IOBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A SOLUCIONAR.
No Tribunal do Trabalho de Lisboa, AA, reformado, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra TAP – Air Portugal, alegando, em síntese, que trabalhou para a Ré desde 1971 até à data da sua reforma, que ocorreu em 31 de Maio de 2007. Durante esse período auferiu, enquanto Despachante de Tráfego, vencimento base, horas extraordinárias e senioridades e enquanto Tripulante de Cabine, recebeu da Ré diversas quantias pagas sob a epígrafe/denominação comissões de vendas a bordo, ajudas de custo operacionais, vencimento horários PNC, ajudas de custo PN, subsídio de transporte pessoal, ajudas de custo PNC, ajudas de custo complementar PNC, ajudas de custo complementar extra, subsídio de assiduidade, subsídio de disponibilidade PNC, sendo certo que tais prestações não foram tidas em conta para cálculo da retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal.
Pediu a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 83.393,01, correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, vencidos nos anos de 1972 a 2007, inclusive, acrescidos de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos, desde as datas em que se venceu cada uma das prestações até integral pagamento.
A R. contestou, arguindo a prescrição dos créditos peticionados e o abuso de direito.
Por impugnação alegou que as prestações pagas ao Autor e a que aquele se refere na sua petição inicial não são contrapartida pecuniária da prestação de trabalho e como tal não integram o conceito de retribuição.
O A. respondeu às excepções pugnando pela improcedência da invocada prescrição e do abuso de direito.
No despacho saneador foi julgada improcedente a invocada excepção da prescrição dos créditos peticionados pelo Autor.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento e foi proferida a sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
- a)condenou a Ré a pagar ao Autor o valor das diferenças de remunerações complementares pedidas e não incluídas, referentes aos montantes não incluídos na remuneração de férias e subsídio de férias, atinentes a título de Vencimento Horário PNC", "Subsídio de Assiduidade", "Subsídio de Disponibilidade PNC" e "Retribuição Especial PNC", acrescidas de juros de mora, às taxas legais em vigor em cada momento para os créditos civis, contados desde o vencimento de cada parcela e até integral e efectivo pagamento:
- b)condenou a Ré a pagar ao Autor o valor das diferenças de remunerações complementares pedidas e não incluídas, referentes aos montantes não incluídos no subsídio de Natal até Novembro de 2003, atinentes a Vencimento Horário PNC", "Subsídio de Assiduidade", "Subsídio de Disponibilidade PNC" e "Retribuição Especial PNC", acrescidas de juros de mora, às taxas legais em vigor em cada momento para os créditos civis, contados desde o vencimento de cada parcela e até integral e efectivo pagamento.
No demais absolveu a Ré.
Ambas as partes apelaram, mas apesar de admitido na 1ª instância, o recurso do A. foi rejeitado pela relatora por ter sido considerado interposto fora de prazo.
Tendo os autos prosseguido seus termos veio a ser proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no qual se acordou, por unanimidade, em julgar parcialmente procedente o recurso, alterando a sentença na parte em que condenou a R. a pagar ao A. as diferenças na retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativas a “Vencimento Horário PNC”, “Subsídio de Assiduidade” e “Retribuição Especial PNC”, absolvendo a R. dessa parte do pedido, mantendo porém a condenação na parte respeitante às diferenças relativas às mesmas prestações [das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal] referentes ao “Subsídio de Disponibilidade PNC”.
Mais uma vez inconformado, o Autor interpôs recurso de Revista da decisão do Tribunal da Relação para este STJ, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
«PRIMEIRA - O presente recurso de REVISTA vem interposto do Acórdão de 18/05/2011 que, julgando parcialmente procedente a APELAÇÃO condenando a Ré a pagar ao Autor, Recorrente, os suplementos remuneratórios, Subsidio de Disponibilidade PNC, fazendo repercutir o valor médio dessas atribuições, nos meses de férias, subsídio de férias e subsídio de natal (este até ao ano de 2002).
Por seu lado, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela Ré, absolvendo a Ré do pedido no que tange ao Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), ao Subsídio de Assiduidade.
SEGUNDA - A controvérsia, em apreciação, radica, na fixação da noção de retribuição, para efeitos de determinar o valor das prestações que o trabalhador tem direito a receber, no período de férias (incluindo o respectivo subsídio) e o subsídio de Natal, (seguindo por vezes literalmente o acórdão do STJ de 23/06/2010, elaborado pelo Conselheiro Vasquez Dinis - apenas discordando na questão da periodicidade, como adiante relataremos - no que tange às questões que sejam comparáveis no presente recurso.
