01034/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

II- A inconstitucionalidade é vício gerador, não de nulidade, mas de mera anulabilidade, sempre que não se mostre ofendido o conteúdo essencial de um direito fundamental, que são aqueles que contendem com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (cfr. artº 133º, nº 1, al. d) do CPA).

III- Assim, os actos de liquidação que aplicam normas inconstitucionais, enquanto integram vício de violação da lei por erro nos pressupostos de direito, não são nulos, mas meramente anuláveis.

IV- Não é nulo o acto tributário de liquidação com fundamento na ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, à face do disposto no artº 133º, nº 2, al. b) do CPA.

V- Sendo, por um lado, os vícios apontados ao acto tributário de liquidação sancionados, apenas, pela regra geral da anulabilidade e, por outro, não gerando a sua nulidade, não podem ser impugnados a todo o tempo, mas só nos prazos previstos nas leis ordinárias adequadas, no caso, o prazo de 90 dias previsto no artº 123º, nº 1, al. a) do CPT (hoje artº 102, nº 1, al. a) do CPPT).

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, SA -, melhor identificada nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que absolveu a Fazenda Pública do pedido, uma vez que julgou verificada a excepção peremptória de caducidade do direito de impugnação judicial que havia deduzido contra o acto de liquidação das taxas de ocupação da via pública referentes ao ano de 1998, no montante de 214.250.000$00 (€ 1.068.674,49), dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

1. A sentença recorrida apenas decide a excepção da tempestividade da impugnação, tendo determinado que os fundamentos invocados pela ora Recorrente, apenas geram anulabilidade e julga verificada a excepção peremptória da caducidade do direito de impugnação;

2. O desvalor do acto de liquidação - objecto da impugnação judicial - está intimamente ligado ao desvalor atribuído a actos inconstitucionais, devendo analisar-se então qual o valor jurídico de um acto inconstitucional, antecipando-se desde já que se conclui necessariamente pela nulidade do mesmo.

3. A douta sentença recorrida incorre ainda num erro ou lapso de apreciação ao confundir as als. b) e d) do n° 2 do artigo 133º CPA pois que começa por identificar o problema apontado pela impugnante, que alegou sempre a al. b) e acaba por assentar a sua análise e decisão ao abrigo da al. d) que não está em causa quando se fala na invasão de atribuições na p.i.

4. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte. (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.° 23175);

5. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

6. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público

7. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

8. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas “taxas”, as quantias que a CML pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos, sendo de se considerar nulas as liquidações efectuadas;

9. Para aferir da nulidade ou anulabilidade há que ponderar o valor do interesse público e do interesse privado em causa, devendo a nulidade ser o desvalor a prevalecer quando estejam em causa interesses públicos;

10. Não existe valor mais elevado na ordem jurídica do que o princípio da constitucionalidade, sendo certo que o seu valor ascende sobre todo e qualquer interesse privado e mesmo público;

11. Nestes termos, o único desvalor para um acto desconforme com a constituição só pode ser a nulidade, mesmo que seja considerada atípica;

12. A Recorrente invocou inconstitucionalidades orgânicas, ou seja, o Município criou e aplicou um tributo para qual não tinha competência e, de acordo com jurisprudência constitucional, designadamente o Acórdão n.° 408/89, de 31 de Janeiro de 1990, conclui-se que as inconstitucionalidades orgânicas não podem ser convalidadas, uma vez que o vício afecta a própria formação da norma ordinária;

13. Neste sentido, a doutrina tende a aproximar o vício da inconstitucionalidade do regime da nulidade, recusando a possibilidade de convalidação da norma inconstitucional;

14. Também no Acórdão 80/86, o Tribunal Constitucional entendeu que “sendo a norma nula desde a origem, por força de inconstitucionalidade, tornam-se igualmente inválidos não somente os efeitos directamente produzidos por ela (e daí a reposição em vigor de normas que haja revogado), mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo (actos administrativos, negócios jurídicos, etc.).

