830/14.6T9BRR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Ao ofendido não lhe basta discordar do arquivamento pelo MP do inquérito nem indicar as diligências de prova que, em sua opinião, poderão esclarecer os factos no sentido de que seja feita justiça.

II- Deve deduzir requerimento de abertura de instrução, a dar-lhe a forma e o conteúdo de uma verdadeira acusação, alegando factos concretos susceptíveis de preencher objectiva e subjectivamente o tipo de ilícito cuja prática pretende demonstrar, definindo assim o thema decidendum, a actividade instrutória e o objecto da decisão instrutória a proferir no final da instrução, de forma a permitir desde logo, que os denunciados se possam defender dos factos ilícitos que lhes são imputados;

III- No caso de violação de legis artis deve o ofendido indicar que procedimentos médico-cirúrgicos ou que actos médicos (referindo-se o seu autor e localizando-os no tempo) foram em concreto realizados de forma anómala, atento o quadro clínico do doente ora assistente.

IV- Deve o ofendido ainda indicar que consequências negativas foram sofridas pelo queixoso, em consequência directa e necessária dos alegados irregulares tratamentos ou actos médicos ou demoras na assistência a que foi sujeito na unidade hospitalar e quais os meios de prova em que se sustenta para fundamentar tal conclusão.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

1- O queixoso, residente na rua, participou criminalmente contra o Centro Hospitalar / Hospital Nossa Senhora do Rosário, por factos que no seu entender integravam a prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência p.p no artº 148º do C.P;

Na sequência dessa participação o M.P veio a proferir despacho de arquivamento nos termos do artº 277º/1/2 do C.P.P em 25.5.2017 (fls 585 a 593).

Sustentou esse arquivamento no facto de ser manifesta a falta de indícios sérios da prática do crime de “intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos” (por violação das leges artis) p.p no artº 150º/1 do C.P, e da caducidade do direito do exercício do direito de queixa quanto ao crime de ofensa à integridade física por negligência, com base no seguinte entendimento (com sublinhados nossos):

1. – Quanto ao suposto crime de ofensa à integridade física negligente.

O crime de ofensa à integridade física negligente tem natureza semi-pública, uma vez que o seu procedimento depende da dedução da respetiva queixa, exigindo a lei, para que o Ministério Público tenha legitimidade para promover a ação penal, que o ofendido a apresente — cfr. artigo 148°, n° 4, do Código Penal e artigos 48° e 49° do Código de Processo Penal.

Concedendo a lei ao ofendido a iniciativa da punição da infração, impõe-lhe a condição de um prazo para agir, sob pena de caducidade do seu direito.

Nos termos do disposto no artigo 115°, n° 1 do Código de Processo Penal "o direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular teve conhecimento do facto e dos seus agentes." (itálico e sublinhado nossos).

Trata-se, como atrás se referiu, de caducidade, extinguindo-se o direito de queixa pelo mero decurso do prazo de seis meses, sem necessidade de qualquer manifestação de vontade tendente a esse resultado. O período de tempo decisivo para a contagem deste prazo é pois aquele que medeia entre a tomada de conhecimento e a deposição da queixa. No caso sub Júdice, o ofendido tem conhecimento dos factos que denunciou desde a data da sua prática, a 21 de novembro de 2009, data em que foi submetido à cirurgia de urgência, onde considera que terá havido um comportamento negligente da médica que o operou.

Mais, tem conhecimento das supostas consequências da cirurgia que realizou a 21 de novembro de 2009, pelo menos desde março de 2013, data em que realizou a última cirurgia para alargamento esofágico. Porém, apenas apresentou queixa em 07 de novembro de 2014 (fls. 2).

Ou seja, o denunciante manifestou o desejo de procedimento criminal numa altura em que já haviam decorrido os 6 meses concedidos pela lei para o exercício do direito de queixa, razão pela qual determino, nesta parte, o arquivamento dos autos, ao abrigo do preceituado no n° 1 do artigo 277° do Código de Processo Penal.

2. – Quanto ao suposto crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos” (por violação das leges artis) p.p no artº 150º/1 do C.P

“(...) Para que seja punível a violação das legis artis terá o resultado de ser consequência da violação do dever objetivo de cuidado (artigo 15° do Código Penal) ou ter sido criado um risco não permitido que se concretizou no resultado lesivo, o qual cabe no âmbito da norma que proíbe ou impõe uma conduta, sem prejuízo do disposto no artigo 13° do Código Penal.

Contudo, é ainda necessário para a responsabilização do agente que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa ser imputado objetivamente à conduta ou omissão e subjetivamente ao agente.

Por sua vez, nos termos do já citado artigo 15.°, n° 1 do Código Penal "age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz: a)- representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas atuar sem se conformar com essa realização; ou b)- Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto."

Na alínea a) deste normativo prevê-se a culpa consciente: o agente prevê a possibilidade de realização do facto ilícito e tem consciência dela, ou seja, «representa-a»; na alínea b), a culpa inconsciente: o agente não previu, «não representou» a possibilidade de realização do facto ilícito.

Age, pois, com negligência quem não proceder com o cuidado ou diligência, segundo as circunstâncias do caso.

A violação do dever de diligência pode resultar de uma ação ou de uma omissão.

E como o tipo legal em apreço compreende um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo, mas também a omissão da ação adequada a evitá-lo, salvo se for outra a intenção da lei (artigo 10.°, n.°1, do Código Penal).

Todavia, neste último caso, é necessário que em relação ao agente omitente se possa afirmar a existência de um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar resultado (artigo 10.0, n.°2 do Código Penal).

No caso em análise nos presentes autos, em que está em causa uma atuação médica, a doutrina é pacífica no sentido de considerar que aquele dever jurídico existe, até independentemente da existência de qualquer vínculo contratual, pois a «aceitação pelo médico de um doente cria para aquele um dever jurídico (posição de garante) de evitar a verificação do evento danoso para a vida e para a saúde deste» cf. Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, in B.M.J., 332, pp. 50 e 51.

Esse nexo causal terá de revestir forma adequada, à luz de um prognóstico objetivo a posteriori feito pelo juiz: cf. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, 1, edição de 1985. Segundo tal adequação «Determinada ação ou omissão será causa de certo evento se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa ação ou omissão se mostrava à face da experiência comum como adequada à produção do referido evento havendo fortes probabilidades de o originar» Prof. Gaivão Teles, Manual de Direito das Obrigações, n.° 229. E «para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer e portanto segundo o que é em geral previsível são idóneas para produzir o resultado. Consequências imprevisíveis ou de verificação rara serão juridicamente irrelevantes».

Quando se trata de avaliar a prudência e a diligência utilizadas pelo médico especialista no seu âmbito de atividade tem de se ser mais severo que em relação ao médico de clínica geral.

No caso de prestações médicas de natureza específica (como acontece no caso em apreço) não bastam os conhecimentos e a experiência que se pretende de um médico generalista, antes ter-se-á que partir do grau de cultura científica que a atribuição do diploma da especialidade pelo Estado supõe. Isto uma vez que, inclusivamente para o próprio paciente o título de especialista representa uma maior garantia e legitima a expectativa de uma maior perícia - cf. Comentário Conimbricense ao Código Penal, 1, pág. 269.

Na verdade, a medida da diligência exigível deve procurar-se no cuidado que, segundo a forma corrente de ser no respetivo meio social ou profissional, se exige a uma pessoa que se encontra nas mesmas condições do agente através de um juízo de prognose póstuma.

