01037/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o estatuído no art. 7º, nº4, al. a), do Código de Ética e Deontologia Profissional dos Revisores Oficiais de Contas de 1987, o ROC que vá substituir definitivamente um colega deverá informá-lo desse facto.

II- Nada dizendo a lei sobre o modo como essa informação deva ser feita, entender-se que cumpre o dever o ROC que envia ao substituído pelo correio uma carta simples (não registada e sem aviso de recepção).

III- Em caso de dúvida sobre a efectiva expedição da carta, e uma vez que estamos no domínio de uma actividade agressiva, o ónus da prova sobre a falta de observância do dever cumpria à entidade competente para punir o ROC disciplinarmente.

Na dúvida, isto é, perante esse non liquet, não podia o Conselho Disciplinar da Ordem dos Revisores dos Oficiais de Contas proceder disciplinarmente contra o ROC.

Recurso Jurisdicional nº 1037/05-11

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A… recorre jurisdicionalmente da sentença do TAF de Sintra que negou provimento ao recurso contencioso que ali ele mesmo movera para anulação do acórdão do Conselho Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas de 16/07/2001, que determinara a aplicação da pena disciplinar de advertência.

Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões:

«A. O ora Recorrente substituiu, em ..., a SROC "B…" (SROC nº …) para o triénio 1999-2001 no exercício de funções de Fiscal Único na sociedade comercial anónima "C… ";

B. Desta substituição resulta o dever de comunicação ao ROC antecessor, dever esse que não tinha, à época, nenhum prazo legalmente estabelecido para o seu cumprimento não existindo, igualmente, nenhuma praxe profissional no sentido de que tal comunicação devesse ser feita dentro que qualquer prazo pré estabelecido.

C. Tal comunicação à a SROC "B…" ocorreu, efectivamente, a 24 de Setembro de 1999, por carta simples na medida em que, legalmente, não era exigida qualquer outra forma, nomeadamente a via de carta registada com aviso de recepção. Acontece que tal carta, segundo o Dr. …, não terá sido por si recebida. Não cabe, porém, ao Recorrente provar que a carta foi recebida, ao contrário do entendimento do Acórdão Disciplinar e da douta sentença do Tribunal a quo. Não apenas porque tal é uma inversão do ónus da prova inadmissível à luz do princípio constitucional da presunção de inocência, como também porque nenhuma obrigação legal recaía sobre o ora Recorrente no sentido de guardar qualquer comprovativo de que a referida comunicação fora feita. Também aqui houve violação de lei, e como tal o Acórdão Disciplinar deveria ser anulado. Também aqui a sentença do Tribuna a quo esteve mal ao julgar improcedente a alegada violação de lei, pelo que a sentença deverá ser revogada.

D. Acresce que o Acórdão Disciplinar, face à dúvida sobre os pressupostos de facto, fazendo tábua rasa de alguma prova produzida pelo ora Recorrente (desde logo a cópia da carta enviada a 24 de Setembro de 1999 e do testemunho do Dr. …), entendeu aplicar ao arguido a pena de advertência, em total desrespeito pelo princípio do in dubio pro reo, formulação do já mencionado princípio da presunção de inocência. Houve violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto quando o Acórdão Disciplinar se baseia em provas das quais não pode concluir, sem margem para dúvidas, a prática da infracção imputada ao arguido, ora Recorrente, devendo, deste modo, o Acórdão Disciplinar ser anulado. Também a sentença do Tribunal a quo ao julgar improcedente a alegada violação de lei, julgou erradamente, pelo que deverá ser revogada.

E. Também enferma o Acórdão do vício de violação de lei por desrespeito do artigo 32.°, nº 1 do Regulamento Disciplinar dos ROC, na medida em que desde a participação da infracção até à entrada da mesma no Conselho Disciplinar, passaram 9 meses! Deste modo, o Acórdão deverá ser anulado a sentença que não julga procedente a alegada violação de lei revogada.

F. Sem conceder e por mera cautela de patrocínio, a entender-se que alguma infracção foi cometida, esta ter-se-á verificado a ..., data da eleição do ora Recorrente como Fiscal Único. Deste modo, a infracção prescreveu um ano depois, i.e. a ..., sendo que o procedimento disciplinar foi instaurado um dia depois, mas, ainda assim, já com a infracção prescrita! Deste modo, o Acórdão enferma do vício de violação de lei consubstanciado numa errada interpretação e aplicação do regime jurídico dos ROC na parte em que considera improcedente a excepção de prescrição da infracção disciplinar, pelo que deverá ser anulado. De igual modo, a sentença que considerou não se verificar a prescrição da infracção disciplinar deverá ser revogada».

A entidade recorrida não contra-alegou.