15. Claro se torna, pois, que estamos perante nulidades, pelo que improcede a invocada excepção de extemporaneidade;

16. Ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, sempre se diria que a mesma seria nula;

17. Conforme foi alegado na p.i. de impugnação, a ilegalidade do tributo - admitindo que seja uma taxa - e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrente e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou;

18. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural;

19. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público, mormente o subsolo que subjaz às vias públicas municipais;

20. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23°, al. c) do Decreto-Lei n.° 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 8/2000, de 8 de Fevereiro;

21. Com efeito, de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.° 33/91, “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável”;

22. O Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] – ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município –, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

23. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CML ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

24. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

25. Pelo exposto, não pode a CML, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa;

26. O acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor, sendo, por isso, um acto nulo, por violação do disposto no artigo 133°, n.° 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

27. A douta decisão recorrida não analisou a violação desta alínea, tendo, por lapso, certamente, apreciado a argumentação à luz da al. d) que não estava em causa.

28. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CML, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa.

29. Quanto muito a CML teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.° 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa, razão por que estamos, assim, perante um tributo que não é exigível, nem devido por ser nulo.

A entidade recorrida contra-alegou nos termos que constam de fls. 355 e seguintes, para concluir do seguinte modo:

1ª A douta sentença recorrida absolveu a Fazenda Pública do pedido, nos termos do n°. 3, do artigo 493°, do C.P.C., aplicável ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea f), do artigo 2°, do C.P.T., por considerar verificada a excepção peremptória de caducidade do direito de impugnação judicial, nos termos previstos no artigo 123°, do C.P.T., aplicável à data do facto tributário.

2ª A procedência ou improcedência da excepção de extemporaneidade, que constitui o objecto do presente recurso, depende da existência de um vício invalidante do acto de liquidação que, a verificar-se, determinará a sanção jurídica aplicável in casu - nulidade ou anulabilidade.

3ª A recorrida considera que o tributo em questão, porque implica a utilização do domínio público municipal em proveito próprio, por parte da concessionária, configura uma verdadeira taxa.

4ª O elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma.

5ª O sinalagma reconduz-se a três modalidades típicas: (1) a actividade administrativa de prestação de um serviço, (2) a utilização do domínio público e (3) a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares.

6ª A Recorrente – concessionária – erra na qualificação do tributo devido pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo, porque utiliza, em proveito próprio, o subsolo do domínio público municipal.

7ª Quando o uso privativo do domínio público, incluindo o subsolo, é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a Recorrente, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue, impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade.

8ª A Recorrente erra quando considera que a ocupação e utilização dos bens dominiais em apreço se destina apenas à satisfação de necessidades colectivas e não à satisfação das respectivas necessidades individuais, enquanto empresa concessionária.

9ª É que, paralelamente com as utilidades colectivas proporcionadas pela existência de uma rede de gás natural, que a concessionária assegura, no cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do contrato de concessão, é esta mesma concessionária quem beneficia directamente da ocupação do domínio público municipal.

10ª A Recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa e, para o efeito, reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos.

11ª O tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da Recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

12ª A Jurisprudência mais recente considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionário de serviço público.

13º O tributo em apreço configura uma verdadeira taxa, cuja criação/exigibilidade não estava, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no n° 2, do artigo 103° e na alínea i), do artigo 165°, da C.R.P

14ª O Município de Lisboa está legalmente autorizado a cobrar taxas pela ocupação do domínio público, incluindo o subsolo, direito esse que apenas cede em face de normas de isenção que expressamente afastem a respectiva obrigação de pagamento.

15ª Os actos de liquidação sub judice têm a sua base legal:

a) no n° 4, do artigo 238°, da C.R.P., que determina que “as autarquias locais podem dispor de poderes tributários, nos casos e nos termos previstos na lei”;

b) na alínea c), do artigo 11°, da L.F.L. aprovada pela Lei n° 1/87, de 6 de Janeiro;

c) na alínea 1), do n° 2, do artigo 39°, da Lei n° 100/84, de 29 de Março, que atribui competência à Assembleia Municipal para “estabelecer, nos termos da lei, taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos” e, ainda,

d) no artigo 22° da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para o ano financeiro de 1998.

16ª Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício.

17ª Não se verifica a nulidade prevista na alínea b), do n° 1, do artigo 133°, do C.P.A., pois o tributo em questão resulta de deliberação do órgão legalmente competente para o efeito - Assembleia Municipal.