A ação médica deve ser pautada pelas especificidades do caso concreto pela necessidade de se ajustar a individualidade do paciente, cuja ação terapêutica se caracteriza por visar, em primeira linha, um fim terapêutico concreto: a cura ou atenuação do sofrimento de um doente determinado.

Sinde Monteiro e Figueiredo Dias referem a propósito da violação das regras de atuação médica, que existe uma justificada manifestação de rigor para com as atividades que, sendo manifestamente imprescindíveis à vida em comunitária, devem desenvolver-se com estrito respeito pelas "legis adis", atenta a potencialidade de risco para com as pessoas que o seu incorreto exercício comporta.

A previsibilidade do delito negligente traduz-se na omissão da diligência objetivamente exigível. Para poder agir com a necessária diligência ou cuidado, o médico deve prever ou poder prever a possibilidade de um facto ilícito, ou seja, no caso vertente, prever como resultado da sua conduta a lesão da integridade física do doente. É em função dessa previsibilidade que se poderá falar de imputação subjetiva nos crimes negligentes, só havendo tal imputação, nos casos em que o resultado seja previsível por um médico, com a qualificação do agente e colocado nas mesmas circunstâncias deste.(...)

Voltando ao caso vertente cumpre apreciar se existem indícios nos autos que permitam responsabilizar penalmente a médica que realizou a intervenção cirúrgica urgente ao queixoso em 21 de novembro de 2009, nomeadamente se a mesma praticou, em autoria material, um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos por violação das leges artis, previsto e punido, pelo artigo 150.°, n.°1, do mesmo compêndio normativo.

Entendemos que não.

Desde logo, do que supra se enunciou, não se descortina ter ocorrido violação das denominadas leges artis (entendidas como as regras generalizadamente reconhecidas da Ciência Médica, bem como os demais deveres gerais de cuidado na assistência médica) — vide "Comentário Conimbricense do Código Penal", parte especial, Tomo I, pág. 132, no sentido da mencionada definição.

Por outro lado, afigura-se-nos não ser possível estabelecer um nexo de causalidade entre a conduta da Dra. , que operou o denunciante no Centro Hospitalar em novembro de 2009, e as posteriores queixas físicas do ofendido. (...)”

2- Reagindo contra este arquivamento do M.P, o queixoso , constituiu-se assistente e requereu a abertura de instrução (fls 605 a 611 e fls 623 dos autos).

O Sr Juiz do Juízo de Instrução Criminal do Barreiro admitiu que o queixoso interviesse nos autos na qualidade de assistente, mas rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo mesmo, com base na sua inadmissibilidade legal porquanto entendeu que o mesmo não continha a descrição dos factos e dos tipos legais e nessa medida tornava-se inexequível a instrução (artº 287º/3 do C.P.P) - cfr fls 635 a 640.

3- O assistente não se conformando com tal decisão veio interpor recurso desse despacho de rejeição (fls 643 a 649 dos autos).

A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:

1. – O presente recurso, está circunscrito a matéria de Direito;

2. – Discorda, em absoluto, o Assistente do douto Despacho que indeferiu a Instrução, por inadmissibilidade legal, por entender que o Juiz a quo fez uma errada interpretação dos artigos 287° nos 2 e 3 e 283° n° 3 do CPP;

3. – Efetivamente, ainda que de forma sucinta, constam do RAI todos os elementos necessários, quer de facto, quer de direito, para que aos denunciados possa vir a ser aplicada uma pena;

4. – Resulta inequívoco o objecto da Instrução, bem como os meios de prova e as diligências que se pretendem ver realizadas;

5. – Não restam dúvidas contra quem se deseja procedimento criminal e por que ilícitos;

6. – E estes sujeitos, têm, necessariamente, assegurados os seus direitos de contraditório, podendo exercer na sua plenitude as suas garantias de defesa;

7. – A fase da instrução visa um controle jurisdicional da actividade do Ministério Público;

8. – E foi, efetivamente, esse controle que se pretendeu com facultativa fase de instrução requerida;

9. – Pois, no entender do Assistente, o Ministério Público no Inquérito levado a cabo, não investigou como lhe competia um dos ilícitos denunciados ­a Ofensa à integridade Física (por entender estar prescrito o direito de queixa). Como, por outro, dos factos denunciados não extraiu, como lhe competia prova suficiente da prática do crime p.e.p. no art° 150 do CP — violação das legis adis;

10. – Efetivamente, a falta de investigação do crime de Ofensa à Integridade física denunciado consubstancia, no modesto entender do Assistente, uma violação do princípio constitucional consagrado no n °2 do art° 20° da CRP;

11. – Ora, sendo um direito constitucionalmente consagrado o de qualquer pessoa poder estar representada por advogado, não pode o Ofendido nos autos, ser prejudicado pelos sucessivos pedidos de escusa/substituição na nomeação oficiosa de advogado que o representasse;

12. – Vindo, a final, o Ministério Público a abster-se de investigar o crime em causa pela alegada, prescrição do direito de queixa, que se refuta;

13. – De todo o modo, mesmo entendendo-se que ao RAI é aplicado o disposto no n° 3 do art° 283° o não convite ao aperfeiçoamento ou a apresentação de um mero Requerimento que possa suprir os requisitos formais de tal Acusação, violam o princípio constitucional plasmado no n° 7 do art° 32° da CRP;

14. – Efetivamente não tem o RAI que consubstanciar uma verdadeira Acusação com todos os formalismos que aquela se impõe;

15. – Note-se que, o termo «Requerimento» já, em si mesmo afasta esta ideia;

16. – Trata-se de um pedido dirigido ao JIC de controle da actividade do Ministério Público e, desde que, sucintamente narrados os factos que permitam a identificação dos sujeitos e dos ilícitos que os mesmos terão, na perspetiva do Ofendido aqui Assistente, praticado está definido o objecto da instrução;

17. – Que, desde modo, não está votada ao insucesso por falta de objecto, tão pouco, as diligências pretendidas se mostrarão inúteis;

18. – Pelo contrário!

19. – O JIC tinha ao seu dispor a delimitação objectiva da instrução;

20. – Rejeitando esta fase está, no entender do Assistente, a socorrer-se de formalismo exagerado, coartando o direito deste a um o controle jurisdicional de um deficiente inquérito;

21. – Que, por um lado se absteve de investigar e por outro investigou deficientemente;

22. – Tal Despacho é uma evidente expressão de discricionariedade e uma evidente prevalência da forma em detrimento da verdade material pelo qual o processo penal, para não dizer toda a Justiça, sempre deve ser norteada,

23. – O RAI não é uma Acusação;

24. – É um Requerimento não sujeito a formalidades especiais;

25. – Em ainda que, nos casos do 282° n°2, se provier do Assistente e, consequentemente, deva conter os requisitos das alíneas b) e c) do art° 283°, continua a não ser uma Acusação no verdadeiro sentido da palavra;

26. –Pelo que um qualquer convite ao aperfeiçoamento não extravasa nem inquina a atividade do JIC;

27. –Muito menos consubstanciaria uma «orientação» ou uma demonstração de parcialidade do tribunal;

28. – Pois, que como defendido, já tem ao seu dispor o objecto da instrução, ainda que, porventura, pouco claro ou insuficientemente descrito naquele Requerimento.