TERCEIRA - A retribuição, é constituída por um conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador, como contrapartida do trabalho fornecido.
QUARTA - Como observa António Monteiro Fernandes (direito do trabalho, 13.ª edição, Almedina, 2006, pág. 4581, "a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, CRIA A CONVICÇÃO DA SUA CONTINUIDADE E CONDUZ A QUE O TRABALHADOR, RAZOAVELMENTE PAUTUE O SEU PADRÃO DE CONSUMO POR TAL EXPECTATIVA - UMA EXPECTATIVA QUE É JUSTAMENTE PROTEGIDA".
QUINTA - Na verdade, também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e da continuidade periódica das prestações, as quais devem acentuar e assumir uma natureza retributiva. Por isso, entre outros citaremos o Acórdão do STJ de 08 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo IL pág. 251), no qual refere "que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica", (e no mesmo sentido de entre outros, estão os Ac. STJ de 17/01/2007 e o Ac. STJ de 18 de Abril de 2007 — documento SJ2007041800455741.
SEXTA - Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como é o caso do salário mínimo e por princípios de igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; e num segundo caso, a retribuição global, no sentido que exprime o padrão ou módulo de esquema remuneratório do trabalhador, engloba não só a remuneração base, como também as prestações acessórias, que preenchem os enunciados requisitos de regularidade e periodicidade
SÉTIMA - E a presunção estabelecida no art° 82° n° 3 da LCT, e bem assim, no art° 249° n° 3 do CT, faz impender sobre a entidade patronal, a demonstração de que as verbas liquidadas ao trabalhador não constituem retribuição.
OITAVA - Porém, e independentemente dos critérios definidores e interpretativos da retribuição, importa que o intérprete deva ter, sempre presente, a específica razão de ser ou a função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deve entender-se por retribuição, como também os elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
NONA - E a este propósito, observou-se no, já citado, Acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2007 que:
«Quando se mostra necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e subsídios de férias e Natal), colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori", — operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo — devendo o interprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma.
Alcança-se, deste modo, "a retribuição modular" (vide Monteiro Fernandes -Direito do Trabalho, Almedina, 13ª Edição, pag. 463", no sentido de que exprime o padrão ou o módulo do esquema remuneratório do trabalhador, com referência à unidade de tempo e à diversidade das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas.
O problema que aí se suscita e de que nos dá conta D’Antona, referindo-se à evolução da jurisprudência italiana é a de colocar cada prestação em confronto com um critério que permita dar conta da totalidade das características da retribuição como elemento essencial do contrato de trabalho.
O critério legal dos art°s 82° e sgts da LCT constituem um instrumento de resposta ao problema da determinação, "a posteriori" da retribuição modular. Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a razão de ser ou a função de cada particular regime.
Assim, como escreve Jorge Leite, para se saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem, torna-se necessário saber qual o fim prosseguido pela norma respectiva.
Cada norma legal ou cláusula que institui cada prestação requer uma tarefa interpretativa a fim de lhe ser fixado o sentido, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter de qualificar-se como elemento de retribuição (face ao art° 82°) e não obstante merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos".
DÉCIMA - Finalmente, é de salientar que o princípio do tratamento mais favorável, consignado no art° 13° n° 1 da LCT, e com expressão na alínea c) do artigo 6º da LRCT, impõe a aplicação do regime mais benéfico sempre que normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau inferior (cfr. Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra, 1985, pág. 64), e que o mencionado preceito encare o dito princípio numa perspectiva concreta e parcial (teoria do cúmulo) e não numa perspectiva global (teoria da conglobação, inequivocamente consagrada na hipótese de sucessão de convenções prevista no art° 15° da LRCT) - Acórdãos do STJ de 13 de Setembro de 2006, e 17 de Janeiro de 2007 (Documentos n°s SJ200609130003764 e SJ200701170021884, em www.dgsi.pt)
DECIMA-PRIMEIRA - Pelo que, à luz das precedentes reflexões, importa a analisar o conceito de retribuição a que sucessivamente os normativos citados e integrados, primeiramente na LFFF e na LSN e, depois nos art°s 254° e 255° do Código de 2003 e a sua necessária conjugação com o disposto nos IRCTS aplicáveis.
DECIMA-SEGUNDA - II - RETRIBUIÇÃO DEVIDA EM FÉRIAS E SUBSÍDIO DE FÉRIAS
Atento ao que se referia na LFFF - art° 6º - a retribuição devida em férias e ao subsídio de férias, não pode ser inferior àquela que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo, e o subsídio de férias deverá ser de igual montante ao dessa retribuição.