18ª Em face deste quadro, uma eventual decisão de mérito seria sempre proferida no sentido da improcedência da impugnação judicial

19ª Não obstante o acto impugnado não padecer de qualquer vício, não basta a impugnante invocar a existência de uma hipotética nulidade para que a impugnação seja admitida a todo o tempo, uma vez que o julgador não está vinculado à qualificação jurídica que as partes entendam dar aos factos em apreço.

20ª É que a hipotética invalidade do acto de liquidação do tributo em apreço - que não se verifica - sempre constituiria erro sobre os pressupostos de direito e, em consequência, não seria determinante da nulidade do acto de liquidação, mas tão só da respectiva anulabilidade.

21ª A impugnação dos actos anuláveis está sujeita aos prazos previstos na lei processual aplicável, in casu, ao artigo 123°, do Código de Processo Tributário.

22ª O princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 268°, n° 4, da Constituição da República Portuguesa, não possibilita a sua efectivação anárquica, antes está sujeito a regras, como, por exemplo, o uso do meio processual adequado ou o estabelecimento de prazos para esse exercício.

23ª A douta sentença recorrida não barrou o acesso a uma decisão de mérito em virtude de uma questão formal.

24ª Caducando o direito à impugnação, nos termos previstos no artigo 123°, do C.P.T., dá-se por verificada a alegada excepção peremptória, a qual conduz à absolvição do pedido, nos termos do n° 3, do artigo 493°, do C.P.C., aplicável ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea f), do artigo 2°, do C.P.T

25ª Bem decidiu a douta sentença recorrida, em face do quadro normativo aplicável, pela extemporaneidade da presente impugnação judicial e consequente absolvição da Fazenda Pública do pedido, nos termos do n° 3, do artigo 493°, do C.P.C., aplicável por força da alínea, do artigo 2°, do C.P.T., porquanto, no “caso dos autos, os vícios invocados pela impugnante a verificarem-se conduziriam sempre a anulação dos actos impugnados e não conforme pretende a impugnante à nulidade”.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, sufragando-se, para o efeito, na jurisprudência deste STA, que cita.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A) A impugnante celebrou com o Estado Português um contrato de concessão de rede de distribuição de gás natural de Lisboa, no âmbito do qual a impugnante é concessionária, em regime de exclusividade, da distribuição de gás natural de Lisboa (cfr. documento a fls. 26 a 82, dos autos cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais).

B) A impugnante foi notificada pela Câmara Municipal de Lisboa (CML) de liquidações emitidas em 01/05/1998, no montante total de Esc. 214.250.000$00 (€ 1.068.674,49) (cfr. documentos a fls. 82-A a 103 dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais e art.° 4.° da p.i.).

C) Os prazos limites de pagamento voluntário, referente às liquidações mencionadas nas alíneas anteriores, terminaram em 29/05/1998 (cfr. documentos a fls 82-A a 103 dos autos).

D) O montante mencionado na alínea B) foi liquidado a título de taxas de ocupação da via pública do ano de 1998, nos termos da Tabela de Taxas e outras Receitas Municipais da CML, constante do Edital nº 21/98, e de acordo com a metragem das condutas com diâmetro até 20cm (cfr. documentos a fls. 82-A a 103, 107, todas dos autos e cfr. ainda processo administrativo em apenso).

E) A impugnação judicial foi apresentada em 09/06/2004 (cfr. fls. 3 dos autos).

3- A questão que constitui o objecto do presente recurso consiste em saber se a impugnação judicial ora deduzida é ou não tempestiva.

A sentença recorrida pronunciou-se pela sua intempestividade, uma vez que, os vício invocados pela impugnante, a verificarem-se, conduziriam sempre à anulação do acto impugnado e não, conforme aquela pretenda, à sua nulidade, pelo que a impugnação não pode ser invocada a todo o tempo, nos termos do disposto no artº 102º, nº 3 do CPT, aqui aplicável.

Por sua vez, a recorrente defende a tempestividade da impugnação judicial, já que, gerando os vícios apontados na sua motivação do recurso a nulidade dos actos tributários em causa, aquela pode ser invocada a todo o tempo.