29. – Em nosso entender, o convite, por iniciativa do JIC, ao aperfeiçoamento meramente formal do Requerimento em nada colide com a estrutura do processo ou a imparcialidade do JIC em relação aos interesses das partes;

30. – Não colhem, portanto, os argumentos de que ao fazê-lo estaria a confundir-se a função jurisdicional com a Acusadora;

31. – Porque, efetivamente, o Assistente ainda que sem narrar os factos, melhor enunciados na queixa apresentada, exerceu a

função acusatória no processo ao imputar aos denunciados os ilícitos em causa e ao requerer as diligências que, no seu entender, se afiguram necessárias para, efetivamente, os sujeitar a julgamento,

32. – E ao JIC impunha-se abrir a Instrução por ter ao seu dispor elementos que lhe permitiam levar a cabo a tarefa que, legalmente, lhe está confiada — a do controle jurisdicional da atividade do Ministério Público.

Nestes termos, nos demais de Direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas. deve o Despacho que rejeitou a instrução, por inadmissibilidade legal, ser revogado por outro que a admita, prosseguindo-se até final.

Assim se fazendo a mais costumada JUSTIÇA!

4- Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 650 dos autos.

5- Ministério Público na 1ª instância respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 653 a 656 dos autos) e terminando as suas contra-alegações com a seguinte (transcrita) argumentação:

“(...) Resulta, assim, que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente, na sequência do despacho de arquivamento do M. P. equivale a uma acusação e, tal como esta, define e delimita o objecto do processo, que deve manter-se o mesmo até ao trânsito em julgado da decisão.

Não descrevendo os factos que permitam sustentar a imputação objectiva dos mesmos aos denunciados, e a verificação do elemento subjectivo dos crimes pelos quais requer a pronúncia, mais não restaria ao Mmo. Juiz «a quo» do que rejeitar o requerimento de abertura de instrução, nos termos do disposto no art. 287º nº3 do C. P. Penal, tanto mais que, conforme Ac. de fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº7/2005, publicado no D.R., Série I-A, de 4-11-2005, é legalmente inadmissível a prolação de despacho de aperfeiçoamento.

Nesta conformidade, e por a abertura da instrução ser legalmente inadmissível, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo assistente e confirmado o douto despacho recorrido.

Porém, Vas. Exas., como melhor entendimento da Lei, farão

JUSTIÇA”

6- Nesta Relação, a Digna Procuradora Geral Adjunta, quando o processo lhe foi apresentado, nos termos e para os efeitos do artº 416º do C.P.P, emitiu o parecer de fls 663/664 dos autos, no qual sufraga integralmente a resposta do M.P da 1ª instância e se pronuncia no sentido da improcedência do recurso e manutenção da decisão, defendendo ser “legalmente inadmissível a instrução, quando seja requerida pelo assistente e este não descreva os factos integradores dos elementos constitutivos, de natureza objectiva e subjectiva dos ilícitos pelos quais pretende a pronúncia do arguido (o que sucede precisamente com o requerimento apresentado pelo assistente nestes autos), não competindo ao juiz suprir tais falhas na enumeração dos factos concretos a imputar e a identidade dos seus agentes”.

7- Foi oportunamente cumprido o artº 417º/2 do C.P.P

8- Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

Delimitação do objecto do Recurso ou questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.

A questão colocada pelo recorrente assistente é a seguinte:

- preenche o seu requerimento de abertura de instrução todas as condições legais, de acordo com a redacção do artº 287º/2 do C.P.P e porque foi elaborado e apresentado nos termos legais, não pode ser rejeitado com fundamento na sua inadmissibilidade legal?

- e em consequência deve a decisão judicial de rejeição desse requerimento, proferida nestes autos pelo JIC em 12.12.2017, ser revogada e substituída por outra que declare aberta a instrução requerida pelo assistente?

A Decisão recorrida.

Em 12.12.2017 foi proferida a seguinte decisão pelo JIC:

Fls. 605 e ss.:

VM…, assistente nos autos, requereu a abertura de instrução nos termos de fls. 605 e ss

Terminado o inquérito, o Ministério Público decidiu-se pelo arquivamento dos autos nos termos do despacho de fls. 585 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.

No requerimento de abertura de instrução agora em análise, o assistente manifesta o seu desacordo relativamente ao despacho de arquivamento e, quanto ao denunciado crime de ofensas à integridade física por negligência, alega que o prazo para exercer o direito de queixa não foi ultrapassado. Quanto ao crime de violação de legis artis, p. e p. pelo art.º 150º do Código Penal, alega o assistente que o inquérito foi muito parco na produção de prova (art.º 18º do RAI), aprecia a prova produzida (art.º 19 a 43º do RAI), refere a prova a produzir para ser proferido despacho de pronúncia (art.º 44 e 45º do RAI) e requer a produção daquela prova (art.º 1º a 5º do requerimento de prova do RAI).

Nada mais alega ou requer o assistente, tendo o referido requerimento sido subscrito por advogado.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido de não se encontrar observado o disposto no artº 287º, nº 2 do CPP.

Vejamos:

Estatui o art.º 286º, n.º 1, do CPP que, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Por outro lado, decorre do preceituado no art.º 287º daquele diploma, que a instrução poderá ser requerida pelo arguido ou pelo assistente, nos casos em que seja legalmente admissível, no prazo de 20 dias, sendo que, “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art.° 283°, n.° 3, alíneas b) e c)” (cf. n.º 2 do citado preceito legal). Por força da remissão que, no n.º 2 do art.º 287º para as alíneas b) e c), do n.º 3 do art.º 283º, ambos do CPP, dúvidas não se suscitam de que o requerimento para a abertura de instrução, quando feito pelo assistente, deve conter:

- a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação, ao arguido, de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

- a indicação das disposições legais aplicáveis.

Requerida, pois, a instrução pelo assistente relativamente a factos por que o Ministério Público se tenha abstido de acusar, o respectivo requerimento tem de enumerar os factos que fundamentam a eventual aplicação ao arguido de uma pena, factos esses que são indispensáveis para possibilitar a realização da instrução, particularmente no que diz respeito ao princípio do contraditório e à elaboração da decisão instrutória (neste sentido, cf. Ac. RE de 17 de Maio de 1994, C.J., Tomo III, pág. 291.). “A actividade cognitória do Juiz de Instrução está limitada, pois, pelo objecto da investigação (no caso de não ter havido acusação pelos factos que o assistente pretende provar), o que implica a necessidade da respectiva enunciação no requerimento de instrução, até para possibilitar a sua realização” (Ac. RP de 5 de Maio de 1993, C.J., Tomo III, pág. 244). E, seguido de perto o Exmo. Senhor Doutor Souto de Moura (in Jornadas de Direito Processual, págs. 120 e 121), “se o assistente requerer a abertura de instrução sem a mínima delimitação do campo factual (...) a instrução será inexequível, ficando o juiz sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver provados”.

Na verdade, o Juiz de Instrução está substancial e formalmente limitado, na pronúncia, aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal ou tenham sido descritos no requerimento de abertura de instrução e que este considera que deveriam ser o objecto da acusação, por parte do Ministério Público. Nesta conformidade, o requerimento de abertura de instrução, quando formulado pelo assistente, deverá consubstanciar uma verdadeira “acusação alternativa” que, atenta a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, será necessariamente sujeita a comprovação judicial.

