6083/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto, presunção legal tantum juris, passível de ser ilidida por prova em contrário. cfr. artº 13º nº 1 CPT.

2. De acordo com o regime do artº 13º nº 1 CPT, cabe ao oponente a prova da ausência de culpa pela violação das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles.

3. É o acto de citação que confere eficácia ao despacho de reversão na esfera jurídica dos sujeitos revertidos, que estabiliza a alteração subjectiva da instância ordenada naquele acto e, ainda, que permite aos chamados impugnar a liquidação exequenda, artºs. 11º nº 3 e 123º nº 1 c) CPT.

RELATÓRIO

A. .., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Vila Real que julgou improcedente a oposição por si deduzida, na qualidade de revertido, à execução fiscal instaurada contra N..., Lda. para cobrança de IVA do ano de 1995 e juros compensatórios, dela vem recorrer para o que formula, em síntese, as seguintes conclusões:

1. (1. a 6.) - Embora sendo gerente de direito não o foi de facto, nem no período em que a Nortacos exerceu a sua actividade – 21.9.94 a 23.8.95, nem no período da constituição da dívida fiscal – Julho de 1998.

2. (7. a 9.) - No caso em questão não só não se refere a existência de qualquer despacho de reversão como a sua fundamentação não foi dada a conhecer ao aqui recorrente.

3. (10. a 19.) (..) o incêndio ocorrido em Agosto de 1995 (..) constituiu causa imediata da decisão de encerrar a empresa, entrando em liquidação (..) em Dezembro de 1995. No período da liquidação o gerente em exercício de funções satisfez os créditos de terceiros à custa do património da sociedade, não tendo pago os créditos fiscais por não existirem naquele momento.

4. (20. a 27.) – (..) sendo a responsabilidade prevista no artº 13º uma responsabilidade extracontratual, caberia nos termos dos princípios gerais de direito ao credor – à FP – a prova de que foi por culpa sua do aqui oponente que o património da sociedade se tornou insuficiente.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte matéria de facto:

1. Contra a firma N..., Lda., contribuinte fiscal n.º... com sede no Edifício V..., Loja ..., em Vila Real, foi instaurada em 16.7.98 a execução fiscal nº... tendo por base as certidões de dívida nº..., no montante de 2.645.394$00, nº... no montante de 302 015$00 e nº.... no montante de 103 650$00, emitidas pela DSCIVA referente a IVA do ano de 1995 e juros compensatórios dos períodos de 9506T e 9609T – fls. 33 a 35, 32 e 108.

2. Contra a firma N..., Lda foi também instaurada em 10.11.98 a execução fiscal nº... tendo por base a certidão nº ... no montante de 2 918 785$00, emitida pela DSCIR referente a IRC do ano de 1995 – fls. 36, 32 e 109.

3. O processo a que alude o nº anterior foi apensado ao que se identifica em 1. supra – fls. 107 e 108.

4. Em diligência de penhora consignou-se não terem sido encontrados bens alguns nem constar que os possua em qualquer outra parte, tendo-se ainda vertido no processo executivo a seguinte informação: “A firma N..., cessou a sua actividade em 30.5.97, estando uma outra firma a exercer a actividade naquele local com a designação Agostinho de Jesus Figueira, desde 1.1.96” – fls. 38 e 39.

5. Procedeu-se à reversão da dívida contra os sócios gerentes da N..., Lda por despacho de que se junta cópia a fls. 44.

6. Foi expedido mandado de citação do oponente, que veio a efectuar-se em 30.8.2000 com indicação de hora certa e por afixação na porta de cópia do mandado, e subsequente comunicação por aviso registado - fls. 32, 64 a 66.

