0361/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em concurso para conceder licença de uso privativo para a exploração de areia em certo local de um rio, a exclusão de um candidato é acto em relação ao qual o acesso ao recurso contencioso pode ser condicionado, por força das normas regulamentares do concurso, pela exigência de prévia reclamação e recurso graciosos, sem ofensa do princípio da tutela jurisdicional efectiva contra actos lesivos do artigo 268.º n.º 4 da Constituição.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A. ... e B... recorrem da sentença do TAC do Porto de 30.10.2001 que rejeitou o recurso contencioso que haviam interposto da deliberação da COMISSÃO DE AVALIAÇÃO DE PROPOSTAS de 11.04.2001 no "Concurso para Atribuição de Licenças para Extracção de Inertes no Rio Tejo, Local de Extracção n.º 12", pelo qual foi determinada a sua exclusão do concurso na fase de admissão dos concorrentes.

Alegam e formulam conclusões em que dizem de útil:

- O artigo 18.º do Programa do Concurso estabelece que só existe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT quando exista reclamação e uma segunda decisão da Comissão.

- O acto é lesivo e por isso é imediatamente recorrível nos termos do artigo 268.º n.º 4 da Const.

- É aplicável o DL 197/99, de 8/6 que foi aplicado no procedimento e por força do qual o acto era imediatamente recorrível.

Não houve contra alegação.

O EMMP emitiu douto parecer em que considera que o artigo 18.º do Programa de Concurso impõe a reclamação necessária da deliberação da Comissão, seguida de recurso hierárquico necessário para a Directora da DRAOT/LVT para aceder à via contenciosa o que não afronta a garantia constitucional de acesso ao recurso e tutela contenciosa, pelo que considera que o recurso não é de prover.

II- A Matéria de Facto.

A sentença recorrida considerou os factos seguintes:

a) Por anúncio publicado no DR n.º 293, III Série, de 21.12.2000, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo (DRAOT/LVT) abriu concurso público para a atribuição de licença de extracção de inertes no Rio Tejo - local de extracção n.º 12 - Porto ... (cf. doc. de fls. 16 do apenso de medidas provisórias).

b) O recurso contencioso de anulação foi interposto da deliberação da Comissão de Avaliação de Propostas de 11.04.2001 que, no decurso do acto público do concurso, na fase da habilitação dos concorrentes, determinou a exclusão das ora recorrentes do concurso supra mencionado, em virtude de não terem entregue os documentos exigidos no n.º 1 al. j) e 1) do art.º 8.º do Programa de Concurso no prazo que, anteriormente, no decurso do mesmo acto público, lhes fora fixado (doc. de fls. 56 a 60).

c) Da referida deliberação não foi apresentada qualquer reclamação pelos ora recorrentes no referido acto público do concurso, ou em qualquer outro momento.

III- Apreciação.

A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso com fundamento em que o acto impugnado é irrecorrível por não ter sido esgotada a via hierárquica de decisão, imposta pelo artigo 18.º do Programa do Concurso.

Vejamos se decidiu bem.

O concurso público para a atribuição de licença de extracção de inertes em que foi proferido o acto objecto de impugnação contenciosa foi aberto por anúncio publicado no DR III Série, n.º 293, de 21 de Dezembro de 2000, da Directora Regional da DRAOT/LVT.

No respectivo texto (Vd. fls. 119) não existe nenhuma referência à aplicação do DL 197/99 ao concurso, ainda que a título subsidiário.

Para regulamentar o concurso foi elaborado um programa de 28 artigos, junto a fls. 72-89 para cuja existência e necessidade de consulta o aviso continha indicação expressa.

Nessas normas também não existe nenhuma remissão para o DL 197/99, nem sequer a título de normação subsidiária.

Os concursos a que se aplica o DL 197/99 são, nos termos do respectivo artigo 1.º, os que envolvem realização de despesas públicas com a locação e aquisição de bens e serviços, bem como a contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.

No caso sub judice a entidade pública não pretendia obter nenhum fornecimento, nem adquirir bens ou efectuar despesas, mas, diferentemente, tinha como objectivo através do concurso obter uma receita proveniente da concessão da exploração temporária, mediante licença, de bens do domínio público.

Bem se compreende, neste contexto que as normas do DL 197/99 não são aplicáveis ao concurso em questão, também não tenham sido indicadas como subsidiárias, uma vez que não ocorre razão de similitude de situações para que o fossem.

Por outro lado, e diferentemente do que afirmam os recorrentes, não surge no procedimento referência à aplicação de normas daquele diploma.

O Programa do Concurso que constitui o respectivo Regulamento previa no artigo 3.º que "O concurso é conduzido por uma comissão de avaliação das propostas composta por três membros efectivos e dois suplentes, nomeados pela Directora da DRAOT/LVT nos termos do seu despacho de 2002.12.13".