DECIMA-TERCEIRA - Ora, consequentemente, nas férias e no respectivo subsídio, deverão incluir-se todas as retribuições pecuniárias que tendo natureza retributiva, o trabalhador haja auferido, sendo que, se for variável o montante de algumas delas, ele deverá ser determinado de harmonia com o disposto no n° 2 do art° 84° da LCT, segundo o qual, para se determinar o valor da retribuição variável, tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos 12 meses. Idêntico raciocínio se mantém no art° 255° n° 1 do CT de 2003.
DECIMA-QUARTA - No domínio do que atrás se expôs, em nada contende com o que, a propósito das retribuições de férias e subsídio de férias, se dispõe nos IRCTS: ACT da TAP, de 1970, publicado no Boletim do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência, n° 19/05/1970, ACT TAP de 1975, publicado no Boletim do Ministério do Trabalho N° 35 de 22/09/1975; Decisão Arbitral relativa ao Regulamento do Pessoal Navegante TAP, publicado no BTE, I.ª Série nº 23 de 22/6/1978;
Na verdade, as cláusulas 63ª , 96ª , 97ª , e 100ª, do ACT TAP de 1970, as cláusulas 134ª n° 1, 98ª e 124ª do ACT TAP de 1975; e ainda a cláusula 62ª da decisão arbitral.
Os n°s 2 e 3 da cláusula 70ª do ACT de 1978, o que aí se alude quanto ao conceito de retribuição, vai, naturalmente, colher o seu âmbito no que se dispõe na sua cláusula 83ª n°s 1, 2 ,3 , cujo teor não se afasta do disposto no art° 82° da LCT, daí que a interpretação a dar coincida com o que decorre deste último preceito, sendo de notar que nenhuma das atribuições em causa nos autos está abrangida pela cláusula 84ª do mesmo ACT, segundo o qual não se considera retribuição os subsídios atribuídos pela TAP aos seus trabalhadores para refeições nem a comparticipação no preço destas (n° 1) nem as importâncias abonadas a título de ajudas de custo, abonos para falhas, abono de viagem,, despesas de transporte, subsídio de habitação ou residência, complemento de abono e família, subsídio de reeducação pedagógica e comparticipação nas despesas de infantário".
DECIMA-QUINTA - Idêntica conclusão se extrai dos IRCTs subsequentes, AE TAP/SNPVAC de 1994, BTE, I.ª Série n° 23 de 22/6/1994; AE TAP/SNPVAC de 2006, BTE I.ª Série n° 8 de 28/2/2006 (este com a particularidade de ter escrito na sua cláusula 40ª, aquilo que a Lei sempre consagrou, isto é, "Sempre que a lei disponha de condições mais favoráveis às estabelecidas em AE, será esse o regime aplicado"
DECIMA-SEXTA - III - RETRIBUIÇÃO DEVIDA POR SUBSÍDIO DE NATAL.
Quanto ao subsídio de Natal, apesar da obrigatoriedade do seu pagamento fosse instituída pelo DL 88/96, de 3 de Julho, nos termos do qual os trabalhadores têm direito a um subsídio de valor igual a um mês de retribuição, já este subsídio estava contemplado há muito tempo, na prática e da dinâmica das relações laborais na TAP, sendo que, sempre os trabalhadores, com ele contaram para o rendimento do seu agregado.
DECIMA-SÉTIMA - Com a entrada em vigor, em 01 de Dezembro de 2003, do Código do Trabalho, determinou-se que, salvo disposição legal ou convencional em contrário, a base do cálculo do subsídio de Natal, reconduziu-se ao somatório da retribuição-base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que pagos de forma regular e periódica.
Pelo que se concorda que, apesar de se qualificar como retributivas as atribuições patrimoniais em causa nos presentes autos, parece que, com o regime instituído pelo Código do Trabalho de 2003, não poderão as mesmas integrar o subsídio de Natal após esta data.
DECIMA-OITAVA - Pelo que não faz sentido dizer-se que a obrigatoriedade do pagamento do subsídio de Natal decorre da aplicação do DL 88/96, (o que é verdade para os casos em que este subsídio não era concedido), quando é uma realidade indesmentível, que as partes contratantes, já desde 1970, tinham acordado que os trabalhadores tinham direito à percepção de um subsídio de Natal, igual a um mês de retribuição, e como tal, deve tal subsídio ser atribuído, desde que, as partes o convencionaram (porque desde 1970 que os trabalhadores do pessoal navegante recebem subsídio de Natal).