7. A oposição foi deduzida em 3.10.2000.

8. Por escritura pública de aumento de capital, cessões de quotas reunificação e alteração parcial do contrato, celebrada em 21.4.94 no CN de Vila Real, A ... e C... declararam dividir as respectivas quotas de 225 000$00 cada que detêm na firma N..., Lda em duas novas quotas de 150 000$00 e 75 000$00, cedendo o primeiro a M... a de 75 000$00 e o segundo ao oponente a de 150 000$00, ficando a gerência afecta a todos os sócios e sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes para obrigar validamente a sociedade, excepto para os actos de mero expediente, em que bastará assinatura de um dos sócios – fls. 14 a 18.

9. Por escritura de constituição de sociedade celebrada em 15.11.94 no 2º CN de Santo Tirso o oponente, M... e A ... declararam constituir entre si uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada com a firma A ..., Lda. com sede na freguesia de Padronelo, concelho de Amarante – fls. 20 a 26.

10. Era o oponente e o M...que empreitavam os trabalhos adjudicados à A ..., Lda e procediam ao pagamento das subempreitadas, pagavam os ordenados aos empregados e lhes davam as ordens necessárias ao exercício da sua actividade – artº 8º da p.i. e fls. 81, depoimentos da 2ª e 3ª testemunhas.

11. Em 23.8.95 pelas 03.44 horas deflagrou um incêndio nas instalações da N..., Lda sitas no Edifício V..., Loja E..., Vila Real, que inclusivamente afectou parte do escritório ali existente – fls. 27 a 29.

12. Em cumprimento da ordem de serviço nº... de 18.1.96, da DDF de Vila Real, os Serviços de Fiscalização confirmaram a ocorrência do incêndio e efectuaram em 24.1.96 uma relação dos bens de equipamento e existências que pereceram no mesmo, cifrados em 1 720 000$00 e 4 100 700$00, respectivamente – fls. 73 a 75.

13. O valor do imobilizado em 31.12.94 era de 4 999 034$00, o das mercadorias era de 17 668 119$00 e o dos produtos e trabalhos em curso de 18 097 216$00 – fls. 76.

14. Em cumprimento da ordem de serviço nº ... de 3.3.96 da DDF de Vila Real, os Serviços de Fiscalização procederam à verificação das obrigações fiscais da firma N..., Lda relativas ao ano de 1995, tendo sido elaborado o relatório de fiscalização – fls. 53 a 55.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de:

a) pressupostos da gerência de facto - conclusões sob os ítens 1 a 6;

b) inexistência de despacho de reversão, fundamentado, na instância executiva e sua notificação ao destinatário - conclusões sob os ítens 8 e 9;

d) pressupostos e ónus de prova da inexistência de culpa do gerente pela insuficiência do património societário - conclusões sob os ítens 10 a 19 e 20 a 27.

A) presunção legal de gerência de facto derivada da titularidade do cargo

1. Em ordem a precisar o conteúdo dos poderes de gerência importa recolher o que no Código das Sociedades Comerciais se dispõe sobre a matéria, maxime, no artº 259º do CSC, segundo o qual os gerentes devem praticar todos os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios.

2. Ou seja, "(..) constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que preceitos legais lhe impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento.

Refere-se aquele artigo do CSC a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto. A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade (..)" - vd. Raúl Ventura, "Sociedades Por Quotas", V-III, Almedina 1996, págs. 131/134.

3. De acordo com o disposto no artº 252º CSC, a eleição ou designação de uma pessoa como gerente e a correlativa aceitação originam um contrato entre a sociedade e o gerente, evidenciado para com a sociedade e terceiros pela titularidade da posição contratual decorrente do contrato de gerência na pessoa do designado ou eleito, isto é, pela relação de pertinência do direito subjectivo (poder legalmente conferido à gerência em função dos interesses sociais jurídicamente relevantes) ao sujeito investido, no caso, o ora Recorrente.

