10Objecto do recurso:
Pretende o recorrente a revogação do acórdão recorrido com o consequente regresso dos autos à 1ª instância, para que seja lavrado o despacho de prosseguimento da acção, seguindo-se os demais termos processuais convenientes; ou, caso assim se não entenda, que este Supremo Tribunal reconheça, desde já, a procedência total ou parcial dos demais fundamentos dos embargos, com a também consequente absolvição do Réu embargante, ora recorrente, da instância (devido à falta de interesse em agir por parte do requerente da falência) ou do próprio pedido de falência.
11. Não realização prévia (dispensa) da audiência de julgamento), quer antes da prolação da sentença declaratória de falência, quer antes da decisão final dos embargos.
Estatui o artº artigo 123° do CPEREF, no seu nº 1, que, tendo havido oposição à apresentação ou ao requerimento de falência, e não se verificando a situação prevista no n° 3 do artigo 25°, é logo marcada audiência de julgamento para um dos cinco dias subsequentes ao despacho de prosseguimento da acção.
A designação da audiência de julgamento pressupõe a necessidade da fixação da base instrutória e da decisão de eventuais reclamações, - artº 124º nº 1 do CPEREF.
Não é esse o caso se o tribunal considerar que os factos essenciais para o decretamento da falência se encontram já suficientemente indiciados. É certo poderem as partes requerer prova documental e/ou testemunhal até ao início da audiência de julgamento - artº 123 n. 2 do CPEREF - mas não é menos verdade que se os factos essenciais para a decisão da causa possuírem já um razoável grau de certeza e verosimilhança, nenhuma prova se justificará que recaia sobre os mesmos, assim se observando os princípios da economia e da celeridade processual, e observado que seja, outrossim, o princípio do contraditório.
Também no nº 1 do artº 129º do CPEREF93 se prevê que o devedor que haja sido declarado em situação de falência possa opor embargos à sentença declaratória «quando haja razões de facto ou de direito que afectem a sua regularidade ou real fundamentação», sendo que no nº 2 do artº 130º do mesmo diploma se prevê mesmo o «indeferimento liminar» da petição de embargos.
Assim, como resulta do n° 2, desse art° 130º, a petição de embargos pode ser indeferida liminarmente; indeferimento esse a decretar - acrescentamos nós - nos termos e nos casos em que o pode ser a petição inicial em processo ordinário.
Ora, a reapreciação, em embargos à sentença falimentar, não possui fundamentos taxativos, podendo assentar em factos ou razões de direito que justifiquem a revisão do decidido.
Pode, todavia, a matéria suscitada na petição de embargos «dispensar a produção de qualquer prova, seja por se tratar de uma pura questão de direito, seja por respeitar a factos apenas demonstráveis por documentos já juntos. Então, não haverá necessidade de realização do julgamento, devendo o tribunal decidir no prazo de cinco dias, contados do oferecimento da contestação ou do termo do período dentro do qual ela podia ser apresentada» - conf. Carvalho Fernandes e João Labareda, in - Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado -, 3ª ed, pág 365.
No fundo, uma decisão proferida em tais circunstâncias, mais não faz que seguir as normas adjectivas do processo civil comum, aqui subsidiariamente aplicáveis, designadamente, a do artºs 234º-A, nº 1, por reporte ao nº 4, al. a) do artº 234º e a do artº 510º nº 1, al. b), todos do CPC, e aplicáveis "ex-vi" do nº 1 do artº 463º, ainda do mesmo diploma. Com efeito, as regras do processo ordinário de declaração constituem, em princípio, direito subsidiário relativamente aos processos especiais, como são aqueles da espécie a que se reportam os autos - conf. cit artº 463º, nº 1 do CPC.
De ter presente ainda que este Supremo tribunal não pode sindicar matéria de facto, salvas as excepções contempladas no nº 2 do artº 722º do CPC - art.ºs 26º da LOFTJ 99 aprovada pela L 3/99 de 13/1 e 729º nº 1 do CPC.
