6083/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto, presunção legal tantum juris, passível de ser ilidida por prova em contrário. cfr. artº 13º nº 1 CPT. 2. De acordo com o regime do artº 13º nº 1 CPT, cabe ao oponente a prova da ausência de culpa pela violação das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles. 3. É o acto de citação que confere eficácia ao despacho de reversão na esfera jurídica dos sujeitos revertidos, que estabiliza a alteração subjectiva da instância ordenada naquele acto e, ainda, que permite aos chamados impugnar a liquidação exequenda, artºs. 11º nº 3 e 123º nº 1 c) CPT.

RELATÓRIO A ... , com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Vila Real que julgou improcedente a oposição por si deduzida, na qualidade de revertido, à execução fiscal instaurada contra N..., Lda. para cobrança de IVA do ano de 1995 e juros compensatórios, dela vem recorrer para o que formula, em síntese, as seguintes conclusões: 1.(1. a 6.) - Embora sendo gerente de direito não o foi de facto, nem no período em que a Nortacos exerceu a sua actividade – 21.9.94 a 23.8.95, nem no período da constituição da dívida fiscal – Julho de 1998. (7. a 9.) - No caso em questão não só não se refere a existência de qualquer despacho de reversão como a sua fundamentação não foi dada a conhecer ao aqui recorrente. (10. a 19.) (..) o incêndio ocorrido em Agosto de 1995 (..) constituiu causa imediata da decisão de encerrar a empresa, entrando em liquidação (..) em Dezembro de 1995. No período da liquidação o gerente em exercício de funções satisfez os créditos de terceiros à custa do património da sociedade, não tendo pago os créditos fiscais por não existirem naquele momento. (20. a 27.) – (..) sendo a responsabilidade prevista no artº 13º uma responsabilidade extracontratual, caberia nos termos dos princípios gerais de direito ao credor – à FP – a prova de que foi por culpa sua do aqui oponente que o património da sociedade se tornou insuficiente. A Recorrida não apresentou contra-alegações. O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais, vem para decisão em conferência. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte matéria de facto: Contra a firma N..., Lda., contribuinte fiscal n.º... com sede no Edifício V..., Loja ..., em Vila Real, foi instaurada em 16.7.98 a execução fiscal nº... tendo por base as certidões de dívida nº..., no montante de 2.645.394$00, nº... no montante de 302 015$00 e nº.... no montante de 103 650$00, emitidas pela DSCIVA referente a IVA do ano de 1995 e juros compensatórios dos períodos de 9506T e 9609T – fls. 33 a 35, 32 e 108. Contra a firma N..., Lda foi também instaurada em 10.11.98 a execução fiscal nº... tendo por base a certidão nº ... no montante de 2 918 785$00, emitida pela DSCIR referente a IRC do ano de 1995 – fls. 36, 32 e 109. O processo a que alude o nº anterior foi apensado ao que se identifica em 1. supra – fls. 107 e 108. Em diligência de penhora consignou-se não terem sido encontrados bens alguns nem constar que os possua em qualquer outra parte, tendo-se ainda vertido no processo executivo a seguinte informação: “ A firma N..., cessou a sua actividade em 30.5.97, estando uma outra firma a exercer a actividade naquele local com a designação Agostinho de Jesus Figueira, desde 1.1.96 ” – fls. 38 e 39. Procedeu-se à reversão da dívida contra os sócios gerentes da N..., Lda por despacho de que se junta cópia a fls. 44. Foi expedido mandado de citação do oponente, que veio a efectuar-se em 30.8.2000 com indicação de hora certa e por afixação na porta de cópia do mandado, e subsequente comunicação por aviso registado - fls. 32, 64 a 66. A oposição foi deduzida em 3.10.2000. Por escritura pública de aumento de capital, cessões de quotas reunificação e alteração parcial do contrato, celebrada em 21.4.94 no CN de Vila Real, A ... e C... declararam dividir as respectivas quotas de 225 000$00 cada que detêm na firma N..., Lda em duas novas quotas de 150 000$00 e 75 000$00, cedendo o primeiro a M... a de 75 000$00 e o segundo ao oponente a de 150 000$00, ficando a gerência afecta a todos os sócios e sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes