22. O DIREITO
A presente reclamação dirige-se contra o despacho que julgou procedente a excepção da incompetência em razão da matéria para decidir do mérito da pretensão cautelar, pelo que se impõe conhecer do erro de julgamento que lhe é assacado.
E no essencial, limita-se a reiterar os argumentos aduzidos em sede de requerimento inicial, vislumbrando-se uma mera discordância com o decidido.
Consignou-se no despacho reclamado:
«Ora, o DL nº 92/2015 de 29 de Maio, veio como resulta do seu próprio preâmbulo, redefinir o plano estratégico para o sector do abastecimento de água e saneamento, traçando objectivos de agregação regional reconhecidos e preconizados para a PENSAAR 2020:
«De acordo com as disposições conjugadas dos nºs 1 e 3 do artigo 1º da Lei nº 88-A/97 , de 25 de julho, com a redação dada pela Lei nº 35/2013 , de 11 de junho, as concessões relativas às atividades de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, recolha, tratamento e rejeição de águas residuais urbanas só podem 3266 ser atribuídas a empresas cujo capital social seja maioritariamente subscrito por entidades do setor público, nomeadamente autarquias locais.
O presente decreto-lei vem, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 92/2013, de 11 de julho, concretizar a referida estratégia, criando um novo sistema multimunicipal, em substituição de três sistemas multimunicipais atualmente existentes, e uma nova entidade gestora desse sistema – a B………., S. A. -- que sucede nos direitos e obrigações às três sociedades atualmente existentes, a saber: (i) C………., S. A., concessionária do sistema multimunicipal de saneamento da ria de Aveiro, criado pelo Decreto-Lei nº 101/97, de 26 de abril, alterado pelo Decreto-Lei nº 329/2000, de 22 de dezembro; (ii) a D…….., S.A., concessionária do sistema multimunicipal de saneamento do Lis, criado pelo Decreto-Lei nº 543/99, de 13 de dezembro; e (iii) a A………, S.A., concessionária do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Baixo Mondego -- Bairrada, criado pelo Decreto-Lei n.º 172/2004, de 17 de julho.
Na linha do previsto no Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de outubro, alterado pela Lei nº 75-A/2014, de 30 de setembro, pretende-se aplicar ao novo sistema multimunicipal um regime jurídico mais exigente no que respeita ao controlo da legalidade e à boa gestão pública na alocação de recursos públicos para a prossecução de atividades em modo empresarial.
Com vista a evitar a oneração das tarifas aplicáveis aos utilizadores do novo sistema, a sucessão determinada pelo presente decreto-lei é realizada segundo as regras de neutralidade fiscal atendendo à continuidade da atividade empresarial em causa, subsumindo-se na alínea a) do nº 1 do artigo 73º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442-B/88, de 30 de novembro.
A relevância material da criação da empresa que irá gerir o novo sistema criado por agregação dos sistemas existentes deve ser aferida à luz da extinção das atuais três empresas gestoras de sistemas multimunicipais, com um impacto positivo na redução da dimensão do setor empresarial do Estado com presença no setor dos serviços de águas.
A necessidade de proceder neste diploma legal a derrogações ao regime constante das bases das concessões dos serviços de águas fica a dever-se ao facto de este regime ser anterior à publicação do Decreto-Lei nº 92/2013, de 11 de julho, que introduz a solução da criação de sistemas por agregação de sistemas existentes, solução que, ao ser materializada, convoca em determinados aspetos a necessidade de estabelecer um regime específico adaptado a esta realidade.
Sem prejuízo da possibilidade, na linha do preconizado no Decreto-Lei n.º 92/2013, de 11 de julho, de aquisição pela nova entidade gestora, a todo o tempo e mediante acordo, das participações sociais dos municípios que não queiram manter-se acionistas da sociedade, fica expresso o direito de os municípios acionistas das sociedades extintas não participarem no capital social da nova entidade gestora, mediante a possibilidade de venda da sua participação social à nova entidade gestora pelo valor correspondente ao valor da participação social de Diário da República, 1ª série -- Nº 104 -- 29 de maio de 2015 que eram titulares na sociedade concessionária extinta sua participada. Este direito de venda conferido aos municípios, não obstante se efetivar nos termos regulados no presente decreto-lei, opera concomitantemente à constituição da nova entidade gestora, graças à retroação dos seus efeitos à data da entrada em vigor do presente decreto-lei.