Nenhuma ilegalidade havia pois que assacar aos despachos judiciais a que se reporta o acórdão sob análise.
12. No tocante às demais questões suscitadas no presente agravo - falta de interesse em agir por parte da requerente da falência e abuso do direito (questões estas colocadas na oposição deduzida ao requerimento com o pedido de falência) -, limita-se o acórdão recorrido a remeter para a fundamentação adoptada pela 1ª instância, quer na sentença declaratória de falência, quer no despacho de indeferimento liminar dos embargos), ambos de rejeição dessas excepções, o que fez ao abrigo do disposto no nº 5 do artº 713º do CPC
Vejamos pois.
13. Falta de interesse em agir do requerente da falência.
Alega o recorrente que tal interesse tem que ser um interesse directo, correspondente a uma situação de carência de tutela judiciária, pressuposto que não se demonstrou ocorrer.
Contudo, sempre que se encontre configurado qualquer um dos factos-índice plasmados nas diversas alíneas do n. 1 do art. 8 do CPEREF, pode qualquer credor, qualquer que seja a natureza do seu crédito, requerer a falência do requerido «quando não considere economicamente viável» a respectiva empresa.
Foi o que sucedeu no caso «sub-specie», pelo que o interesse em agir do requerente, no fundo a respectiva «legitimatio ad causam», de resto devidamente substanciado no respectivo requerimento-articulado incial, se perfila como indesmentível.
14. Abuso do direito.
Defende o recorrente que o acórdão recorrido terá violado também o disposto nos arts. 158°, alínea e) e 156°, nº 1, alínea a) do CPEREF, ao confirmar a rejeição do fundamento dos embargos exposto nos arts. 28° a 39° da oposição e nos arts. 47° a 50º da petição de embargos, pois que os avales prestados pelo embargante se enquadram na previsão dos preceitos legais atrás referidos, pelo que o embargado agiu com abuso de direito, dado pedir algo que terá, mais tarde, de restituir.
Na sua petição, o embargante havia, com efeito, alegado que as exigências de segurança dos títulos cambiários (invocadas na sentença em contrário do invocado abuso de direito), não se podem sobrepor às exigências da boa fé e às exigências do exercício não abusivo de um direito.
Sem qualquer razão porém.
Estatui a al. e), do art° 158º do CPEREF 93 que " presumem-se celebrados de má fé pelas pessoas que neles participam, para os efeitos da impugnação pauliana: a fiança, subfiança e mandatos de crédito, em que o falido haja outorgado nos dois anos anteriores à abertura do processo conducente à falência e que não respeitem a operações negociais com real interesse para ele.
O próprio texto da norma logo inculca não haver estado na «mens legislatoris» nele incluir os «avales» propriamente ditos. O que de pronto emerge da diferença de natureza jurídica da fiança por um lado, com o seu carácter acessório relativamente a uma dada obrigação principal, (artº 627° e segs. do C. Civil) e do aval por outro (artºs 30º e 31°, da LULL).
Esta, o aval é, nos termos da LULL o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra (ou livrança) garante o pagamento desse título, por parte de um dos respectivos subscritores.
A este propósito, Ferrer Correia, in "Lições de Direito Comercial", vol. III. pág. 197 e segs. chama a atenção para a responsabilidade do avalista não ser subsidiária da do avalizado, mas solidária, pelo que o avalista não goza do benefício da excussão prévia. E, ainda, para o facto de a nulidade intrínseca da obrigação avalizada não se comunicar à do avalista, tendo este direito de regresso contra os signatários anteriores ao avalizado.
Concluía, assim, o citado ilustre mestre coimbrão que o aval se não confunde com a fiança, não obstante admitir a natureza garantística do primeiro, cuja acessoriedade, por tais razões, apelidou de «imprópria» (conf. ob. cit., págs. 200 e 201).
O aval representa, desse modo, um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma de honrar o título, ainda que só caucione outro co-subscritor do mesmo - princípio da independência do aval.