DECIMA-NONA – III - REMUNERAÇÃO POR TRABALHO SUPLEMENTAR (HORAS EXTRAS) - (VENCIMENTO HORÁRIO PNC)
Dispõe e bem, o douto acórdão, ora em crise quando procura a origem legal desta atribuição patrimonial, e que remonta ao ACT de 1970, identificado, nela sendo consignado um vencimento de horário (no caso em apreço o número de horas de voo, isto é, calços a calços, ou seja contabilizado desde que são retirados os calços do avião parqueado na partida até que são colocados os calços no avião, parqueado à chegada — também conhecido no meio aeronáutico como block pay) que a sentença, e bem também, reconhece não se confundir com o vencimento de trabalho (duty pay), que corresponde ao tempo de trabalho prestado pelos tripulantes, desde o momento da sua apresentação (cerca de 1H15 antes da partida do voo) até ao momento posterior à aterragem do avião (com diversas variantes relativamente ao local da chegada).
VIGÉSIMA – Está consignado que, o vencimento de horário PNC compreende uma parte fixa, incluída no vencimento base e o vencimento de especialidade, e por uma parte variável, constituída pelo número de horas de voo, que excedessem as 40 horas.
Portanto estas duas componentes da remuneração do pessoal de voo estão perfeitamente qualificadas e identificadas neste ACT:
Vencimento base depende da categoria, classe e especialidade do empregado;
A diuturnidade depende da antiguidade no serviço;
E o vencimento variável, incluído na remuneração do trabalhador, para ser percebido, depende de que se excedam as 40 horas de voo.
VIGÉSIMA-PRIMEIRA: - Esta situação foi pensada, para privilegiar a constância do trabalho e incentivá-lo, (como sempre se fez e faz com a atribuição de suplementos remuneratórios que motivem os trabalhadores), por isso, atendendo a regularidade e periodicidade com que estas vencimento de horário PNC era atribuído, (pelo menos até 1980), com o propósito de, regularmente, serem percebidos pelos trabalhadores, estes suplementos remuneratórios.
VIGÉSIMA-TERCEIRA: - E o maior lapso, que o douto acórdão faz, foi pensar que esta atribuição remuneratória, "se destinava a compensar os tripulantes que, excedessem o plafond de 780 horas de voo anuais, desde o momento em que foi criada a atribuição.
VIGÉSIMA-QUARTA: - Existem, claramente, três períodos distintos para a definição e aplicação desta atribuição patrimonial:
A PRIMEIRA - Desde a data da publicação do CCT TAP de 1970, publicado no Boletim do Instituto do Trabalho e Previdência, n° 19 de 15/10/1970, que estabeleceu plafonds MENSAIS de 40 horas de voo, com a sua ultrapassagem a ser liquidada, até ao último dia útil do mês seguinte a que respeita.
A SEGUNDA - Desde a data da publicação do Regime Sucedâneo das relações de trabalho para a TAP (devido à situação económica difícil), publicada no BTE, 2.ª Série n° 8/9/1981, que estabeleceu no seu artigo 58° um Plafond de 550 horas ANUAIS, com a sua ultrapassagem a ser liquidada, sempre que o tripulante tenha realizado, pelo menos o quantitativo anual.
A TERCEIRA - Desde a data da publicação da alteração ao AE TAP/SNPVAC (consagração de novas cláusulas 58ª e 62ª), publicada no BTE, I.ª Série n° 30 de 15/8/2003, que estabeleceu, (Anexo) novamente, a introdução dos plafonds MENSAIS (block pay), que passaram a vigorar até à data de hoje, estabelecendo-se no n° 2 do citado anexo que "Os valores que excedam os plafonds mensais serão pagos com o vencimento do 2º mês seguinte àquele em que o plafond foi excedido.
VTGÉSIMA-QUINTA: - Pelo que não parece correcto estatuir-se que sempre vigoraram os plafonds anuais. Esta realidade (plafonds anuais) está consignada desde o Regime Sucedâneo de 1981, (e não antes) imposto aos trabalhadores e não negociado. O que sempre presidiu a elaboração destes plafonds, foi o facto de, a entidade empregadora, querer alterar os quantitativos das horas de voo, ou seja, das 40 horas mensais (que vigorou até 1980), passou para 550 horas de voo anuais que corresponde a 50 horas de voo mensais, e de igual forma, quando estando em vigor o plafond de 780 horas anuais, (regime sucedâneo de 1993 - BTE n° 14 de 15/4/93, com aplicação directa desde 01/01/1994 - vide doc. relativos às ajudas de custo PNC), foi acordado (AE, I.ª serie n° 30 de 15/8/2003), a implementação de (média) de 80 horas de voos mensais, esta medida fez disparar no plafond anual para a 900 e algumas horas, e esta foi a verdadeira razão das alterações dos plafonds de horas.