A criação de um novo sistema multimunicipal que agrega os anteriores sistemas multimunicipais, que se extinguem, e, bem assim, a criação de nova entidade gestora, proporciona a obtenção de sinergias, com reflexo positivo nas tarifas, bem como na sustentabilidade económica e financeira do conjunto dos sistemas, sendo, assim, pautada por objetivos estratégicos e de interesse nacional.
Estes objetivos justificam que se dote esta concessão de um regime particularmente vocacionado para a sustentabilidade económica e financeira do sistema, para a respetiva estabilidade tarifária, para mitigar a heterogeneidade dos sistemas extintos, designadamente através do estabelecimento de um prazo de vigência adequado.
A importância estratégica da sustentabilidade económica e financeira justifica ainda a adoção de um regime tarifário e de faturação ajustado face aos existentes nos sistemas a extinguir. Não obstante, podem ser aplicados, numa primeira fase da vida do novo sistema, tarifários distintos aos utilizadores dos três sistemas anteriores, em vista de uma progressiva convergência tarifária desses anteriores sistemas.
No sentido de assegurar a garantia e o reforço da prestação de um serviço público -- de acordo com os princípios da universalidade no acesso, continuidade e qualidade de serviço, eficiência e equidade dos preços e a proteção dos interesses dos municípios utilizadores e dos cidadãos servidos pelo sistema -- cria-se um conselho consultivo, no qual têm assento todos os presidentes da câmara dos municípios utilizadores do novo sistema e ao qual compete o acompanhamento geral da atividade da sua entidade gestora, nomeadamente dos níveis de serviços praticados e da gestão das infraestruturas afetas à concessão.
Foram ouvidos os municípios abrangidos pelo sistema multimunicipal.
Foi ouvida a Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos e a Associação Nacional de Municípios Portugueses».
E como supra deixamos consignado, os requerentes pedem a suspensão dos “actos” contidos nos artigos 1º, nºs 1 e 2, 2º, nºs 2 e 7, 4º, nºs 1, 2, 3 e 4, 9º e 10º do DL nº 92/2015, ou seja, os actos decorrentes da criação do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento do Centro Litoral do País, daqui decorrendo a criação de uma nova sociedade e a extinção de uma outra, bem como dos respectivos contratos de concessão e, consequentemente a criação de outros.
Ora, resulta do disposto da alínea b), do nº 1 do artº 4º do ETAF e do artº 72º do CPTA que não cabe aos tribunais administrativos a fiscalização da legalidade das normas e a impugnação de normas só respeita às emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo; igualmente não cabe qualquer impugnação de actos praticados ao abrigo da função legislativa – cfr. Ac. deste Supremo Tribunal, proferido em 03/07/2014, in proc. nº 0801/13.
É sabido que as funções legislativa e política, se assumem ambas como funções primárias, visando, em comum, a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da sociedade, enquanto que as funções administrativa e jurisdicional assumem um carácter secundário e de subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem” [cfr. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, 2008, p. 38].
Ora, se outros argumentos não existissem, bastava-nos esta distinção para de imediato percebermos que o objecto da presente providência se afasta daquilo que é o âmbito da jurisdição administrativa e, consequentemente da competência concedida aos tribunais administrativos, dado que, o que na sua essência está posto em causa pelos requerentes são os direitos pretensamente violados por acto jurídico-normativo resultante do exercício da função legislativa, ou seja, da emissão do DL nº 92/2015, por parte da função legislativa e da sua conformidade com a lei.
Tratam-se de normas que se situam num plano normativo, concretizando as opções políticas, em conformidade com a reorganização dos serviços de abastecimentos de água e saneamento de águas residuais, ou seja, sempre num plano normativo/legislativo.
E nem o facto deste plano normativo/legislativo “atingir” em concreto os requerentes, extinguindo o actual sistema multimunicipal do Baixo Mondego/Bairrada e os contratos de concessão do sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do Baixo Mondego/Bairrada abala os considerandos de que estamos perante opções político-legislativas.
De facto, face à causa de pedir e aos pedidos formulados, não vislumbramos a existência de qualquer actuação materialmente administrativa, nem se inferem actos administrativos contidos no diploma legal, pois resulta evidente em relação a todos as normas postas em causa, a natureza legislativa das mesmas, nomeadamente o seu alcance genérico (que extravasa em termos de opção política as entidades criadas e extintas, não devendo ser olvidado que outros diplomas legais, foram publicados na mesma data e que estabeleceram o mesmo regime para a zona Norte e para a zona de Lisboa e Vale do Tejo), a sua natureza primária e inovadora, conformadores da função legislativa e política.