Destarte, a não se considerarem incluídos os avales nesse preceito, a par das fianças de dívidas, não serão de presumir como celebrados de má fé pelas pelos respectivos sujeitos de direito intervenientes para efeitos de impugnação pauliana, pelo que os credores dos avalistas detinham legitimidade para requererem a sua falência, não se descortinando, em tal situação, a exercitação ilegítima e, como tal abusiva, desse direito nos termos e para os efeitos do artº 334º do C. Civil.
15. Factos reveladores da situação de falência.
Na conclusão 5ª da sua alegação sustenta o recorrente que os factos que o embargado invocou como fundamento do seu pedido para ser decretada a falência do embargante são insuficientes para justificar este pedido, face ao disposto no artº 8°, n ° 1, alíneas a) e c) do CPEREF (a alínea b) não é aplicável ao caso presente).
No acórdão recorrido obtempera-se o seguinte: - para apurar da situação de insolvência o importante é verificar se o requerido tem a possibilidade de proceder ao pagamento pontual dos créditos que se encontram vencidos, sendo irrelevante o eventual e futuro direito de regresso sobre a "C".
Todavia, do que foi articulado na petição de embargos e dos elementos constantes dos autos, é patente que o embargante não pode demonstrar que tem activo suficiente e disponível para satisfazer o seu passivo exigível. Na verdade, um crédito disponível é um crédito que se pode utilizar de imediato, utilizando-se, como se utiliza, o adjectivo disponível em relação aos valores de realização imediata, pelo que também soçobra o referido fundamento de embargos - (sic).
Que dizer?
Seguiremos, muito de perto, a este propósito, a doutrina do acórdão deste Supremo Tribunal de 28-2-02, in proc 204/02 - 2ª SEC e demais jurisprudência nesse aresto citada.
No fundo, o que o recorrente pretende questionar é se foi feita correcta interpretação do disposto na al. a) do nº 1 do artº 8º, com referência ao nº 3, ambos esses incisos do CPEREF93; isto é se, perante os dados à época disponíveis, podia e devia ou não ter sido declarada a sua falência.
Estatui esse nº 3 pela forma seguinte:
«Sempre que se verifique algum dos factos referidos nas alíneas a), b) e c) do nº 1, pode a falência da empresa ser requerida por qualquer credor... ainda que preferente, e seja qual for a natureza do seu crédito, quando a não considere economicamente viável... ".
Na referida alínea a) - directamente aplicável à hipótese «sub-judice» - estabelece-se como facto presuntivo ou facto-índice a «falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações».
Que dizer?
Na esteira do Ac deste Supremo Tribunal, datado de 15-2-01, in Proc 3943/00, com o mesmo Relator do dos presentes autos, "considera-se em situação de insolvência/falência o devedor impossibilitado de cumprir com regularidade as suas obrigações para com os respectivos credores".
Ora, a situação patrimonial do requerido, indiciariamente apurada nos autos, era de molde a, só por si, gerar uma convicção suficientemente segura de que o mesmo se não encontrava em condições de cumprir pontualmente as suas obrigações.
No que tange ao encargo da prova, face à compreensível e natural dificuldade para o credor-requerente em demonstrar os valores do activo disponível, bem como da carência de meios próprios e falta de crédito, a lei basta-se com a afirmação ou dedução e com a prova sumária (indiciária) da verificação de um dos pressupostos ou factos-índice (factos presuntivos) enunciados no nº 1 do artº 8º do CPEREF 93.
Obtemperou-se, a este propósito, no Ac. STJ de 2-7-98, in CJSTJ, ano VI, Tomo II, pág 157 e ss:
"Para fundamentar o seu requerimento, o credor tem sempre de alegar factos que, entre os considerados na lei, revelem a impossibilidade de cumprimento, ou, pelo menos, o propósito de o devedor se colocar nessa situação. O tribunal, por sua vez, para poder decretar o prosseguimento da acção, tem de apurar a existência de conexão entre o facto e a incapacidade financeira do devedor - ainda que... caiba mais à empresa do que ao credor requerente o ónus da prova" - conf., neste sentido, Luis A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in "Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência" Lisboa, 1999, 3ª ed., pág 83.