para obrigar validamente a sociedade, excepto para os actos de mero expediente, em que bastará assinatura de um dos sócios – fls. 14 a 18. Por escritura de constituição de sociedade celebrada em 15.11.94 no 2º CN de Santo Tirso o oponente, M... e A ... declararam constituir entre si uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada com a firma A ..., Lda. com sede na freguesia de Padronelo, concelho de Amarante – fls. 20 a 26. Era o oponente e o M...que empreitavam os trabalhos adjudicados à A ..., Lda e procediam ao pagamento das subempreitadas, pagavam os ordenados aos empregados e lhes davam as ordens necessárias ao exercício da sua actividade – artº 8º da p.i. e fls. 81, depoimentos da 2ª e 3ª testemunhas. Em 23.8.95 pelas 03.44 horas deflagrou um incêndio nas instalações da N..., Lda sitas no Edifício V..., Loja E..., Vila Real, que inclusivamente afectou parte do escritório ali existente – fls. 27 a 29. Em cumprimento da ordem de serviço nº... de 18.1.96, da DDF de Vila Real, os Serviços de Fiscalização confirmaram a ocorrência do incêndio e efectuaram em 24.1.96 uma relação dos bens de equipamento e existências que pereceram no mesmo, cifrados em 1 720 000$00 e 4 100 700$00, respectivamente – fls. 73 a 75. O valor do imobilizado em 31.12.94 era de 4 999 034$00, o das mercadorias era de 17 668 119$00 e o dos produtos e trabalhos em curso de 18 097 216$00 – fls. 76. Em cumprimento da ordem de serviço nº ... de 3.3.96 da DDF de Vila Real, os Serviços de Fiscalização procederam à verificação das obrigações fiscais da firma N..., Lda relativas ao ano de 1995, tendo sido elaborado o relatório de fiscalização – fls. 53 a 55. DO DIREITO Vem assacada a sentença de violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de: pressupostos da gerência de facto - conclusões sob os ítens 1 a 6; inexistência de despacho de reversão, fundamentado, na instância executiva e sua notificação ao destinatário - conclusões sob os ítens 8 e 9; pressupostos e ónus de prova da inexistência de culpa do gerente pela insuficiência do património societário - conclusões sob os ítens 10 a 19 e 20 a 27. A) presunção legal de gerência de facto derivada da titularidade do cargo Em ordem a precisar o conteúdo dos poderes de gerência importa recolher o que no Código das Sociedades Comerciais se dispõe sobre a matéria, maxime, no artº 259º do CSC , segundo o qual os gerentes devem praticar todos os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios. Ou seja, "(..) constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que preceitos legais lhe impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. Refere-se aquele artigo do CSC a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto. A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade (..)" - vd. Raúl Ventura, "Sociedades Por Quotas", V-III, Almedina 1996, págs. 131/134 . De acordo com o disposto no artº 252º CSC, a eleição ou designação de uma pessoa como gerente e a correlativa aceitação originam um contrato entre a sociedade e o gerente, evidenciado para com a sociedade e terceiros pela titularidade da posição contratual decorrente do contrato de gerência na pessoa do designado ou eleito, isto é, pela relação de pertinência do direito subjectivo (poder legalmente conferido à gerência em função dos interesses sociais jurídicamente relevantes) ao sujeito investido, no caso, o ora Recorrente. Considerada a capacidade de exercício de direitos como "(..) a idoneidade não só para exercitar direitos ou cumprir obrigações como também para os adquirir ou as assumir, e para fazer tudo isto pessoalmente, por acto próprio e exclusivo da pessoa visada, sem haver lugar à intervenção de um representante legal (designado por outro modo que não pelo próprio representado) ou ser necessário o consentimento de outra pessoa (também não designada por aquela).." - Manuel de Andrade - torna-se evidente que a aceitação da titularidade da gerência implica, em juízo de normalidade, a aptidão para produzir efeitos de direito por mera actuação pessoal, quanto mais não seja porque a lei, artº 252º nº 1 CSC, reflecte aquilo que é do conhecimento comum: que os gerentes devem ser pessoas singulares dotadas de capacidade jurídica plena, isto é, capazes de entender e querer, até porque, para além dos termos gerais de direito, "(..) a relação contratual estabelecida entre a sociedade e o gerente tem, quanto a este, carácter altamente pessoal (..)" - vd. Raúl Ventura, obra citada, III, págs. 25 e 26; Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", Coimbra, 1974, págs. 10, 31 e 36. Este o fundamento jurídico da presunção legal de que quem é gerente exerce, realiza e conclui actos jurídicos próprios a essa titularidade, o mesmo é dizer, próprios ao exercício da gerência, enquanto sujeito do órgão executivo e representativo duma dada sociedade comercial . Conjugando a natureza contratual e pessoal da gerência com a inerência da titularidade do cargo à capacidade de exercício, concluímos que, em sede normativa da responsabilidade subsidiária, das expressões legais " período da sua gerência " e " período de exercício do seu cargo " dos artºs. 16º CPCI, 13º nº 1 CPT e 24º nº 1 a) e b) LGT deriva claramente a presunção de que quem tem a titularidade do cargo de gerente leva à prática o seu exercício. Ou seja, verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto, presunção legal tantum juris, passível de ser ilidida por prova em contrário . Na medida da presunção legal do exercício de facto das funções de gerência por titularidade do Recorrente, a Fazenda Pública é dispensada da prova daquele exercício de facto, uma vez que constitui facto presumido, cfr. artº 344º nº 1 e 350º nº 1 C. Civil , correndo pelo Oponente, ora Recorrente, o ónus da prova em contrário do que se tem por presumido, isto é, de que não exerceu de facto a gerência, não bastando, assim, "(..) a prova de circunstâncias que coloquem o julgador em dúvida ; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal" - cfr. artº 347º e 350º nº 2, 1ª parte, ambos do C. Civil; vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, págs. 343/344 e 346/347. Todavia, para quem sustente que estamos perante uma presunção judicial , então, nos termos do artº 346º C. Civil ,"(..) à prova produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório (o Oponente) pode a parte contrária (a Fazenda Pública) opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova (..)" (o Oponente) - v d. Anselmo de Castro, ob./vol. supra citados, págs. 347/348. Portanto, para a tese da presunção judicial, caso o Oponente produza prova do não exercício de funções, basta à Fazenda Pública, de acordo com as razões supra, tornar duvidosos os factos declarados pelas testemunhas em sede depoimento (ónus de contraprova) , resolvendo-se o non liquet contra o Oponente. B) ónus de prova do não exercício efectivo da gerência e da não imputação da insuficiência do património societário para o pagamento da dívida 11. Assente este ponto no que toca à presunção de exercício efectivo da gerência por derivação da titularidade da qualidade jurídica de gerente da sociedade principal executada, temos que, de conformidade com a linha jurisprudencial defendida neste Tribunal, largamente tratada no Acórdão proferido no Recurso nº 623/98, de 2.11.99, em matéria da responsabilidade subsidiária dos gerentes face à sucessão de regimes estatuídos no artº 16º CPCI, antes e depois da publicação do DL 68/87 de 9.2 (vigente a partir de 15.2.87) e no artº 13º CPT (vigente a partir de 1.7.91), em síntese e na parte que interesse à presente causa, os temas probatórios repartem-se do seguinte modo . Artº 13º CPT (1.7.91) ónus de prova da gerência de direito - Fazenda Pública presunção da gerência de facto, derivada da de direito - ónus de prova do não exercício da gerência - oponente presunção de culpa funcional, iludível ónus de prova da inexistência de culpa: 1. na inobservância do normativo de protecção dos credores sociais - oponente 2. na insuficiência do património societário para satisfação dos créditos fiscais - oponente Donde, na hipótese, a responsabilidade subsidiária do Recorrente pelas dívidas de IVA e Junho a Setembro/1995, cujo termo do prazo de cobrança voluntária ocorreu a 31.10.97 e de IRC/1995, cujo termo de prazo de cobrança voluntária ocorreu em 29.7.98 - cfr. pontos 1. e 2. do probatório e documentação junta aos autos ali referida - submete-se ao regime estatuído no artº 13º CPT, nos exactos termos supra enunciados. 