Acresce que, mesmo a existir a individualidade e concretização [que no caso concreto se estenderia a todo o território] como repetidamente alegam os requerentes, este Supremo Tribunal, em Acórdão do Pleno, proferido em 04/07/2013, in proc. nº 469/13, já teve oportunidade de esclarecer que «A um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa» e estes decididamente não procedem da função administrativa, mas sim das opções legislativas desencadeadas.
No mesmo sentido o Ac. deste STA de 05/06/2014, in proc. nº 01031/13, que considerou que existe um acto materialmente legislativo quando o acto jurídico impugnado introduza na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, (…) e isso “independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta».
Ainda no mesmo sentido, cfr. o Ac. do Pleno deste Tribunal, de 19/03/2015, in proc. nº 949/14, que expressamente refere que «a materialidade do ato legislativo não se confunde com o carácter geral e abstracto das determinações nele contidas”, sendo que, embora, por regra, “a «intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de carácter geral e abstracto» também «é verdade que é frequente o fenómeno da aprovação de actos legislativos, que embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto», pelo que «o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstractas» já que «decisiva é a intencionalidade do ato, o facto de introduzir opções políticas primárias» e quando isso suceda, temos um ato materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto» - cfr. ainda Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, 2010, pág. 283.
Cremos, pois, que os actos suspendendos que integram o DL nº 92/2015 se assumem na função politico-legislativa e nunca na função administrativa, uma vez que traduzem uma opção inovadora do Governo acerca de uma questão de prossecução de interesses essências da colectividade, maxime, pela criação de um novo sistema multimunicipal de abastecimento de água e saneamento, por forma a promover os objectivos nele estatuídos, sendo patente que se trata de normas que, pese embora se projectarem de um modo directo e imediato sobre determinadas entidades, representam no seu conjunto uma opção política quanto a estas necessidades colectivas, afastando-se desta forma dos actos administrativos, sob a forma de lei, ou seja, de actos secundários que esgotam na execução de qualquer outra lei formal ou material, sem carácter inovatório.
Deste modo, face à natureza legislativa das normas impugnadas, ou melhor dizendo, não existindo no requerimento inicial apresentado pelos requerentes, actos administrativos [nem mesmo os pedidos referidos em vii, e na al. b) que se mostram decorrentes da opção política/legislativa, não se assumindo autonomamente como actos administrativos, mas sim integrados na reorganização pretendida levar a cabo e, portanto, assumindo a mesma natureza] é evidente a incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos autos [cfr. al. a), do nº 2 do artº 4º do ETAF], quer em sede de processo cautelar de suspensão de instância, com o decorrente pedido decretamento provisório, quer em sede de intimação [al. b) do pedido].
E assim, impõe-se a rejeição liminar da presente providência»
E é contra o assim decidido que os reclamantes se insurgem.
Ora, quanto à argumentação deduzida pelos reclamantes [já repetida] de que os actos cuja suspensão é requerida constituem actos da função administrativa, que assumem as características da individualidade e exequibilidade imediata, pouco acrescentaremos ao expedido no despacho reclamado, onde se forma clara se concluiu que, o diploma em causa [DL nº 92/15] assume carácter legislativo, exprimindo uma vontade política, primária e inovadora em relação ao regime jurídico antes instituído no que concerne ao abastecimento de água e de saneamento do centro do País.
Com efeito, este novo regime que veio redefinir o plano estratégico para o sector da água e saneamento, ao constar de um diploma com forma e valor de acto legislativo (artº 112º, nº 1, da CRP), exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo, em relação ao regime anteriormente previsto nos DL’s 319/94 e 294/94, sendo que o Governo o faz no exercício das suas competências legislativas, procurando enquadrar neste regime normativo todo o território nacional [dado que na mesma data outros diplomas foram publicados, visando o mesmo fim, para a zona Norte e de Lisboa e Vale do Tejo], inexistindo por isso qualquer acto que se possa caracterizar de administrativo ou emanado da função administrativa do Estado.
Neste sentido cfr. Prof. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, in Direito Administrativo, Tomo I, 3ª ed., pág. 38: «A função política e a função legislativa, são qualificadas como “funções primárias” situadas em “plano de paridade constitucional” que têm em comum a “realização de opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade”, ambas assumem, por isso mesmo, um carácter tendencialmente inovador».