4. Considerada a capacidade de exercício de direitos como "(..) a idoneidade não só para exercitar direitos ou cumprir obrigações como também para os adquirir ou as assumir, e para fazer tudo isto pessoalmente, por acto próprio e exclusivo da pessoa visada, sem haver lugar à intervenção de um representante legal (designado por outro modo que não pelo próprio representado) ou ser necessário o consentimento de outra pessoa (também não designada por aquela).." - Manuel de Andrade - torna-se evidente que a aceitação da titularidade da gerência implica, em juízo de normalidade, a aptidão para produzir efeitos de direito por mera actuação pessoal, quanto mais não seja porque a lei, artº 252º nº 1 CSC, reflecte aquilo que é do conhecimento comum: que os gerentes devem ser pessoas singulares dotadas de capacidade jurídica plena, isto é, capazes de entender e querer, até porque, para além dos termos gerais de direito, "(..) a relação contratual estabelecida entre a sociedade e o gerente tem, quanto a este, carácter altamente pessoal (..)" - vd. Raúl Ventura, obra citada, III, págs. 25 e 26; Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", Coimbra, 1974, págs. 10, 31 e 36.

5. Este o fundamento jurídico da presunção legal de que quem é gerente exerce, realiza e conclui actos jurídicos próprios a essa titularidade, o mesmo é dizer, próprios ao exercício da gerência, enquanto sujeito do órgão executivo e representativo duma dada sociedade comercial.

6. Conjugando a natureza contratual e pessoal da gerência com a inerência da titularidade do cargo à capacidade de exercício, concluímos que, em sede normativa da responsabilidade subsidiária, das expressões legais "período da sua gerência" e "período de exercício do seu cargo" dos artºs. 16º CPCI, 13º nº 1 CPT e 24º nº 1 a) e b) LGT deriva claramente a presunção de que quem tem a titularidade do cargo de gerente leva à prática o seu exercício.

7. Ou seja, verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto, presunção legal tantum juris, passível de ser ilidida por prova em contrário.

8. Na medida da presunção legal do exercício de facto das funções de gerência por titularidade do Recorrente, a Fazenda Pública é dispensada da prova daquele exercício de facto, uma vez que constitui facto presumido, cfr. artº 344º nº 1 e 350º nº 1 C. Civil, correndo pelo Oponente, ora Recorrente, o ónus da prova em contrário do que se tem por presumido, isto é, de que não exerceu de facto a gerência, não bastando, assim, "(..) a prova de circunstâncias que coloquem o julgador em dúvida; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal" - cfr. artº 347º e 350º nº 2, 1ª parte, ambos do C. Civil; vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, págs. 343/344 e 346/347.

9. Todavia, para quem sustente que estamos perante uma presunção judicial, então, nos termos do artº 346º C. Civil,"(..) à prova produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório (o Oponente) pode a parte contrária (a Fazenda Pública) opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova (..)" (o Oponente) - vd. Anselmo de Castro, ob./vol. supra citados, págs. 347/348.

10. Portanto, para a tese da presunção judicial, caso o Oponente produza prova do não exercício de funções, basta à Fazenda Pública, de acordo com as razões supra, tornar duvidosos os factos declarados pelas testemunhas em sede depoimento (ónus de contraprova), resolvendo-se o non liquet contra o Oponente.

B) ónus de prova do não exercício efectivo da gerência e da não imputação da insuficiência do património societário para o pagamento da dívida

11. Assente este ponto no que toca à presunção de exercício efectivo da gerência por derivação da titularidade da qualidade jurídica de gerente da sociedade principal executada, temos que, de conformidade com a linha jurisprudencial defendida neste Tribunal, largamente tratada no Acórdão proferido no Recurso nº 623/98, de 2.11.99, em matéria da responsabilidade subsidiária dos gerentes face à sucessão de regimes estatuídos no artº 16º CPCI, antes e depois da publicação do DL 68/87 de 9.2 (vigente a partir de 15.2.87) e no artº 13º CPT (vigente a partir de 1.7.91), em síntese e na parte que interesse à presente causa, os temas probatórios repartem-se do seguinte modo.