12. O que quer dizer que incumbia ao ora Recorrente a prova do não exercício efectivo da gerência e da inexistência de culpa na insuficiência do património, pelas razões de direito supra, prova que não efectivou, limitando-se a afirmar em sede de conclusões que não exerceu a gerência, sendo certo que nem sequer é questão trazida a recurso e eficácia do meio de prova que suporta o ponto 10. do probatório. 13. O que quer dizer que o exercício efectivo da gerência se tem por inquestionado. 14. Assim, e também de acordo com o regime do artº 13º do CPT supra enunciado, cabia ao Recorrente, a prova da ausência de culpa pela violação das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles. 15. Donde, se ao nível dos factos alegados e provados pelo Oponente não se puder concluir pela ausência dessa culpa, a falta de prova reverte a favor da Fazenda Pública, já que existe uma presunção legal que onera o oponente com a prova do contrário do facto presumido , ou seja, com a prova de que não teve culpa pela insuficiência patrimonial social. 16. Temos, pois, que a prova resultante da presunção legal (artº 350º nº 1 C. Civil) com força probatória assente em regras de experiência estratificadas na lei, proporciona ao Tribunal uma verdade formal, isto é, têm-se os factos por formalmente demonstrados. 17. A presunção legal do artº 13º nº 1 CPT no que concerne à culpa dos responsáveis subsidiários, é uma presunção relativa, juris tantum, susceptível de ser ilidida por prova em contrário . 18. A prova do contrário "(..) visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente pro prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha forma probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À contraparte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal (..)" - vd. Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, Almedina/1982, págs. 347/348. 19. Doutrina consagrada no artº 347º C. Civil, segundo o qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto ..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes na medida em que beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa. 20. Os gerentes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido , persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva). 21. É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova , que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, doutrina consagrada no artº 346º C. Civil , para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal. 22. Como referido, não é este o caso do regime estatuído no artº 13º CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública com o consequente ónus de contraprova a cargo dos gerentes, circunstância em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; pelo contrário, a Fazenda beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes , estando estes onerados com a prova do contrário , ou seja, a prova positiva da inexistência de culpa. 23. Para causa de exculpação no artº 13º CPT,"(..) não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais", o legislador lançou mão de um conceito normativo indeterminado , privado de definição específica. 24. Daí que, na aplicação deste ao caso concreto, sobressaia sempre o momento da valoração do julgamento e não tanto o momento da subsunção normativa. 25. Não significa isto, porém, que o conceito normativo indeterminado permita a infiltração, na solução jurídica do caso concreto submetido a julgamento, de critérios meramente irracionais segundo o sentimento ético-jurídico de cada um. 26. Perante o problema da aplicação à hipótese vertente do conceito normativo de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há que valorar a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, à luz dos critérios jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência – cfr. artº 762º do C. Civil - tendo por referência o arquétipo legal do “bom pai de família” aplicável ao caso na forma do “gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso”– cfr. artºs. 