Aliás, a comprovar o que se deixa dito, surge o regime estatuído no artº 309º, do CPP, que comina com o vício da nulidade a decisão instrutória na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituem alteração substancial daqueles outros descritos na acusação ou no requerimento de abertura de instrução, tendo em atenção a definição de alteração substancial dos factos plasmada no artº 1º, nº 1 do CPP.

Como acusação que constitui, o requerimento de abertura de instrução deve conter todos os elementos de uma acusação, nomeadamente a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido.

Desta forma, são lógicas as exigência de conteúdo constantes dos preceitos acima referidos, na medida em que são impostas pela evidente premência, naquele contexto, de demarcar os factos concretos susceptíveis de integrar o ilícito que o assistente pretende indiciado.

“... regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório e do contraditório, a necessidade de uma tal demarcação tem subjacentes duas ordens de fundamentos: - um, inerente ao objectivo imediato da instrução: a comprovação judicial da pretensa indiciação (que, para que se possa demarcar o âmbito do objecto específico desta fase do processo e para que o arguido se possa defender, tem que reportar-se a imputação de factos concretos delimitados); - e, outro, implícito a uma finalidade mediata, mas essencial no caso de se vir a decidir pelo prosseguimento do processo para julgamento: a demarcação do próprio objecto do processo, reflexo da sua estrutura acusatória com a correspondente vinculação temática do Tribunal, que, por sua vez, na medida em que impede qualquer eventual alargamento arbitrário daquele objecto, constituindo uma garantia de defesa do arguido, possibilita a esta a preparação da defesa, assim salvaguardando o contraditório.” (Ac. RL de 19/10/2006, Rec. 7143.06, 9ª Secção).

Tecido o necessariamente breve enquadramento jurídico do requerimento de abertura de instrução quando formulado pelo assistente, analisemos o requerimento apresentado pelo assistente nos presentes autos.

Importa referir que, em termos factuais, é o requerimento em apreço completa e absolutamente omisso, o mesmo se passando em relação à subsunção legal dos factos.

O assistente limita-se, apenas, a alegar que discorda da posição do Ministério Público e a indicar as diligências de prova que, em sua opinião, esclarecerão os factos no sentido de que seja feita justiça.

Mas não alega qualquer facto!

Nem imputa qualquer ilícito a quem quer que seja, omitindo, também, a subsunção jurídico-penal.

Desta forma, o requerimento em análise não permite fundar um efectivo objecto da fase processual da instrução e, a final e no limite, não permitirá que se use da faculdade a que alude o artº 307º, nº 1 do CPP.

“A instrução é uma instância de controlo e não de investigação, embora no seu âmbito possa ser feita a investigação que o juiz de instrução vier a considerar pertinente às finalidades da instrução.

Se o recorrente entende que, para prova dos factos que imputa aos arguidos, são imprescindíveis novas diligências de prova para recolha de novos indícios, então é porque reconhece que nos autos não existem indícios suficientes que permitam antever a aplicação aos arguidos de uma pena ou medida de segurança, se submetidos a julgamento, condição sine qua non para a prolação de despacho de pronúncia.

Para colmatar tal falta de indícios deveria o assistente ter solicitado ao M° P° a realização das diligências de prova que reputa úteis ou necessárias na fase de inquérito, ainda que pela via da intervenção hierárquica nos termos do art° 278° do C.P.P.” (Ac. TRP de 30.04.2014 – 1645/08.6PI-RT.P2).

Como já se referiu, a Instrução não é um prolongamento do inquérito pelo que se impõe a não-aceitação do requerimento apresentado.

Outra questão prende-se com a reacção à imperfeição formal do requerimento de abertura de instrução: indeferimento imediato ou correcção das irregularidades.

O convite ao aperfeiçoamento, ainda que se admita que a inobservância das exigências referidas constitui mera irregularidade processual, enquadrável no artº 123º do CPP, estando em causa, como se referiu, peça processual equiparável à acusação, um convite, por parte do Juiz, à sua reformulação (por forma a descrever, com suficiência e clareza, factos que consubstanciem acusação), para além de exorbitar a “comprovação judicial” objecto da instrução e referida no artº 286º, do CPP, envolveria, de alguma forma, “orientação” judicial que, em certa medida, poderia reconduzir-se a procedimento próprio de um processo de tipo inquisitório.

Aliás, não compete ao tribunal formular convite à correcção de quaisquer peças processuais, formal ou substancialmente deficientes.

Não está aqui em causa a independência do Tribunal, traduzida na garantia da imparcialidade do Juiz. O que está em questão é a sua imparcialidade que consiste na alheabilidade do Juiz em relação aos interesses das partes em causa.

A separação do Juiz da parte acusadora, agora tida como primeira garantia orgânica, supõe a configuração do processo como uma relação triangular entre três sujeitos, dois dos quais estão como partes na causa e o terceiro, super partes: o acusador, o defensor e o juiz.

“O convite dirigido às partes, pelo Juiz, para correcção de peças processuais, implica uma cognoscibilidade prévia, ainda que perfunctória, da solução do pleito, interfere nas funções atribuídas às partes e seus mandatários e pode criar falsas convicções quanto aos caminhos a seguir por forma a obter uma decisão favorável da causa. Tal convite viola o princípio da imparcialidade do Tribunal e como tal é, em nosso entender, inconstitucional. E viola não só o princípio da imparcialidade em si, como a própria aparência de imparcialidade: tendo em conta que o Tribunal não deve apenas ser imparcial mas parecer imparcial, conforme tem sido jurisprudência prevalente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem” (Ac. RL de 19/10/2006, Rec. 7143.06, 9ª Secção).

Relativamente a esta matéria, foi publicado o Acórdão do STJ n.º 7/2005, in DR I SÉRIE-A n.º 212, de 4 de Novembro de 2005, que fixou a seguinte jurisprudência obrigatória: ”Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art.º 287º, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”. No caso dos autos, relativamente aos dois crimes relativamente aos quais incidiu o despacho de arquivamento do Ministério Público, como se viu, o assistente limita-se a manifestar a sua posição de discordância e a requerer a produção de prova, não alegando factos nem a subsunção jurídico-penal.

Por tudo o que se deixa dito, ao abrigo das disposições legais supra mencionadas e ainda do art.º 287º, n.º 3 do CPP, decido indeferir o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, por inadmissibilidade legal.

Custas pelo assistente, com taxa de justiça que fixo em 2 UC’s, sem prejuízo do apoio judiciário de que goza.

Notifique.

Oportunamente, arquive-se.

Analisando

O objecto do presente recurso prende-se com a questão de saber se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo queixoso e assistente preenche todos os requisitos legalmente exigíveis, não havendo assim razões para a sua rejeição, como defende o recorrente.

Invocando-se a propósito a Anotação ao art° 287° do C.P.P. - Dr. Souto Moura, em Jornadas de Direito de Processo Penal - citado na 15ª edição - 2005“Se o assistente requerer a abertura de Instrução, sem a mínima limitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será inexequível ficando o Juiz sem saber que factos é que a assistente gostaria de ver provados. ( ...).

Este requerimento, embora não sujeito a formalidades especiais, deve conter, mesmo em súmula, os elementos que são enunciados no artigo 287° n°2 do C.P.P.

Sem uma descrição/narração dos factos ainda que sintética que fundamente a aplicação a cada um dos arguidos, a uma pena, ou a uma medida de segurança, a instrução não tem objecto, e consequentemente não pode haver instrução, pois fica-se sem saber que tipo de participação o denunciado releva nos factos participados, nomeadamente quanto à sua actuação individual, e assim se lhe poder imputar factos a título de autoria material, co-autoria, ou cumplicidade, com os restantes colegas.