Mas, ainda que dúvidas houvesse, entre o carácter administrativo ou normativo das referidas disposições, este Tribunal por diversas vezes tem decidido que a dúvida haverá de resolver-se em favor da normatividade – cfr. a este propósito, os Acs. de 07/06/2006, proc. nº 01257/05 e de 03/11/2004, proc. nº 0678/04.
Num segundo segmento do “protesto” dos reclamantes, alegam estes que o Decreto-lei nº 92/2015 na interpretação que lhe dá o despacho reclamado é inconstitucional por violação dos artºs 62º, 18º, nº 3, 20º, 268º, nº 4 e 237º e segs e ainda organicamente o nº 1 do artº 165º da mesma lei fundamental.
Quanto aos artºs 18º, nº 3 e 62º, nº 2 da CRP, respeitantes, no caso vertente, à propriedade privada, não vislumbramos, nem os reclamante o elucidam, de que forma a decisão que declarou a incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do mérito da providência cautelar intentada, viola os referidos preceitos constitucionais, uma vez que o despacho reclamado nem sequer se pronúncia quanto ao mérito da pretensão, onde aí sim, estavam invocadas diversas inconstitucionalidades.
E se de facto os reclamantes entendem que o diploma legal padece de qualquer inconstitucionalidade, dispõem de meios específicos para o peticionar e ver, se for caso disso, declarada.
O que não podem é pretender através do despacho reclamado que determinou a incompetência material da jurisdição administrativa, ver aqui nesta sede, decidida as inconstitucionalidades que assacam ao acto no requerimento inicial.
E o mesmo se passa quando alegam que o DL nº 92/2015 viola o disposto no artº 20º da CRP [que consagra o acesso ao direito], porque de tal interpretação resulta a insusceptibilidade de as medidas e as decisões nele contidas serem sindicadas judicialmente; com efeito, tal afirmação não corresponde à verdade, pois como se referiu, a lei prevê outros mecanismos legais para se insurgirem contra as alegadas inconstitucionalidades, e de sindicarem as decisões que no concreto vierem a ser proferidas pelas entidades ora criadas; acresce que, nunca o acesso ao direito e à tutela efectiva poderia estar posta em causa, mediante um despacho que apenas declara a incompetência em razão da matéria para conhecer de determinadas matérias, para além de que as normas em que tal despacho se baseou não foram criticadas na presente reclamação.
Por outro lado, os reclamantes parecem olvidar que a função legislativa pode ser sempre sindicada, mas nem sempre junto dos tribunais administrativos, mas sim perante o Tribunal Constitucional, se forem apresentados argumentos dignos dessa sindicância, pelo que nunca o acesso ao direito se mostra posto em crise.
Por outro lado, também não se avista que o despacho reclamado tenha violado o disposto no nº 4 do artº 268º da CRP, pois, como se vem referindo, não estamos perante actos administrativos, mas sim perante actos legislativos, que têm uma via própria de reacção, pelo que, nem sequer se coloca a questão desta norma constitucional, sendo que além do mais previamente à tutela dos direitos ou interesses ali protegidos, se impõem as regras de repartição de competências dos tribunais, pertencentes a várias jurisdições – cfr. a este respeito o recente Ac. nº 113/2015 do Tribunal Constitucional, in processo nº 885/14, publicado no DR, 2ª série, nº 132 de 09/07/2015, que de forma precisa e clara esclarece estas questões.
Por último, a questão da inconstitucionalidade do DL 92/2015 por violação do disposto no artº 165º, nº 1 e 237º e segs da CRP, por violação da reserva relativa da Assembleia da República e da autonomia municipal, igualmente não pode ser analisado por uma jurisdição que se declarou incompetente em razão da matéria, devendo os reclamantes cuidar de fazer valer os seus direitos junto de outra jurisdição que não a jurisdição administrativa.
Aliás, - e repetindo - o despacho reclamado ao julgar o Tribunal incompetente em razão da matéria, não cuidou sequer de analisar do mérito das normas nele contidas, pelo que é inequívoca a falta de razão dos reclamantes quando apodam o DL inconstitucional, por via da interpretação feita no despacho reclamado.
Impõe-se, pois, sem necessidade de outros considerandos, por manifestamente despiciendos, o indeferimento da reclamação apresentada.