VIGÉSIMA-SEXTA: - Porém, também é legítimo ao trabalhador, entender que, dividindo o plafond de horas anuais, por 11 meses, obteria um valor de horas mensais (como se fazia antes de 1980 e como se passou a fazer depois de 2003), e que o excesso destas horas [seria liquidado], ainda que no ano subsequente. Pese embora não ter sido este o espírito da entidade empregadora que, no fundo sempre pretendeu controlar os plafonds de horas, para, não atribuindo voos aos tripulantes, não lhes pagaria horas extras, e consequentemente, não lhes dava trabalho, o que é manifestamente ilegal.
VIGÉSIMA-SÉTIMA: - Por isso os tripulantes de cabine, e no caso em apreço o Autor, ora recorrente, sempre anotaram as horas que excedessem os quantitativos mensais (que se faziam por excesso à divisão do plafond anual) e seriam liquidadas no ano subsequente até Fevereiro, desde que os tripulantes tivessem realizado, pelo menos o quantitativo anual, e são esses valores que o Autor reclamou e reclama, quanto ao pagamento dessas horas.
VIGÉSIMA-OITAVA: - Acresce que, o douto acórdão, em crise, parte de um pressuposto que consideramos menos correcto, ou seja, parte de um princípio geral, esquecendo-se a realidade dos factos e a realidade do pedido e é esta realidade que tem que ser julgada e não os conceitos.
É a nosso ver incorrecto, falar-se de imprevisibilidade e aleatoriedade de uma prestação remuneratória, quando a realidade do seu cumprimento, não é assim tão aleatória e imprevisível.
E é por isso que a dada altura do acórdão (fls. 16) que nos dois primeiros IRCs (de 1970 e de 1975) existia a parte variável da RETRIBUIÇÃO.
VIGÉSIMA-NONA: - Acresce que o douto acórdão, em crise, parte de um pressuposto que consideramos menos correcto, ou seja, parte de um princípio geral, esquecendo-se a realidade dos factos e a realidade do pedido e é esta realidade que tem que ser julgada e não os conceitos.
É a nosso ver incorrecto, falar-se de imprevisibilidade e aleatoriedade de uma prestação remuneratória, quando a realidade do seu cumprimento, não é assim tão aleatória e imprevisível.
E é por isso que a dada altura do acórdão (fls. 16) que nos dois primeiros IRCs de 1970 e de 1975) existia a parte variável da RETRIBUIÇÃO, COM PAGAMENTOS REGULARES.
TRIGÉSIMA: - O Autor, ora Recorrente provou que entre 1974 e 2007, a Ré pagou várias quantias a título de vencimento de horário PNC, conforme se descriminam, (apenas os valores superiores a seis pagamentos, são considerados):
1974 (entrada ao serviço voo em Abril/1974) - 8 vezes
1975 - 09 vezes
1976 - 11 vezes
1977 - 11 vezes
1978 - 12 vezes
1979 - 12 vezes
1986 - 07 vezes
1988 - 09 vezes
1990 - 11 vezes
1991 - 09 vezes
1992 - 11 vezes
1993 - 07 vezes
1994 - 11 vezes
1995 - 07 vezes
2004 - 08 vezes
2005 - 10 vezes
2006 - 10 vezes
2007 - 06 vezes ( O Autor passou à reforma em Agosto de 2007).
TRIGÉSIMA-PRIMEIRA: - Temos pois que, em 18 anos de prestações de trabalho contabilizáveis, (tendo em consideração os prazos de admissão e saída), o Autor auferiu remunerações por Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), variando entre 06 e 12 meses por ano, ou seja, em 194 meses de trabalho contabilizados, o Autor auferiu 154 meses, o que corresponde a uma percentagem de 79,38%, o que transmite uma óbvia, característica de regularidade e periodicidade da prestação.
TRIGÉSIMA-SEGUNDA: - Deste modo temos que: OBRIGATORIEDADE - Advêm da norma que manda pagar as horas efectuadas em excesso;
CORRESPECTIVIDADE DA PRESTAÇÃO - A percepção deste suplemento, radica nas horas de voo que o Autor efectuou acima do plafond, pelo [que] está demonstrada a correspectividade entre o pagamento e a directa prestação do trabalho efectuado; REGULARIDADE E PERIODICIDADE - Conforme se demonstrou no artigo antecedente, a regularidade e a periodicidade do pagamento destas atribuições, está amplamente demonstrada - 79,38% - das prestações consideradas no pedido, tendo em conta a natureza e fim dessa prestação, por isso não se afigura ser lícito concluir, como o faz o douto acórdão, estar ilidida a presunção estabelecida no art° 82° da LCT, e 249° do CT porque como se demonstrou, não corresponde à realidade, tanto mais que a prova em contrário corresponde à Ré e não ao simples recurso para a norma (princípio geral), pelo que deve determinar-se a aplicação dos regimes de garantia e tutela dos créditos retributivos.