Em comentário inserto, in ob cit, a fls 69 escrevem os mesmos autores o seguinte:
"... não é pela insuficiência do activo disponível face ao passivo exigível que, em rigor, se caracteriza a insolvência; é, sim, pela insuficiência do activo líquido, o que é uma coisa bem diferente. É que o devedor pode ser titular de bens livres e alienáveis - disponíveis, portanto - de valor superior ao passivo, e, mesmo assim, estar insolvente, exactamente porque esse activo não é líquido e o devedor não consegue, com ele, cumprir as suas obrigações".
Sucede, entretanto, que vinham assentes em matéria factual vultosas responsabilidades obrigacionais por parte do requerido, há muito vencidas e ainda não cumpridas, sendo que o mesmo "não possui qualquer património ou rendimento conhecido".
A «legitimatio ad causam» (artº 8º nº 3 e 17º nº 4 do CPEREF), bem como a satisfação do encargo de afirmação/dedução e o cumprimento do ónus da prova mostravam-se pois devidamente asseguradas, sendo que na peugada do Ac. deste STJ de 2-7-98, e por reporte ao artº 342º do C. Civil, "uma vez provado algum dos factos referidos nas als. a), b) e c) do nº 1 do art° 8° do CPEREF 93, incumbe ao devedor provar a existência de factos que impedem a sentença falimentar".
Ainda na mesma senda seguiu o Ac do STJ de 15-12-99, in BMJ nº 484 pág 259, ao decidir que o "credor da falência de empresa está dispensado da prova específica da inviabilidade económica quando ocorra algum dos factos previstos no n° 1 do art° 8° do CPEREF".
Em suma: incumbia ao requerido - ora recorrente - o ónus de alegar e provar não apenas que dispunha de activo suficiente para liquidar o passivo mas, outrossim, a capacidade para cumprir, com regularidade e pontualidade, as suas obrigações, isto é a demonstração de que possuía crédito e património activo líquido suficientes para saldar o seu passivo, mas tal não logrou fazer, já que direccionou o alvo do seu dissídio mais para questões de natureza procedimental que para a ilisão (substantiva) do facto-índice dado como preenchido pelas decisões que impugnou.
E, uma vez provado que o requerido não solveu atempadamente os seus compromissos como subscritor de oito livranças - subscritas pela "C" e avalizadas pelo próprio requerido - às quais subjazem créditos concedidos pela credora requerente e ora recorrida - débitos esses indubitavelmente existentes e subsistentes e devidamente titulados, e uma vez inequivocamente preenchida uma das situações tipificadas no art. 8°, nº 1, al a) do CPEREF, não era sobre a requerente, ora recorrida - insiste-se - que impendia o ónus da prova da inexistência de crédito vencido e/ou de património por parte do requerido.
Diga-se, por último que, segundo Alberto dos Reis, in "Processos Especiais" vol. II, pág 323, e face ao actual CPEREF " (conf. a redacção dada ao respectivo artº 8º pelo DL 315/98 de 20/10), "não restam agora dúvidas de que a falência tanto pode resultar de várias recusas de pagamento, como de uma só, desde que seja feita em circunstâncias ou precedida ou acompanhada de actos que revelem a impossibilidade de pagar".
Tudo sendo certo, «ex-vi» do nº 2 do artº 27º do CPEREF, ser aplicável ao devedor insolvente não titular de empresa, com as devidas adaptações, o disposto nos artigos anteriores relativamente à falência.
- 16.Não violou pois o acórdão recorrido nenhuma das disposições legais invocadas pelo recorrente, assim improcedendo todas as conclusões da alegação de recurso.
- 17.Decisão:
Em face do exposto, decidem:
- -negar provimento ao agravo;
- -confirmar, em consequência, o acórdão recorrido.
Custas pelo agravante (massa falida).
Lisboa, 7 de Novembro de 2002
Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida,
Abílio Vasconcelos Carvalho,
Manuel Maria Duarte Soares.