É pois o requerimento para abertura de instrução que delimita o objecto nesta fase processual, sendo que o arguido tem de conhecer os factos cuja prática lhe é imputada, por forma a que se possa defender.

Não tendo sido formulada pelo Ministério Público acusação, o requerimento para abertura de instrução funciona como equivalente dessa (falta) de acusação da qual decorre a vinculação factual que o juiz tem de respeitar”.

Quer o Sr JIC do Tribunal recorrido, na sua decisão de 12.12.2017 quer o assistente ora recorrente, manifestam concordância quanto ao entendimento de que um requerimento de abertura de instrução, quando ele for apresentado por um assistente, deve conter, sob pena de rejeição da instrução, os elementos enunciados nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal.

A discordância situa-se num outro plano.

Ela incide sobre o juízo que ambos fazem quanto ao efectivo cumprimento por parte do assistente dessas mesmas exigências legais.

Analisemos então essa questão.

De acordo com a al. b) e c) do nº 3 do artº 283º e do nº 2 do artº 287º ambos do CPP, o requerimento de abertura de instrução formulado por um assistente deve conter, pelo menos, a narração, ainda que sintética, dos factos que integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime imputado ao agente suspeito da sua prática e a indicação das disposições legais aplicáveis.

Tal exigência, é uma decorrência do princípio do acusatório que nos termos do artigo 32º/5 da C.R.P, estrutura o processo penal, protegendo-se desta forma o arguido contra qualquer alargamento arbitrário do thema decidendum e possibilitando-lhe a organização e preparação da sua defesa no respeito pelo princípio do contraditório.

É certo também não ser possível o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente que não respeite estes requisitos (cfr Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 7/2005 de 12.5 de 2005 in DR I Série-A de 4/11/05 e também Ac. do Trib. da Rel. do Porto de 31.5.2006 e de 1.03.2006 publicados em texto integral em www.dgsi.pt) pois que a existir esse convite ele colocaria em causa o prazo peremptório referido no artº 287º/1 do C.P.P e a apresentação de novo requerimento por parte do assistente violaria ainda as garantias de defesa do arguido.

Ora importa sublinhar antes de mais, resultar expresso logo no início do despacho de arquivamento do M.P proferido em 25.5.2017, a referência à participação criminal que deu entrada em juízo em 7.11.2014 apresentada pelo ofendido contra os profissionais de saúde que o assistiram no Centro Hospitalar Barreiro Montijo, Hospital Senhora do Rosário (junta aos autos a fls 345 a 353).

E dúvidas também não se colocam de que o despacho de arquivamento do M.P de 25.5.2017 contra o qual se insurgiu o assistente requerendo a abertura da instrução, teve por objecto os factos da referida participação criminal apresentada pelo mesmo, que viria a dar origem ao inquérito nº …/…, sendo claro que toda a argumentação constante do referido despacho de arquivamento assentou sobre a análise dessa participação criminal.

Na verdade, o arquivamento ocorrido nestes autos em 25.5.2017 ao abrigo do artº 277º/1 do C.P.P foi determinado porque o M.P este entendeu para além da questão da caducidade do exercício do direito de queixa (quanto ao crime de ofensa à integridade física por negligência) haver uma falta manifesta de indícios que permitam concluir pela probabilidade séria de, mantendo-se os elementos de facto trazidos ao processo, qualquer dos profissionais de saúde do Centro Hospitalar do e mais concretamente a Drª ML…, virem a ser condenados em julgamento, pelos crimes que lhes foram atribuídos pelo assistente naquela referida participação, tendo assim determinado o arquivamento do inquérito.

Com efeito a partir da análise das declarações da Drª e do Dr. IV…, e bem assim da análise do parecer médico junto aos autos elaborado pelo perito Sr. Prof. Doutor PS… (indicado pelo Colégio de Cirurgia Geral da Ordem dos Médicos) a versão dos factos apresentada pelo queixoso e assistente não foi acolhida pelo M.P, realçando-se aquilo que se pode ler no referido parecer “A fls. 52, consta urna cópia do "Protocolo Operatório" da intervenção realizada a 05.12.2009, por fistula esófago-pleural (clínica e imagiológica). No essencial, foi realizada esofagorragia torácica + plastia com pleura; toilette e drenagem torácica; esofagostomia cervical com ansa. Estes procedimentos foram adequados e são enquadráveis no prescrito para a situação em causa; O tratamento médico e cirúrgico das perfurações esofágicas segue habitualmente um curso muito "atribulado", com morbi-mortalidade elevadas. A sobrevida fica sempre a dever-se a cuidados de excelência (...), que pensamos que foram os necessários e adequados (...)”

Em resumo:

- no que respeita ao crime de ofensa à integridade física por negligência, o M.P decidiu-se pelo arquivamento com base na caducidade do direito de queixa do ofendido nos termos a seguir transcritos:

“(...) Nos termos do disposto no artigo 115°, n° 1 do Código de Processo Penal "o direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular teve conhecimento do facto e dos seus agentes." (itálico e sublinhado nossos).Trata-se, como atrás se referiu, de caducidade, extinguindo-se o direito de queixa pelo mero decurso do prazo de seis meses, sem necessidade de qualquer manifestação de vontade tendente a esse resultado.

O período de tempo decisivo para a contagem deste prazo é pois aquele que medeia entre a tomada de conhecimento e a deposição da queixa.

No caso sub Júdice, o ofendido tem conhecimento dos factos que denunciou desde a data da sua prática, a 21 de novembro de 2009, data em que foi submetido à cirurgia de urgência, onde considera que terá havido um comportamento negligente da médica que o operou.

Mais, tem conhecimento das supostas consequências da cirurgia que realizou a 21 de novembro de 2009, pelo menos desde março de 2013, data em que realizou a última cirurgia para alargamento esofágico.

Porém, apenas apresentou queixa em 07 de novembro de 2014 (fls. 2).

Ou seja, o denunciante manifestou o desejo de procedimento criminal numa altura em que já haviam decorrido os 6 meses concedidos pela lei para o exercício do direito de queixa, razão pela qual determino, nesta parte, o arquivamento dos autos, ao abrigo do preceituado no n° 1 do artigo 277° do Código de Processo Penal.

Porém, apenas apresentou queixa em 07 de novembro de 2014 (fls. 2).

Ou seja, o denunciante manifestou o desejo de procedimento criminal numa altura em que já haviam decorrido os 6 meses concedidos pela lei para o exercício do direito de queixa, razão pela qual determino, nesta parte, o arquivamento dos autos, ao abrigo do preceituado no n° 1 do artigo 277° do Código de Processo Penal.

- e no que respeita ao crime de intervenções e tratamentos médicos cirúrgicos com violação das leges artis, após em sede de inquérito ter desenvolvido diligências com vista a investigar a existência do crime denunciado, determinar os seus agentes e a responsabilidade destes, o M.P sustentou a sua posição do seguinte modo: “Para que seja punível a violação das legis artis terá o resultado de ser consequência da violação do dever objetivo de cuidado (artigo 15° do Código Penal) ou ter sido criado um risco não permitido que se concretizou no resultado lesivo, o qual cabe no âmbito da norma que proíbe ou impõe uma conduta, sem prejuízo do disposto no artigo 13° do Código Penal.