Artº 13º CPT (1.7.91)

- ónus de prova da gerência de direito - Fazenda Pública

- presunção da gerência de facto, derivada da de direito

- ónus de prova do não exercício da gerência - oponente

- presunção de culpa funcional, iludível

- ónus de prova da inexistência de culpa:

1. na inobservância do normativo de protecção dos credores sociais - oponente

2. na insuficiência do património societário para satisfação dos créditos fiscais - oponente

Donde, na hipótese, a responsabilidade subsidiária do Recorrente pelas dívidas de IVA e Junho a Setembro/1995, cujo termo do prazo de cobrança voluntária ocorreu a 31.10.97 e de IRC/1995, cujo termo de prazo de cobrança voluntária ocorreu em 29.7.98 - cfr. pontos 1. e 2. do probatório e documentação junta aos autos ali referida - submete-se ao regime estatuído no artº 13º CPT, nos exactos termos supra enunciados.

12. O que quer dizer que incumbia ao ora Recorrente a prova do não exercício efectivo da gerência e da inexistência de culpa na insuficiência do património, pelas razões de direito supra, prova que não efectivou, limitando-se a afirmar em sede de conclusões que não exerceu a gerência, sendo certo que nem sequer é questão trazida a recurso e eficácia do meio de prova que suporta o ponto 10. do probatório.

13. O que quer dizer que o exercício efectivo da gerência se tem por inquestionado.

14. Assim, e também de acordo com o regime do artº 13º do CPT supra enunciado, cabia ao Recorrente, a prova da ausência de culpa pela violação das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles.

15. Donde, se ao nível dos factos alegados e provados pelo Oponente não se puder concluir pela ausência dessa culpa, a falta de prova reverte a favor da Fazenda Pública, já que existe uma presunção legal que onera o oponente com a prova do contrário do facto presumido, ou seja, com a prova de que não teve culpa pela insuficiência patrimonial social.

16. Temos, pois, que a prova resultante da presunção legal (artº 350º nº 1 C. Civil) com força probatória assente em regras de experiência estratificadas na lei, proporciona ao Tribunal uma verdade formal, isto é, têm-se os factos por formalmente demonstrados.

17. A presunção legal do artº 13º nº 1 CPT no que concerne à culpa dos responsáveis subsidiários, é uma presunção relativa, juris tantum, susceptível de ser ilidida por prova em contrário.

18. A prova do contrário "(..) visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente pro prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha forma probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À contraparte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal (..)" - vd. Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, Almedina/1982, págs. 347/348.

19. Doutrina consagrada no artº 347º C. Civil, segundo o qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto ..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes na medida em que beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa.

20. Os gerentes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).

21. É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, doutrina consagrada no artº 346º C. Civil, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.

22. Como referido, não é este o caso do regime estatuído no artº 13º CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública com o consequente ónus de contraprova a cargo dos gerentes, circunstância em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; pelo contrário, a Fazenda beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, estando estes onerados com a prova do contrário, ou seja, a prova positiva da inexistência de culpa.

23. Para causa de exculpação no artº 13º CPT,"(..) não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais", o legislador lançou mão de um conceito normativo indeterminado, privado de definição específica.

24. Daí que, na aplicação deste ao caso concreto, sobressaia sempre o momento da valoração do julgamento e não tanto o momento da subsunção normativa.

25. Não significa isto, porém, que o conceito normativo indeterminado permita a infiltração, na solução jurídica do caso concreto submetido a julgamento, de critérios meramente irracionais segundo o sentimento ético-jurídico de cada um.

26. Perante o problema da aplicação à hipótese vertente do conceito normativo de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há que valorar a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, à luz dos critérios jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência – cfr. artº 762º do C. Civil - tendo por referência o arquétipo legal do “bom pai de família” aplicável ao caso na forma do “gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso”– cfr. artºs. 487º nº 2 e 799º nº 2 C. Civil.

27. Em suma, o conceito normativo indeterminado e as cláusulas gerais da boa-fé e do gerente médio no exercício de posições jurídicas, são aqui aplicáveis, tendo em vista a função das normas e os interesses materiais presentes no problema.