TRIGÉSIMA-TERCEIRA: - Aliás, a propósito da questão da periodicidade e da regularidade das prestações, (o único ponto de discordância com o acórdão de referência), porque a posição não é esclarecedora, importa estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, uma vez que a Lei o não caracteriza. Tal critério não deve ser diferente do comummente aceite, no caso das prestações regulares e periódicas, por exemplo dos CTT (matéria sobre a qual existem largas dezenas de acórdãos).
TRIGÉSIMA-QUARTA: - Por isso, citamos, pela sua clarividência e sustentabilidade, em matéria idêntica à dos autos, a sentença proferida no Procº 4881/07, do 3º Juízo – 1ª Secção do Tribunal do Trabalho de Lisboa, proferida pelo Sr. Juiz Dr. …: "Note-se que, esta habitualidade deverá ser aferida em concreto, ou se/a, como ocorrência estatística, tendo em conta determinado período temporal (no caso um ano) e não em abstracto, em função da natureza e fins dessa prestação.
Com efeito, se a percepção de uma determinada prestação pecuniária assenta em factos teoricamente fortuitos e excepcionais, mas a prática da empresa, e por força da forma como esta organiza o trabalho faz com que esses factos ocorram com frequência, por vezes mesmo fazendo da excepção a regra, tais prestações podem vir a ser auferidas de modo regular e periódico pelo trabalhador pelo que poderão vir a integrar o cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal. Seja como for, a referida habitualidade não tem medida certa, antes deve ser entendida - cum granum salis -, ou seja, não se exige que determinada prestação pecuniária seja percebida todos os meses do ano em que haja prestação de trabalho (ou seja onze meses por ano, considerando que um deles será de férias), antes se entende que ela se verificará desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.
À luz deste critério dir-se-á, pois que num determinado ano certa prestação pecuniária seja recebida em pelo menos seis (6) meses por ano, ela poderá considerar-se auferida com carácter de habitualidade.
TRIGÉSIMA-QUINTA: - IV - SUBSÍDIO PE DISPONIBILIDADE PNC
O acórdão, ora em apreciação, começa, estranhamente, por classificar esta retribuição, como "prémio", quando, conforme se constata pela análise das notas de vencimentos, na parte dos abonos, consta a identificação "R 21 - SUBSÍDIO DE ASSIDUIDADE PNC".
TRIGÉSIMA-SEXTA: - Também refere, de forma ambígua, primeiro não saber com rigor se era obrigatório e constituía um dever da Ré, e um direito do Autor, podendo, embora, pelo seu prolongamento no tempo, considerar-se preenchido esse requisito.
Não obstante, e em segundo lugar, logo concluir que, não se tratar de uma prestação de carácter esporádico com que foi paga, pelo que não se trata de uma prestação regular e periódica.
E tudo isto sem saber em rigor se se trata de uma remuneração instituída pela via da contratação colectiva!!!
TRIGÉSIMA-SÉTIMA: - O protocolo de 30 de Maio de 1990, subscrito entre a TAP e o SNPVAC, contemplou a criação do pagamento de uma prestação remuneratória, o Subsídio de Assiduidade PNC, que tinha pagamento trimestral, ou seja estabelecido por via da contratação colectiva
TRIGÉSIMA-OITAVA: - Através do Acordo de Revisão Colectiva de 16/4/1991 (junto aos autos), as partes contratantes acordaram que: "A partir de 1 de Maio de 1992, os valores do "prémio" (roupagem jurídica da TAP) de Assiduidade, passam a ser atribuídos nos termos do protocolo de 30 de Maio de 1990.
O "prémio" passa a ser mensal (com valores a rondar 1/3 dos valores trimestrais) e é atribuído a todos os tripulantes que não se colocarem em situação de disponibilidade para a escala regular, por período superior a 3 dias",
TRIGÉSIMA-NONA: - Esta remuneração vigorou desde que foi criada por acordo entre as partes em sede de contratação colectiva, com a subscrição do protocolo de 30 de Maio de 1990, e terminou, com a celebração do Protocolo de Acordo de 09 de Fevereiro de 1994, quando nesse mesmo protocolo no ponto 7.1 foi instituída uma "ajuda de custo fixa, (denominada pela Ré de Ajuda de custo PNC), e que era inerente ao exercício da actividade do serviço de voo, devida 11 meses em cada ano e, sendo determinado no seu ponto 7.3 que esta descrita (pela Ré) ajuda de custo, englobava o "prémio" de assiduidade, que ficava, assim, revogado.