Contudo, é ainda necessário para a responsabilização do agente que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa ser imputado objetivamente à conduta ou omissão e subjetivamente ao agente.

(...) A previsibilidade do delito negligente traduz-se na omissão da diligência objetivamente exigível. Para poder agir com a necessária diligência ou cuidado, o médico deve prever ou poder prever a possibilidade de um facto ilícito, ou seja, no caso vertente, prever como resultado da sua conduta a lesão da integridade física do doente. É em função dessa previsibilidade que se poderá falar de imputação subjetiva nos crimes negligentes, só havendo tal imputação, nos casos em que o resultado seja previsível por um médico, com a qualificação do agente e colocado nas mesmas circunstâncias deste. (...)

A evitabilidade do facto ilícito previsível, nas palavras do Prof. Germano Marques da Silva traduz-se na possibilidade de o sujeito representar o facto ilícito e na possibilidade de se abster da conduta que o realiza. O dever objetivo de cuidado é, no fundo, o dever de atuar com a diligência adequada e evitar a produção do evento danoso. A obrigação do médico é de meios e não de resultado, porquanto, exige-se-lhe o esforço possível adequado a obter o resultado, caso a cura ou melhoria sejam clinicamente possíveis e, de outro lado, exige-se-lhe todo o cuidado necessário a evitar a produção da lesão à saúde ou à vida do paciente, lesão que se pode traduzir num agravamento da já existente. Na sua atuação o médico socorre-se acima de tudo das legis artis. (...). Voltando ao caso vertente cumpre apreciar se existem indícios nos autos que permitam responsabilizar penalmente a médica que realizou a intervenção cirúrgica urgente ao queixoso em 21 de novembro de 2009, nomeadamente se a mesma praticou, em autoria material, um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos por violação das leges artis, previsto e punido, pelo artigo 150.°, n°1, do mesmo compêndio normativo. Entendemos que não. (...) O Dr. Drª que observou e tratou o queixoso depois da cirurgia em que o mesmo foi submetido no Centro Hospitalar Barreiro Montijo, declarou que na sua opinião os sintomas que o ofendido apresentava, nomeadamente de dor torácica, terá sido consequência da osteogénese imperfeita — da qual o paciente era portador — e não de uma má técnica cirúrgica prévia (fls. 329 e 330).

Por sua vez, o sr. perito médico que analisou a documentação referente à situação clínica do falecido concluiu que os procedimentos adotados pelos profissionais de saúde que o assistiram, de diagnóstico, acompanhamento e tratamento cirúrgico, foram os necessários e adequados (fls. 343).

E, tal como foi referido pelo sr, perito médico, as comorbilidades de que o queixoso padecia não eram de molde a proporcional um resultado mais favorável.

Com efeito, o denunciante, na data da intervenção cirúrgica de novembro de 2009, apresentava o diagnóstico de osteogénese imperfeita, surdez por otoesclerose, tinha sido submetido a lobectomia (2006) por tuberculoma e fazia tratamento com corticosteroides por sarcoidose pulmonar (fls. 342).

Donde, indicia-se que os cuidados médicos prestados a estiveram em conformidade com a boa prática clínica.

Porém, devido às comorbilidades de que padecia, não foi possível obter um resultado clínico melhor.

Deste modo, da análise da conduta dos profissionais de saúde do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, mais concretamente da Dra. ML…, abstratamente apreciada, não se vislumbra a violação dos seus deveres profissionais.(...)”

Além do mais, importa considerar que este entendimento do M.P quanto à inexistência de indícios sérios em relação a este segundo ilícito, é válido mutatis mutandis quanto ao primeiro crime denunciado, apesar de tal não ter ficado expressamente dito no despacho de arquivamento por ter sido decidido o arquivamento com base na caducidade do exercício do direito de queixa.

E tal acontece porque também no caso do crime de ofensa à integridade física por negligência, se procurava apurar se é possível imputar por negligência à conduta do agente (o profissional de saúde que tratou o ofendido) um determinado resultado, que é a ofensa à saúde ou corpo deste último.

Valem assim para o crime de ofensa à integridade física por negligências as razões que fundamentaram o arquivamento no segundo crime (crime de intervenções e tratamentos médico cirúrgicos por violação das leges artis), isto é, por se tratarem ambos de crimes da mesma natureza (por negligencia) e o M.P ter concluído a partir da prova produzida e recolhida nos autos não ter sido possível estabelecer “um nexo de causalidade entre a conduta da Drª que operou o denunciante e as posteriores queixas físicas do ofendido”.

Decidiu-se pois o M.P como já acima ficou dito, pelo arquivamento com fundamento na falta de indícios suficientes para deduzir uma acusação.

Em conclusão, o que aconteceu é que o MP se decidiu pelo arquivamento do inquérito com fundamento de direito no artigo 277º, nº 1, do CPP, por entender que da prova recolhida durante o decurso do mesmo resultava não haver indícios suficientes da prática de qualquer ilícito pelos profissionais de saúde denunciados e acima já mencionados (não obstante entender que a investigação em relação ao crime de ofensas à integridade física por negligência, ficaria sempre prejudicada em virtude do direito do exercício de queixa se encontrar caducado, por não ter sido exercido dentro do prazo que a lei concede para o efeito).

Insurgindo-se contra tal entendimento, veio o assistente com o seu requerimento (RAI) requerer que o juiz de instrução se pronunciasse sobre os fundamentos do despacho do Ministério Público, por, em seu entender, os factos que constam dos autos – que são os denunciados, tal como constam da queixa – constituem os crimes que elas ali descriminam e entendem terem sido praticados.

É pois precisamente esse o objectivo pelo qual foi pedida neste caso a abertura de instrução: pretendia-se que fosse o sr. JIC a comprovar se a versão dos factos apresentada pelo queixoso correspondia à fiel leitura da realidade ou se pelo contrário deve prevalecer a versão do M.P no sentido de não existirem indícios sérios para formular uma acusação contra o(s) denunciado(s) – profissionais de saúde do Hospital onde foi assistido, máxime a Dra -

Não esquecendo ainda que tudo o que foi referido no RAI do ofendido, tinha que ser lido e interpretado em consonância com os demais elementos nos autos, nomeadamente com toda a prova documental que foi carreada para o processo.

Tudo ponderado, afigura-se-nos que ao Sr JIC do Tribunal a quo, fez uma correcta apreciação do conteúdo do despacho de arquivamento do M.P e do requerimento de abertura de instrução (RAI) e como tal em bom rigor seria dispensável tecermos alongadas considerações adicionais, atenta a pertinência e correcção jurídica da análise feita por aquele magistrado, bem como a fundamentação da sua posição em termos fácticos e jurídicos.

Com efeito, pode-se verificar da simples leitura da mencionada peça processual aqui em análise (RAI), que o assistente não fez constar da mesma, como lhe competia, factos suficientes e concretos para imputar aos profissionais de saúde do Centro Hospitalar - onde foi assistido, máxime a Drª por si denunciados, uma actuação ilícita e negligente que se possa subsumir a qualquer um dos ilícitos criminais por ele invocados, de onde tivessem em termos de causalidade adequada, graves prejuízos para a sua saúde.

Na verdade, o assistente limitou-se no seu requerimento de abertura de instrução, a fazer considerações sobre os fundamentos que levaram o M.P a decidir-se pelo arquivamento do inquérito, impugnando-os e fazendo inúmeras considerações de carácter genérico e conclusivo quanto à prática de qualquer dos dois ilícitos por ele denunciados, não assentes em qualquer substracto factual isto é sem aludir a quaisquer factos concretos de onde se pudessem extrair tais conclusões.