Para regular a fase do acto público e da admissão dos concorrentes os artigos encontramos as normas dos artigos 12.º a 19.º inclusive, e dentre elas o artigo 17º sobre os fundamentos de não admissão das propostas e o artigo 18.º com a epígrafe "reclamações", onde se dispõe:

“Apenas das deliberações da Comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso hierárquico necessário para a Directora da DRAOT/LVT”

A interpretação que desta norma fez a sentença é a de que ela impõe a reclamação obrigatória das deliberações desfavoráveis da Comissão para a própria Comissão também seguida de recurso para a Directora Regional, como dois passos necessários, perante a administração, isto é no processo gracioso, para obter uma decisão que garanta o acesso ao recurso contencioso.

Contra este entendimento insurgem-se os recorrentes por duas vias. A primeira discordando da interpretação dada à norma. A segunda, dizendo que, de qualquer modo, a constituição garante o recurso de actos lesivos e a norma com o conteúdo que lhe foi apontado não podia ser aplicada na situação por inconstitucional, já que o acto era imediatamente lesivo.

O entendimento que se retira do teor literal do dito artigo 18.º do Programa do Concurso é o que a sentença recorrida extraiu.

De facto, a redacção impõe recurso hierárquico para a Directora Regional e diz que este recurso hierárquico só pode ser interposto depois de reclamação para a Comissão, de modo que ambos os passos resultam obrigatórios.

Esta é, aliás, uma opção frequente em regulamentos do tipo daquele que estamos analisar e que tem por finalidade permitir através da tomada das decisões a um nível mais elevado da Administração, apetrechada com melhores meios e possibilidades de ponderar as decisões com base num conhecimento mais aperfeiçoado e esclarecido dos assuntos, mais distanciado da imediação e, assim, capaz de melhor interpretar o interesse público e a respectiva prossecução no respeito dos direitos legítimos dos particulares.

Mas esta opção suscita, frequentes dificuldades aos particulares no acesso ao recurso contencioso, uma vez que os recursos hierárquicos nem sempre são necessários e as normas que os prevêem nem sempre são claras ou de interpretação fácil, pelo que a dúvida acarreta com frequência o afastamento da possibilidade de acesso ao recurso contencioso.

Em casos limite os tribunais poderão mesmo concluir que o recurso deva ser admitido apesar de não ter sido usado o recurso hierárquico necessário se a dúvida sobre a necessidade do recurso ou outros aspectos particulares da situação se apresentarem como um obstáculo ao recurso contencioso que a um interessado normalmente avisado e cuidadoso não seria exigível que transpusesse.

Porém, no caso presente a norma do Programa é meridianamente clara e só quem nela não atentar poderá invocar que não exige uma reclamação necessária seguida de um recurso hierárquico necessário.

Sobre a constitucionalidade da exigência de reclamação administrativa e recurso hierárquico para o particular aceder ao recurso contencioso, a jurisprudência deste STA, vem decidindo no sentido de que se trata de um condicionamento que não exclui o acesso à tutela jurisdicional, condicionamento esse que por assentar nas razões que acima se apontaram não é um ónus desproporcionado aos benefícios que pelo estabelecimento do recurso necessário se visam atingir.

Tem este STA considerado que «o afastamento, pela revisão constitucional de 1989, dos requisitos de definitividade e da executoriedade como determinantes da admissibilidade da impugnação contenciosa do acto, focalizando-se agora o critério de selecção no carácter lesivo ou não lesivo do acto face a direitos ou interesses legalmente protegidos, não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias graciosas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso» conforme Ac. de 12.04.2002 nos Proc. 41513 e 41364 e jurisprudência posterior como os Ac. de 13.4.2000, Proc. 45398; de 22.11.2000 Proc. 42984; e de 11.12.2001 no Proc. 48047, entre muitos outros.

Ou numa formulação diferente, mas com o mesmo alcance, refere-se no sumário do Ac. deste STA de 29.11.2001, Proc. 48131, «a garantia constitucional do recurso contencioso acolhida no n.º 4 do artigo 268.º da CRP não fica necessária e inelutavelmente negada, com a mera consagração de impugnações administrativas (reclamações ou recursos) necessários. A necessidade de precedência de impugnação administrativa prévia não será inconstitucional quando se traduza em regulamentação do exercício do direito de recurso, não se consubstanciando num qualquer condicionamento ilegítimo de tal direito».

O Tribunal Constitucional tem igualmente decidido que a exigência de recurso hierárquico necessário para aceder ao recurso contencioso não é inconstitucional, mas uma ordenação do processo jurisdicional, similar à que resulta do estabelecimento de prazos para o recurso, a qual não restringe nem inviabiliza, por si mesma, a tutela jurisdicional efectiva, conforme os Ac. n.º 499/96, de 20.3.96, in DR II Série de 3.7.96 p. 8902; de 7.11.95 no Ac. 603/95, in DR II Série n.º 63 de 14.3.96 p. 3484 e Ac. n.º 425/99/T, de 30.6.99.

Não são acolhidas as razões contrárias a este entendimento pelo que não há inversão da posição que vem sendo seguida e que se adopta.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça de 400 € por cada e procuradoria de 50%.

Lisboa, 5 de Novembro de 2002

Rosendo José - Relator - Pires Esteves - Políbio Henriques