QUADRAGÉSIMA: - No que tange à questão da contrapartida do trabalho, mais do que um incentivo aos trabalhadores para não faltarem, como refere o acórdão, tal situação consubstancia, sem dúvida um aumento de vencimento encapotado.
QUADRAGÉSIMA-PRIMEIRA: - Na verdade, quando o subsídio foi criado em 1990, os pagamentos eram liquidados trimestralmente, não atingindo (de acordo com o que pensamos ser correcto na apreciação do critério de periodicidade) anualmente, um valor superior àqueles em que não eram pagos.
Mas após o acordo de revisão de 16/4/1991, e, desde o momento em que tais suplementos passaram a ser liquidados mensalmente, verificamos estarem preenchidos os critérios de regularidade e periodicidade (que são apenas os suplementos pedidos).
QUADRAGÉSIMA-SEGUNDA: - Porém, no ano de 1992, verificamos o pagamento do subsídio de assiduidade/PNC, nos meses de Fevereiro (trimestral), Junho (trimestral) e Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro.
No ano de 1993, foram liquidadas 11 mensalidades, e no ano de 1994 (ano em que o subsídio foi extinto por inclusão na ajuda de custo PNC (outra ficção da Ré), foram liquidadas 6 mensalidades.
QUADRAGÉSIMA-TERCEIRA: - Nem se pode dizer que era um incentivo aos trabalhadores para não faltar (nem se podendo equiparar aos célebres casos Jagaer (alemão) e Simapa (espanhol) que tanta controvérsia geraram no seio da legislação comunitário, e que acabaram com a elaboração de uma Directiva Comunitária, aprovada por Portugal, e versados no Ac. STJ de 19/11/2008, no âmbito do procº 08S0930, pela pena do Senhor Conselheiro Sousa Grandão).
QUADRAGÉSIMA-QUARTA: - A questão que versa este subsídio é exactamente o inverso das conclusões alcançadas no acórdão.
O Autor, actuando de forma normal, ou seja, sendo-lhe atribuídos pelos serviços de escala regular, e efectuando esses serviços, (como se provou pelos subsídios pagos) recebeu regularmente, as atribuições negociadas em sede de contratação colectiva.
Só quando, se colocasse em situação de indisponibilidade, (facto que nunca aconteceu) e por mais de três dias, é que perderia o direito ao subsídio.
E, por princípio, um trabalhador, está sempre disponível para o trabalho, salvo se existirem imponderáveis, que o não permitam efectuar o trabalho para o qual foi contratado ( e o que resulta da celebração de contrato de trabalho é que o trabalhador foi contratado para trabalhar e não para estar indisponível para o trabalho - uma é a norma e a outra é a excepção).
QUADRAGÉSIMA-QUINTA: - AINDA nos parece circunspecto o facto de se estar a ABSOLVER a Ré do pagamento da retribuição especial PNC, quando esta remuneração nem sequer foi requerida, por não preencher os requisitos de regularidade e periodicidade, nos meses em que foi percebida.
QUADRAGÉSIMA-SEXTA: - V - DA DECISÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO, POR REMISSÃO PARA AS NOTAS DE VENCIMENTO:
Tem vindo a ser prática do Tribunal da Relação de Lisboa, sustentada na jurisprudência dos tribunais superiores (vide Ac. TRL de 08/06/2011 – Proc.º 5383/07.9TTLSB.LI) que, "o tribunal a quo limita-se a fazer uma simples remissão para os documentos junto aos autos, sem efectuar minimamente a indicação dos concretos factos que tem como apurados."
QUADRAGÉSIMA-SÉTIMA: - Também alguma jurisprudência do TRL tem criticado "a técnica da decisão da matéria de facto, que remete pura e simplesmente para o teor dos documentos juntos, em vez de os analisar criticamente, em conjugação, se necessário, com outros meios de prova produzidos para definir, o que é que deles resulta efectivamente provado - verifica-‑se, compulsados os documentos que aquela terminologia não é comum a todos os documentos", diz-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03 de Março de 2010, no âmbito do procº 5538/07.6TTLSB.LI.