Mas não lhe assiste razão.

Com efeito, a questão da natureza dos tributos cobrados por ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas de distribuição de gás natural foi já objecto de apreciação por este Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional, sendo unânime a jurisprudência no sentido de lhes atribuir natureza de taxas.

A este propósito, escreveu-se no recente acórdão desta Secção do STA de 16/1/08, in rec. nº 603/07, tirado em caso idêntico e que aqui vamos seguir de perto, que “a distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas os que têm as últimas.

Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público.

Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.

Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante, seja ou não exclusivo.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas.

O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros.

De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade.

Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006.) e deste Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no artº. 21.º, n.º 17, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal de Lisboa para o ano financeiro de 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto)”.

Aliás e como tem vindo a ser, também, jurisprudência pacífica e reiterada desta Secção do STA, a inconstitucionalidade é vício gerador, não de nulidade, mas de mera anulabilidade, sempre que não se mostre ofendido o conteúdo essencial de um direito fundamental (artº 133º, nº 1, al. d) do CPA), que são aqueles que contendem com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, o que não é o caso dos autos.

Assim, os actos de liquidação que aplicam normas inconstitucionais, enquanto integram vício de violação da lei por erro nos pressupostos de direito, não são nulos, mas meramente anuláveis.

Neste sentido, vide, por todos, Acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 26/6/95, in rec. nº 26.483; do Plenário deste STA de 30/5/01, in rec. nº 22.251e desta Secção do STA de 10/1/07, in rec. nº 459/06.

4- Suscita, também, a recorrente a questão da nulidade do acto tributário em causa com fundamento na ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, geradora de nulidade, à face do disposto no artº. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA.

Quanto a esta questão, aliás, de conhecimento oficioso, escreve-se no aresto que vimos seguindo que “a tese da Impugnante (que é a de que o DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esses diplomas.

Na verdade, a definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [artº. 168.º, n.º 1, alínea z)].

Assim, essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu, pois o DL n.º 33/91 foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo.

(A mesma inconstitucionalidade orgânica afectaria os diplomas que, relativamente à introdução do gás natural no país, antecederam o DL n.º 33/91, designadamente os Decretos-Lei n.ºs 374/89, de 25 de Outubro, 284/90 e 285/90, ambos de 18 de Setembro, pois nenhum deles se baseou em autorização legislativa…).

Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais.

(Esta inconstitucionalidade orgânica, conduzindo à invalidade das hipotéticas normas que tivessem alterado a definição ou o regime do domínio público municipal, torna dispensável apreciar outra questão que se poderia equacionar, de inconstitucionalidade material, consubstanciada na possibilidade de leis ordinárias alterarem a definição do conteúdo do domínio público municipal relativamente aos bens expressamente arrolados no artº. 84.º da CRP, na redacção de 1989, entre os quais se incluem as estradas).

Assim, não pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo naquele DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal.

Consequentemente, não pode também, com base naqueles diplomas, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural, pelo que não ocorre, consequentemente, a nulidade invocada pela Impugnante, prevista no artº. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA”.

Deste modo e por um lado, sendo os vícios apontados ao acto tributário em causa sancionados, apenas, pela regra geral da anulabilidade e, por outro, não gerando a sua nulidade, não podem ser impugnados a todo tempo, mas só nos prazos previstos nas leis ordinárias adequadas.

No caso dos autos, o prazo de 90 dias previsto no artº 123º, nº 1, al. a) do CPT, aqui aplicável (hoje artº 102º, nº 1, al. a) do CPPT).

5- Posto isto e voltando ao caso dos autos, tendo resultado provado que as liquidações foram notificadas à impugnante no dia 1/5/98, que os prazos limites de pagamento voluntário terminaram em 29/5/98 e que a impugnação judicial foi apresentada em 9/6/04 (vide als. B), C) e E) do probatório), é patente que, nesta data, aquele prazo de 90 dias havia já caducado, pelo que a referida impugnação é extemporânea.

6- Nestes termos e pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 7 de Maio de 2008. Pimenta do Vale (relator) – Miranda de Pacheco – Jorge de Sousa.