487º nº 2 e 799º nº 2 C. Civil. 27. Em suma, o conceito normativo indeterminado e as cláusulas gerais da boa-fé e do gerente médio no exercício de posições jurídicas, são aqui aplicáveis, tendo em vista a função das normas e os interesses materiais presentes no problema. 28. Deverá ponderar-se o caso, segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, tendo em todas estas operações presente, como elemento polarizador de apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador ao criar o presente sistema ide responsabilidade dos gerentes e administradores, para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais pela sociedade ou pessoa colectiva . 29. Em face do exposto, não assiste razão ao Recorrente nas questões suscitadas sob os ítens 10 a 19 e 20 a 27 das conclusões de recurso. C) eficácia do despacho de reversão 30. Atenta a data de prolação do despacho de reversão, 26.11.98, este deve obedecer à regulamentação estabelecida no CPT, na medida em que o CPPT entrou em vigor em 1.1.2000 [cfr. artº 4º DL 433/99 de 26.10 – “ O Código de Procedimento e de Processo Tributário entra em vigor em 1 de Janeiro de 2000 e só se aplica aos procedimentos iniciados e aos processos instaurados a partir dessa data .” 31. De atentar que a dívida exequenda só se torna exigível para os revertidos a partir da citação para os termos da execução (artº 804º nº 1 C. Civil) e que o pagamento no prazo da oposição consolida o efeito condicionado da isenção de juros de mora sobre o valor do imposto exequendo e das custas da execução, cfr. nº 3 do artº 246º CPT (e artº 23º nº 5 LGT, este conjugado com o artº 203º nº 3 CPPT). 32. Do exposto decorre, como primeiro assento: na harmonia do sistema estabelecido no CPT, a contestação da execução para os sujeitos revertidos tem como incidente próprio o processo de oposição, artºs. 285º e segts. CPT, cujo prazo se abre pela citação para a instância executiva. 33. Segundo assento: é apenas a citação que confere eficácia ao despacho de reversão na esfera jurídica dos sujeitos revertidos, estabiliza a alteração subjectiva da instância ordenada naquele acto e, ainda, permite aos chamados impugnar a liquidação exequenda, artºs. 11º nº 3 e 123º nº 1 c) CPT. 34. Ou seja, até à citação, o despacho de reversão é absolutamente inócuo em sede de instância e no que respeita à esfera jurídica dos revertidos, na medida em que só pela citação os revertidos tomam conhecimento do seu conteúdo e são chamados à instância na qualidade de executados. 35. Que razão garantística subsiste, então, à defesa do recurso do despacho de reversão ao abrigo do artº 355º nº 1 do CPT ? 36. Salvo o devido respeito por entendimento distinto, estamos em crer que nenhuma. 37. A nosso ver, em caso de inobservância dos pressupostos da reversão - prévia excussão dos bens do devedor originário, o executado, artº 239º nº 2 CPT (e 23º nº 2 LGT) - toda a defesa tem de ser carreada no âmbito do processo de oposição, fundada na ilegitimidade do responsável subsidiário para os termos do processo executivo, porque indevidamente revertido, cfr. artºs. 237º nº 2 e 286º nº 1 alínea b) in fine, CPT (e 204º nº 1 alínea b) in fine CPPT). 38. Se admitíssemos, para efeitos de raciocínio, o meio adjectivo do recurso do despacho de reversão ex vi artº 355º nº 1, teríamos a regulação expressa de duas formas [o recurso, artº 355º e a oposição, artº 286º] para sindicar o mesmo acto da reversão executiva no domínio do artº 13º CPT, ambas desencadeadas pelo mesmo pressuposto adjectivo - a citação do revertido. 39. Na realidade, o artº 355º nº 1 CPT manda contar o prazo de recurso da notificação do acto de que se recorre. 40. Ora, o despacho de reversão nunca é notificado, nem carece de o ser, porque nesse mesmo despacho se ordena a citação do revertido , cfr. artº 246º nº 1 CPT (e, no mesmo sentido, o artº 23º nº 4 LGT). 41. Neste sentido, também improcede a questão trazida a recurso sob os ítens 8 e 9. Termos em que acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em seis UC’s. Lisboa, 18 de Junho de 2002 (Cristina Santos ) (Valente Torrão) (Casimiro Gonçalves)