QUADRAGÉSIMA-OITAVA: - Situação exactamente idêntica à que se passa no acórdão, ora em crise, quando refere que: "Cremos, porém, face ao que decorre das notas de vencimentos, que nem sempre terá sido assim, pois se, efectivamente no período de Janeiro de 1986 a Janeiro de 1995, a referida prestação foi paga, em regra, apenas uma vez por ano, em geral em Fevereiro (embora nos anos de 1988 e 1993 tivesse também sido paga em Dezembro e, em 1994, também em Janeiro, sendo que, em 1988, foi paga apenas em Janeiro, IDENTIFICADA NA NOTA DE VENCIMENTO "APENAS COMO VH", decifrado no verso por "vencimento de horário" fls. 225 a 342, resulta também das notas de vencimentos juntas aos autos, em outros dois períodos distintos, TAL PRESTAÇÃO VENCIMENTO HORÁRIO PNC, foi paga ao A. com mais frequência".
QUADRAGÉSIMA-NONA: - Ora se, nalguns períodos, nalgumas notas de vencimentos as remunerações são identificadas por iniciais ou códigos (como é o caso VH), e noutros períodos as remunerações são identificadas de modo diverso (como é o caso Vencimento Horário PNC), parece que deveria haver uma uniformidade de critérios, tantos mais que os Senhores Juízes Relatores do acórdão de 2010, são exactamente os mesmos Senhores Juízes Relatores do processo de 2011, em apreciação.
QUINQUAGÉSIMA: - E, como então se decidiu, "somos assim levados a concluir que os documentos em causa, por si só, são insuficientes para nos permitir analisar cabalmente a situação, carecendo, para poderem ser devidamente interpretados, de ser complementados através de prova testemunhal, que deverá esclarecer o que é pago através de cada uma das mencionadas parcelas (tanto das primeiras como das segundas) e sobretudo explicitar, devidamente, quais, quais as parcelas dos diversos tipos de recibos que se referem às diversas situações pagas como vencimento de horário pnc, de forma a que o tribunal concretize, especificando ano a ano e mês a mês, o que foi pago ao A. a tal título.
Impõe-se, pois, nos termos do art° 712° n° 4 do CPC anular a sentença (da primeira instância, acrescento nosso), e determinar a ampliação da matéria de facto no sentido de colmatar a deficiência apontada."
Ao decidir como decidiu, o acórdão, no que tange ao Subsídio de Assiduidade e ao Vencimento de Horário PNC (Horas extras), violaram a Lei, nomeadamente os art°s 358° n°s 1 e 2, 361° e 276° n°s 1 e 2, também do CC, o art° 6° do DL 874/76, o art° 2º do DL 88/96, o art° 82° do RJCIT, os art°s 249°, 251°, 254° e 255° do CT, e ainda a seguinte jurisprudência:
Acórdão do STJ de 25/03/2007 - Revista 1052/05.2TTMTS.S1;
Acórdão do STJ de 19/03/2003 - Revista 4074/02
Acórdão do STL de 19/0272003 - Revista 3740/02
Acórdão do STJ de 04/12/2002 - Revista 3606/02
Acórdão do STJ de 06/02/2002 - Revista 2393/02
Acórdão do STJ 04/12/2002 - Revista 2396/02
Acórdão do STJ de 11/04/2000 - Revista 09/00
Acórdão da Relação de Lisboa - Apelação 1145/00
Acórdão da Relação de Lisboa de 07/07/2000 - Apelação 5014/00
Acórdão da Relação de Lisboa de 12/03/2009 - Apelação 2195/05.
Pelo exposto, pois, mais dos autos e Max. Ex. supl, deve a revista ser concedida, mandando-se devolver o processo à Relação de Lisboa, para apreciação do objecto do recurso, ou anular e mandar repetir o julgamento em I.ª Instância, por inobservância do disposto no art° 659°, ex vi do art° 712°.4 do CPC, ou em alternativa, decidir-se pela revogação do acórdão recorrido, na parte que tange aos suplementos remuneratórios, Subsídio de Assiduidade, Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), e condenando-se a recorrida TAP PORTUGAL SA a pagar ao trabalhador AA, as quantias correspondentes às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, vencidos nos anos de 1974 a 2007, inclusive, tendo em conta as quantias auferidas pelo Autor a título de remuneração Subsídio de Assiduidade e ao Vencimento de Horário PNC (Horas extras), até integral pagamento, tudo com juros de mora as taxas legais em cada momento em vigor, desde a data em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, ora recorrente, e até efectivo pagamento, tudo com a legal determinação das custas, e procuradoria.
Assim, confiadamente se espera ver julgado, porque assim se mostra ser de LEI E DE DIREITO».
A R. contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e juntando aos autos o parecer jurídico de fls. 1309 e seguintes.
A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu douto parecer no sentido da negação da Revista.
Foram colhidos os legais vistos, pelo que cumpre enunciar as questões que se colocam à apreciação, que são as de saber se Vencimento Horário/PNC e o Prémio de Assiduidade PNC devem integrar a retribuição devida nas férias e nos subsídios de férias e de Natal.