28. Deverá ponderar-se o caso, segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, tendo em todas estas operações presente, como elemento polarizador de apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador ao criar o presente sistema ide responsabilidade dos gerentes e administradores, para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais pela sociedade ou pessoa colectiva.

29. Em face do exposto, não assiste razão ao Recorrente nas questões suscitadas sob os ítens 10 a 19 e 20 a 27 das conclusões de recurso.

C) eficácia do despacho de reversão

30. Atenta a data de prolação do despacho de reversão, 26.11.98, este deve obedecer à regulamentação estabelecida no CPT, na medida em que o CPPT entrou em vigor em 1.1.2000 [cfr. artº 4º DL 433/99 de 26.10 – “O Código de Procedimento e de Processo Tributário entra em vigor em 1 de Janeiro de 2000 e só se aplica aos procedimentos iniciados e aos processos instaurados a partir dessa data.”

31. De atentar que a dívida exequenda só se torna exigível para os revertidos a partir da citação para os termos da execução (artº 804º nº 1 C. Civil) e que o pagamento no prazo da oposição consolida o efeito condicionado da isenção de juros de mora sobre o valor do imposto exequendo e das custas da execução, cfr. nº 3 do artº 246º CPT (e artº 23º nº 5 LGT, este conjugado com o artº 203º nº 3 CPPT).

32. Do exposto decorre, como primeiro assento: na harmonia do sistema estabelecido no CPT, a contestação da execução para os sujeitos revertidos tem como incidente próprio o processo de oposição, artºs. 285º e segts. CPT, cujo prazo se abre pela citação para a instância executiva.

33. Segundo assento: é apenas a citação que confere eficácia ao despacho de reversão na esfera jurídica dos sujeitos revertidos, estabiliza a alteração subjectiva da instância ordenada naquele acto e, ainda, permite aos chamados impugnar a liquidação exequenda, artºs. 11º nº 3 e 123º nº 1 c) CPT.

34. Ou seja, até à citação, o despacho de reversão é absolutamente inócuo em sede de instância e no que respeita à esfera jurídica dos revertidos, na medida em que só pela citação os revertidos tomam conhecimento do seu conteúdo e são chamados à instância na qualidade de executados.

35. Que razão garantística subsiste, então, à defesa do recurso do despacho de reversão ao abrigo do artº 355º nº 1 do CPT ?

36. Salvo o devido respeito por entendimento distinto, estamos em crer que nenhuma.

37. A nosso ver, em caso de inobservância dos pressupostos da reversão - prévia excussão dos bens do devedor originário, o executado, artº 239º nº 2 CPT (e 23º nº 2 LGT) - toda a defesa tem de ser carreada no âmbito do processo de oposição, fundada na ilegitimidade do responsável subsidiário para os termos do processo executivo, porque indevidamente revertido, cfr. artºs. 237º nº 2 e 286º nº 1 alínea b) in fine, CPT (e 204º nº 1 alínea b) in fine CPPT).

38. Se admitíssemos, para efeitos de raciocínio, o meio adjectivo do recurso do despacho de reversão ex vi artº 355º nº 1, teríamos a regulação expressa de duas formas [o recurso, artº 355º e a oposição, artº 286º] para sindicar o mesmo acto da reversão executiva no domínio do artº 13º CPT, ambas desencadeadas pelo mesmo pressuposto adjectivo - a citação do revertido.

39. Na realidade, o artº 355º nº 1 CPT manda contar o prazo de recurso da notificação do acto de que se recorre.

40. Ora, o despacho de reversão nunca é notificado, nem carece de o ser, porque nesse mesmo despacho se ordena a citação do revertido, cfr. artº 246º nº 1 CPT (e, no mesmo sentido, o artº 23º nº 4 LGT).

41. Neste sentido, também improcede a questão trazida a recurso sob os ítens 8 e 9.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em seis UC’s.

Lisboa, 18 de Junho de 2002

(Cristina Santos )

(Valente Torrão)

(Casimiro Gonçalves)