vise, exclusivamente, a reapreciação da matéria de direito, abrangendo nessa competência o que respeite às penas parcelares ainda que inferiores a 5 anos de prisão, conforme Acórdão Uniformização de Jurisprudência, do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 23/06/2017, Proc. n.º 41/13.8GGVNG-B.S1, em www.dgsi.pt.

2.2. Cumpre apreciar, em primeiro lugar, a nulidade do acórdão recorrido por alegada valoração como meio de prova das declarações prestadas pelo arguido em sede de interrogatório perante o juiz de instrução sem que tenham sido lidas ou reproduzidas na audiência de julgamento – tal como referido nas conclusões C) a L), das alegações de recurso.

O recorrente retira esta nulidade da seguinte observação na motivação do acórdão recorrido: “O arguido AA, em declarações, admitiu de igual modo a deslocação a casa do ofendido BB com a caçadeira, juntamente com a arguida CC, mas apenas com o intuito de «assustar». Referiu que essa deslocação resultou de ter visto a arguida CC, sua namorada, chegar a casa muito mal, muito em baixo e depois de insistir com a mesma sobre o que esse passava, resolveram então ir a casa do BB (ouvido em instrução disse que este “estado” da arguida tinha durado cerca de uma semana – até lhe contar que o BB teria abusado de si e decorrido esse período é que foram a casa do BB; em sentido claramente contrário, em audiência de julgamento disse que tinha sido logo no próprio dia que a arguida chegou a casa que lhe contou e que logo nesse dia foram tirar satisfações ao BB, dirigindo-se a casa dele nos termos apurados).”.

É inegável que esta passagem do acórdão recorrido evidencia que o tribunal colectivo apreciou como meio de prova as declarações prestadas pelo arguido na fase de instrução. A referência às declarações prestadas pelo arguido perante o JIC, mostra que essas declarações foram valoradas como prova em detrimento da versão apresentada em audiência quanto à sequência temporal da acção delituosa, tendo contribuído – factos provados sob os pontos 1 a 4 –, para se ter considerado que o arguido, juntamente com a sua co-arguida CC, agiram algum tempo após esta ter estado na casa do ofendido, de ali se ter desentendido com este, partindo um aparelho de televisão e, não no próprio dia em que esse episódio ocorreu. Essa divergência entre as declarações prestadas em audiência e as prestadas no interrogatório perante o JIC contribuiu para, no próprio dizer do tribunal, se concluir que as declarações prestadas pelo arguido recorrente (e as dos seus co-arguidos) foram “(…) inverosímeis, incongruentes e titubeantes quanto à motivação para a deslocação a casa do ofendido”. Designadamente, o tribunal concluiu, com recurso às declarações do arguido em sede de interrogatório, mas sem que estas fossem lidas ou reproduzidas em audiência, que a deslocação à casa do ofendido para tirar desforço ocorreu dias depois do conflito entre a co-arguida CC e o ofendido e não no mesmo dia, como o arguido declarou em audiência.

3. Com efeito, o arguido ora recorrente foi interrogado no dia 03/10/2022, pela Mma. Juiz de Instrução Criminal (JIC) que, expressamente o informou, conforme o disposto no art.º 141.º, n.º 4, al. b), do CPP, de que “(…) não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova.” – vd., auto de interrogatório, Ref.ª Cítius n.º 8066395. Mas não consta da acta respectiva que tais declarações prestadas em sede de instrução tenham sido reproduzidas ou lidas na audiência de julgamento.

Ora, é certo que, nos termos do art.º 357.º, n.º 1, al. b), do CPP, nada impede o tribunal de apreciar as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução – e, portanto, prestadas perante autoridade judiciária, com assistência do defensor e desde que o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do art.º 141.º, n.º 4, al. b), do CPP –, e delas retirar as conclusões probatórias, à luz do princípio da livre apreciação da prova. Porém, como se decidiu, resolvendo a divisão jurisprudencial existente a este propósito, no Ac. do STJ, de 04/05/2023 – fixação de jurisprudência – Proc. n.º 660/19.9PBOER.L1-A.S1, publicado no DRE N.º 111/2023, I Série de 09-06-2023, P. 11-27 (ACÓRDÃO N.º 5/2023), só quando essas declarações sejam lidas ou reproduzidas na audiência de julgamento e o arguido possa exercer o direito ao contraditório.

Como salientado, o Ac. do STJ, de 04/05/2023 fixou a seguinte doutrina: “As declarações feitas pelo arguido no processo perante autoridade judiciária com respeito pelo disposto nos artigos 141.º, n.º 4, al. b), e 357.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, podem ser valoradas como prova desde que reproduzidas ou lidas em audiência de julgamento.”.

E, numa afirmação de princípio se concluiu no seu ponto n.º 42, que “Abrir a porta para que o tribunal aceda, fora da audiência de julgamento e à revelia e sem o concurso dos demais sujeitos processuais, nomeadamente acusação e defesa, às declarações do arguido, naquilo que já foi apodado de produção privada de prova, e possa valorar as declarações para o efeito da decisão, constitui uma guinada na direção do inquisitório, numa fase processual dominada pelo contraditório, e consequente enfraquecimento do contraditório, dado que este impõe a produção das provas dialeticamente em audiência (art. 32.º/5, CRP)”.