Com efeito, isso mesmo resulta das várias passagens do seu RAI que foram analisadas pelo JIC e a seguir aqui ficam transcritas:

“(...) Cumpre, no entanto, ressalvar que o Lesado, reporta condutas negligentes desde o seu internamento, às 23 horas do dia 20 de novembro daquele ano de 2009 e que vieram a culminar com a sua intervenção cirúrgica no dia 21 do mesmo mês e ano e que, obviamente, só constatou ter sido vítima de negligência muito depois (...) logo em janeiro de 2013 requereu apoio judiciário para que lhe fosse nomeado patrono a fim de ser apresentada queixa. (...) Porque, efetivamente, tomou conhecimento da denunciada negligência antes de março de 2013. Porque a cirurgia de reconstrução ali referida foi uma das muitas que levou a cabo e no momento presente ainda não terminara, o que poderá indiciar a prática de um crime continuado. (...) Requereu apoio jurídico naquela data, porque uns meses antes, na consulta havida com o Dr. Dr, em agosto de 2012, este lhe referiu, na presença da esposa, que havia sido vítima de negligência. Ou seja, só nesse momento soube, efetivamente, que as dores e as deficiências foram consequência da negligência de que foi vítima. Ainda que nas suas declarações o Dr. I… – a fls 342 e segs – tenha, estranhamente, negado este facto.

(...)o lesado deu entrada no centro Hospitalar pelas 23:00H do dia 20/11/2009.Foi atendido por médica do serviço de urgência, cuja identidade desconhece e que, tão pouco, resulta determinável pelo processo clinico remetido pelo Hospital. Terá sido esta profissional de saúde que prescreveu exames ao lesado, nomeadamente, uma TAC (que consta do processo a fls. 300).E, por esse exame, terá sido diagnosticada a rotura do esófago. Sendo que, nas palavras da Dra (a fls. 23 dos autos)... « a cirurgia é a única solução para evitar a morte» (sic, sublinhado nosso).(...) Ora, se a cirurgia em causa era a única forma de evitar a morte e se esse diagnóstico já havia sido determinado muitas horas antes, questiona-se o porquê do lesado ter ficado sem tratamento desde que resultou evidente a necessidade desta intervenção. Mais concretamente desde a hora a que ficou disponível a TAC ao profissional que acompanhou o lesado na sua admissão ao serviço de urgência. (...) citando as declarações da Dra (...) que, passamos a transcrever ...«Todos os procedimentos médico-cirúrgicos foram realizados com o intuito de manter vivo o doente. Aliás, o doente só se mantém vivo até hoje porque foi intervencionado naquela data, atempadamente e de modo célere, pois todas as complicações foram identificadas e rapidamente solucionadas»... (SIC).Estas afirmações deixam clara, a necessidade de intervenção rápida, urgente. O que, contraria o tempo que mediou entre a entrada no Centro Hospitalar e a primeira intervenção cirúrgica de que o lesado foi alvo.(...)”

É pois evidente da simples leitura destas afirmações do queixoso que as mesmas não passam de suspeitas e meros juízos conclusivos, sem qualquer suporte factual que possam traduzir-se na imputação de factos concretos subsumíveis a qualquer um dos dois tipos de ilícito por ele invocados.

Em resumo o queixoso, mantém que os profissionais de saúde do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, em particular pela Drª não lhe prestaram a assistência médica que seria exigível na data em que o mesmo deu entrada naquela unidade pelas 23h do dia 20.11.2009 e lhe causaram assim ofensa à sua saúde, pretensão essa que pretende ver reconhecida judicialmente.

E defende ainda que os seus padecimentos de saúde apenas ocorreram, porque Drª não exerceu adequadamente a sua função de médica prestadora de cuidados de saúde naquela unidade Hospitalar do Barreiro Montijo, considerando-a assim também criminalmente responsável – imputa-lhe assim o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos (por violação das leges artis) p.p no artº 150º/1 do C.P.

Mas assim sendo, o que se constata é que o raciocínio e argumentação do queixoso expresso na sua motivação de recurso, não é susceptível de traduzir uma actuação penalmente ilícita por parte de qualquer profissional de saúde do Centro Hospitalar - em particular pela Drª - por ele denunciados, por não poder a mesma traduzir-se em factos objectivos e concretos que claramente se lhes possa imputar.

Para se poderem extrair as conclusões que o ofendido articula no seu RAI e na sua motivação de recurso, seria necessário terem sido previamente descritos e invocados nesse RAI, factos que apontassem indiciariamente, para a responsabilidade penal dos profissionais de saúde denunciados, por existirem suficientes indícios, assentes em meios de prova já reunidos nos autos, que criassem uma convicção séria de ter havido uma assistência médica irregular porque inadequada ao estado clínico do doente ora assistente.

Mas a verdade é que, repetimos, em momento algum desse seu RAI, elabora o assistente uma verdadeira acusação, relativamente à qual pretende que os mencionados profissionais de saúde do Centro Hospitalar sejam pronunciados, indicando de modo preciso e concreto, factos que integrem os elementos típicos objectivos e subjectivos dos dois tipos de ilícitos que pretende ver imputados a esses profissionais de saúde, não bastando para o efeito referir, como fez o assistente, considerações vagas sobre uma possibilidade que não está demonstrada, nem sequer indiciariamente, nos autos.

A entender-se de outra forma, a verdade é que os denunciados ficariam sempre impedidos de se defender cabalmente, por ignorar, nomeadamente, as circunstâncias concretas em que lhes é atribuída a autoria dos ilícitos que lhes são imputados pelo assistente.

Por tudo o acima exposto, explicou o M.P no seu despacho de arquivamento que no caso presente outra solução não havia senão a do arquivamento, porque face aos elementos existentes nos autos, não se encontravam indícios suficientes que apontassem para a existência de uma qualquer actuação negligente dos supra referidos profissionais de saúde, conforme passagem a seguir transcrita que aqui recordamos: “(…) Com efeito, o denunciante, na data da intervenção cirúrgica de novembro de 2009, apresentava o diagnóstico de osteogénese imperfeita, surdez por otoesclerose, tinha sido submetido a lobectomia (2006) por tuberculoma e fazia tratamento com corticosteroides por sarcoidose pulmonar (fls. 342).

Donde, indicia-se que os cuidados médicos prestados a estiveram em conformidade com a boa prática clínica.

Porém, devido às comorbilidades de que padecia, não foi possível obter um resultado clínico melhor.

Deste modo, da análise da conduta dos profissionais de saúde do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, mais concretamente da Dra., abstratamente apreciada, não se vislumbra a violação dos seus deveres profissionais. (...)”

Assim sendo, nada temos a censurar à decisão do JIC ora recorrida.

Com efeito, tendo o M.P neste caso optado pelo arquivamento do inquérito, então o particular ofendido que quisesse requerer a abertura de instrução, ficava obrigado, repete-se, ao formular o seu requerimento de abertura de instrução, a dar-lhe a forma e o conteúdo de uma verdadeira acusação, definindo assim o thema decidendum, a actividade instrutória e o objecto da decisão instrutória a proferir no final da instrução, de forma a permitir desde logo, que os denunciados se pudessem defender desses factos ilícitos que lhe são imputados, o que claramente não foi feito nestes autos.