Perante o direito assim interpretado, em princípio, basta que o acesso às declarações do arguido prestadas nas fases anteriores do processo tenha servido de suporte à fundamentação da convicção do tribunal, designadamente que a leitura das declarações tenha contribuído para qualquer juízo de facto, sem que o arguido tenha sido confrontado em audiência com tais declarações discrepantes das que nesse outro acto prestou, para que se mostre violada a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência. E, nesse caso, verifica-se a nulidade do acórdão recorrido, por utilização proibida de prova.

4. Só seria possível equacionar a não declaração desta nulidade arguida se fosse possível chegar à conclusão de que a afirmação efectuada pelo tribunal a quo constitui, apenas, um mero registo histórico ou uma nota sobre algo que se passou – e, mesmo assim, a questão não seria isenta de dúvidas, pois revela que o tribunal acedeu às declarações fora da audiência e não é de menosprezar o efeito dissuasor –, i.e., se se demonstrasse para lá de qualquer dúvida, que esse acesso não teve qualquer interferência na formação da decisão acerca da matéria de facto em apreciação. Poder-se-ia, então, argumentar, sem ofensa à doutrina do AFJ n.º 5/2023, que não é uma exigência puramente ritualística, que se tratou de um orbiter dictum sem qualquer relevância para o juízo valorativo da prova feita perante o tribunal. Porém, necessário se tornaria demonstrar positivamente que a utilização do conteúdo das declarações não lidas na audiência de julgamento não serviu para nada materialmente relevante.

O que no caso não sucede. Recorde-se novamente o que disse o tribunal recorrido: “O arguido AA, em declarações, admitiu de igual modo a deslocação a casa do ofendido BB com a caçadeira, juntamente com a arguida CC, mas apenas com o intuito de «assustar». Referiu que essa deslocação resultou de ter visto a arguida CC, sua namorada, chegar a casa muito mal, muito em baixo e depois de insistir com a mesma sobre o que esse passava, resolveram então ir a casa do BB (ouvido em instrução disse que este “estado” da arguida tinha durado cerca de uma semana – até lhe contar que o BB teria abusado de si e decorrido esse período é que foram a casa do BB; em sentido claramente contrário, em audiência de julgamento disse que tinha sido logo no próprio dia que a arguida chegou a casa que lhe contou e que logo nesse dia foram tirar satisfações ao BB, dirigindo-se a casa dele nos termos apurados).” – sublinhado nosso.

Ora, decorre da matéria de facto provada – factos provados sob os pontos 1 a 4 – que o arguido aqui recorrente e a sua co-arguidaCC se dirigiram à casa do ofendido na madrugada do dia “(…)10 de novembro de 2021, no período compreendido entre as 04H40 e as 05H20”, e que, “Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 10 de novembro de 2021, a arguida CC deslocou-se ao imóvel do ofendido (…) a fim de lhe prestar serviços de cariz sexual” – sublinhado nosso.

Há uma certeza: o tribunal não aceitou a tese que o recorrente apresentou em declarações prestadas na audiência de julgamento, quanto à relação temporal entre o conflito da arguida CC e o ofendido e a deslocação dos arguidos à casa deste para tirar desforço. E não pode concluir-se com certeza que a versão que o tribunal aceitou não tenha sido influenciada pela leitura das declarações do arguido prestadas em sede de instrução. Ou seja, quanto à sequência temporal em que os arguidos praticaram os factos está denotada a ausência de qualquer outro elemento que permita dizer que o tribunal chegaria ao mesmo resultado, mesmo que não tivesse lido as declarações do arguido. Ora, não é um facto penalmente anódino que uma actuação como a que ficou provada tenha ocorrido sob o efeito imediato do conhecimento do conflito anterior ou dias depois. E, nomeadamente, a partir disso retirar as consequências relativamente à influência que esse facto terá tido na graduação da pena no que respeita à avaliação da intensidade da culpa para a formação da pena parcelar.

Não se demonstrando a irrelevância para a concreta decisão tomada sobre matéria de facto e no seu próprio contexto de justificação, das declarações do arguido na fase de instrução sem que tenham sido reproduzidas ou lidas na audiência de julgamento, há que aplicar a doutrina do AFJ n.º 5/2023. Até poderia resultar de outros elementos de prova, mas o acórdão recorrido é omisso quanto a essa justificação.

Por isso, procede a arguição da nulidade do julgamento na parte afectada, com a sua consequente repetição, no decurso da qual devem ser lidas as declarações em causa e confrontado o arguido com as mesmas.

Nesta parte procedem as alegações do recorrente, ficando prejudicada a apreciação da restante matéria do recurso.

2.5. Esclarece-se que o reenvio para novo julgamento é limitado à questão da discrepância das declarações sobre a data do conflito entre a arguida CC e o ofendido (factos 1 e 2) e o que daí possa decorrer.

III- DECISÃO

Termos em que, acordando, se decide:

a. Conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido.

b. Julgar verificada a nulidade do acórdão recorrido na parte respeitante à data do conflito entre a arguida CC e o ofendido.

c. Em consequência, anular o acórdão recorrido, baixando o processo ao Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de ... - J... .., para os efeitos determinados.

d. Sem custas.

Lisboa, 28 de Setembro de 2023 (processado e revisto pelo relator)

Leonor Furtado (Relatora)

António João Latas (Adjunto)

Agostinho Torres (Adjunto)