Era necessário repete-se, que no próprio requerimento de abertura de instrução (e não por remissão para a queixa crime), fossem alegados factos concretos e contextualizados em termos de datas, que indicassem quando e como foram prestados os alegados cuidados médicos inadequados à sintomatologia manifestada pelo paciente e ao quadro clínico do doente ora assistente.

E em que medida em resultado directo e necessário dessas erradas opções e acções médicas ficou o assistente prejudicado na sua saúde, de modo a que não restassem dúvidas desde logo, sobre a assistência médica, alegadamente prestada de forma irregular por parte da daqueles profissionais de saúde, segundo defende o queixoso.

Em resumo, o que sucede é que no RAI não são descritos minimamente factos concretos de onde se possa inferir qualquer dos elementos típicos que integrem o crime de ofensas à integridade física negligente (p.p no artº 148º/1 do C.P) ou o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos (por violação das leges artis) p.p no artº 150º/1 do C.P quanto a qualquer dos profissionais de saúde do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, em especial quanto à Drª

Dúvidas não podem existir de que não basta invocar em termos conclusivos como fez o recorrente que “perdeu a audição e dentição devido às doses maciças de antibióticos a que foi submetido para colmatar a conduta negligente que existiu aquando da operação a que foi submetido de urgência” e ainda “que a deformação da cavidade torácica do denunciante é o resultado da conduta negligente do serviço médico prestado no Hospital Nossa Senhora do Rosário e claramente evitável, caso a cirurgia fosse realizada em tempo” sem qualquer suporte documental, testemunhal ou pericial uma vez que a prova testemunhal e pericial (vde o parecer médico de fls 342 e 343 dos autos) já reunida nos autos, aponta exactamente no sentido contrário de terem sido realizados os procedimentos médicos adequados e exigíveis para o que habitualmente é prescrito na situação concreta em que aquele doente (ora recorrente) se encontrava quando deu entrada no dia 20.11.2009 no Centro Hospitalar – Hospital Nossa Senhora do Rosário.

É pois demasiado evidente que aquelas alegações são notoriamente parcas e insuficientes para nelas se poder assentar a imputação de uma responsabilidade penal a quem quer que seja.

Ou seja, o assistente não referiu concretamente em que elementos probatórios é que se baseava para considerar que houve negligência na prestação dos cuidados médicos, nos termos por ele invocados e tal como foi e bem salientado no parecer lavrado nesta Relação pelo M.P: “(...) o requerimento do Assistente para abertura da instrução tem, sob pena de nulidade, de configurar substancialmente uma acusação com a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena e a indicação das disposições legais aplicáveis. É legalmente inadmissível a instrução, quando seja requerida pelo Assistente e este não descreva os factos integradores dos elementos constitutivos, de natureza objectiva e subjectiva, dos ilícitos pelos quais pretende a pronúncia do arguido (...) Ora, o requerimento apresentado pelo Assistente não satisfaz os requisitos expressamente impostos pelo art° 283°, n° 3, mormente suas alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, por força do n° 2 do art° 287°, (...) não contém uma descrição fáctica que traduza e consubstancie o objecto da fase pretendida (a instrução), não competindo ao juiz suprir tais falhas na enumeração dos factos concretos a imputar e a identidade dos seus agentes(...).”

É que precisamente na medida em que assume a função de uma verdadeira acusação, a lei exige que o requerimento de abertura de instrução deve conter todos os elementos que justifiquem a aplicação de uma pena ao arguido e tem que ser uma peça autónoma e suficiente por si mesma, sem necessidade de o seu conteúdo ser completado por remissão para qualquer outra peça processual ou documento do processo - por exigência do princípio do acusatório e do contraditório, pois só assim terão os denunciados condições para se poderem defender dos factos que se lhes imputa.

Em resumo e reiterando o já supra referido, da leitura do requerimento de abertura de instrução (RAI) (interposto pelo ofendido e rejeitado por despacho do sr. JIC de 12.12.2017), extrai-se que dele não consta uma narração ainda que sintética de factos alegadamente praticados pelos profissionais de saúde (em especial à Drª ) do Centro Hospitalar, susceptíveis de integrar o tipo objectivo dos dois ilícitos pelos quais o assistente pretendia ver os mesmos pronunciados.

Não foram indicados nomeadamente, que procedimentos médico-cirúrgicos ou que actos médicos (referindo-se o seu autor e localizando-os no tempo) foram em concreto realizados de forma anómala, atento o quadro clínico do doente ora assistente.

Nem foram indicadas em concreto que consequências negativas foram sofridas pelo queixoso, em consequência directa e necessária dos alegados irregulares tratamentos ou actos médicos ou demoras na assistência a que foi sujeito naquela unidade hospitalar e quais os meios de prova em que se sustenta para fundamentar tal conclusão.

E sendo assim, tal requerimento de abertura de instrução não podia ser admitido, por não estar conforme à lei, nada havendo por isso a apontar à decisão de rejeição proferida em 12.12.2017 pelo Mm JIC, ora recorrida sendo inteiramente acertada a argumentação/conclusão dela constante que aqui se deixam transcritas e se sublinha:“(…) analisemos o requerimento apresentado pelo assistente nos presentes autos. Importa referir que, em termos factuais, é o requerimento em apreço completa e absolutamente omisso, o mesmo se passando em relação à subsunção legal dos factos.

O assistente limita-se, apenas, a alegar que discorda da posição do Ministério Público e a indicar as diligências de prova que, em sua opinião, esclarecerão os factos no sentido de que seja feita justiça.

Mas não alega qualquer facto! Nem imputa qualquer ilícito a quem quer que seja, omitindo, também, a subsunção jurídico-penal.

Desta forma, o requerimento em análise não permite fundar um efectivo objecto da fase processual da instrução e, a final e no limite, não permitirá que se use da faculdade a que alude o artº 307º, nº 1 do CPP.”

Neste sentido veja-se o Ac. da Relação de Évora de 21.5.2013 proferido no processo nº 89/09.7GAGLG.E1, relatado por Sénio Alves e o Ac. da Relação de Coimbra de 2.10.2013 proferido no processo nº 91/12.1TAFIG.C1, relatado por Vasques Osório, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, cuja argumentação subscrevemos inteiramente e por último, no que respeita à ausência de factos que integram o elemento subjectivo do tipo de crime, veja-se também o Ac. do S.T.J nº 1/2015 de 20.11.2014 publicado no D.R 1ª série de 27.1.2015, onde o Pleno das Secções Criminais decidiu no sentido de que:

“a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respectivo tipo de ilícito incriminador – nomeadamente descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjectivo de ilícito, isto é daqueles que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na determinação do agente e na vontade de praticar o facto, com o sentido do correspondente desvalor – conduz, se conhecida em audiência de julgamento, à absolvição do arguido, porquanto não pode ser aí integrada, por recurso ao mecanismo previsto no artº 358º do C.P.P” .

Assim, e pelo supra exposto, não se pode deixar de se julgar improcedente o recurso interposto pelo assistente, mantendo-se nos seus precisos termos a decisão recorrida.

III- DISPOSITIVO.

Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em:

A) - Julgar integralmente não provido o recurso interposto pelo assistente mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida de rejeição do requerimento de abertura de instrução.

B) - Custas a cargo do assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.

Lisboa, 24 de Outubro de 2018

(Ana Paula Grandvaux Barbosa)

(Maria Perquilhas)