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença impugnada deu por assente a seguinte factualidade:

«A. Mediante carta datada de 4 de Janeiro de 2000, " B…, SROC" participou à Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, a alegada infracção disciplinar cometida pelo recorrente (fls.2 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

B. Por carta datada de 24 de Janeiro de 2000 "C…", informou a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, que o recorrente, foi eleito ROC efectivo em Assembleia-geral de ... (fls.7 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

C. A Ordem dos Revisores Oficiais de Contas solicitou em 2 de Março de 2000 à "C…", a identificação do ROC ou SROC em exercício de funções e respectivas datas de início e termo do mandato (fls.8 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

D. Em resposta, a "C…", informa que o Dr. A… foi eleito Fiscal único para aquela empresa, para o mandato de 1999 a 2001 (fls.9 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

E. Em 10 de Março de 2000 a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, solicitou ao recorrente, por este ainda não ter comunicado o início e a cessação de contratos de prestação de serviços relativos ao exercício de funções de revisão, que a informasse sobre o referido assunto (fls.10 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

F, "B…, SROC" mediante carta datada de 8 de Junho de 2000, informa a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, que ainda não tinha até àquela data sido contactada pelo recorrente. (fls.12 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

G. Por carta datada de 6 de Junho de 2000 a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, solicita ao recorrente as seguintes informações:

"- Se, de Jacto, aceitou exercer funções de fiscal Único da referida sociedade, e caso afirmativo, em que data;

- Se já enviou a Certificação Legal das Contas do exercício 1999;

- Se enviou à Ordem a comunicação a que se refere o art. 8º do Decreto-lei nº 487/99” (fls.14 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

H. Por carta datada de 14 de Julho de 2000, o recorrente envia à OROC o impresso de icicio de funções na "C…" na qual se pode ler: "Apresentamos as nossas desculpas pelo atraso verificado". (fls.15 e 16 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

I- O recorrente celebrou contrato com a “C…, em 27 de Dezembro de 1999 (fls. 16 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

J. No seguimento da carta referida na alínea H) do probatório, a OROC solicitou em 27 de Julho de 2000, ao recorrente que a informasse "... se deu cumprimento ao estipulado no art. 7º, n.º 4 do Código e Deontologia Profissional, e, em caso afirmativo, apresente os respectivos comprovativos." (fls.19 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

L. Em 20 de Setembro de 2000 o Conselho Disciplinar recepcionou o documento junto ao p.a a fls. 19.

M. Em ... foi deliberado instaurar processo disciplinar ao recorrente, sendo designado instrutor do mesmo o Dr. … (fls.19 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

N. O recorrente mediante carta datada de 29 de Setembro, mas recebida em 11 de Outubro de 2000, envia à OROC o documento junto a fls. 23. (fls.22 e 23 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

O. Em 13 de Novembro de 2000, o Dr. …, representante da B…, SROC, prestou declarações em sede do processo disciplinar n." …, nas quais se pode ler:

"3. Indagado sobre a eventualidade de a comunicação do revisor oficial de contas sucessor na empresa “C…" ter sido feita por ontra via que não por escrito, ou de modo que, directa ou indirectamente, pudesse configurar o cumprimento daquele dever deontológico, respondeu que não houve qualquer contacto, quer por estrito quer verbal.

(…)

5. Indagado sobre se a sociedade que representa teria a carta junta autos e lhe foi mostrada com data de 24 Setembro de 1999, que está endereçada e que é remetida pelo revisor oficial de contas Dr. A…, e na qual é feita a comunicação nos termos do artigo 7º, nº 4, do Código de Ética e Deontologia Profissional relativa à empresa “C…" consignada neste processo, respondeu que não recebeu tal carta até à data." (fls.25 e 27 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

P. No dia um de Fevereiro de 2001, o recorrente é ouvido, tendo sido elaborado Auto de Declarações, no qual pode ler-se:

"1. Indagado sobre se, tendo iniciado as funções de ROC na empresa" C...", por ter sido eleito na assembleia geral desta sociedade, realizada em ..., havia contactado o revisor oficial de contas cessante, respondeu que lhes havia endereçado uma carta, datada de 24 de Setembro de 1999, cuja cópia - por lhe haver sido solicitada pela Ordem, em 27 de Julho de 2000, informação sobre se havia dado cumprimento ao estipulado no art. 7º, n.º 4, do Código de Ética e Deontologia Profissional, e apresentar comprovativos em caso afirmativo -já remeteu à Ordem, por carta de 29 de Setembro de 2000, e consta dos autos deste processo.

2. Indagado sobre se, dada a circunstância de o Dr. … - revisor oficial de contas cessante e participante da falta de cumprimento do preceito regulamentar que está em causa neste processo -afirmar não ter recebido essa carta, possuía algum meio de provar o seu envio, respondeu que, tendo a carta sido enviada por correio normal e dentro dos procedimentos de rotina da remessa de correspondência, não lhe é possível documentar ou fazer prova testemunhal, desse envio, que reafirma ter efectuado." (fls.28 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

Q. Em 1 de Março de 2001 foi enviada ao recorrente, "Nota Culpa" na qual pode ler-se:

"ARTIGO PRIMEIRO.

Tendo substituído a sociedade de revisores oficiais de contas"B…, SROC n.º …", no exercício das funções de revisor oficial de contas a partir do exercício de 1999, na Empresa “C…” , não observou junto da antecessora - por não ter provado o envio da respectiva comunicação o dever de informação estabelecido no art. 7º, nº 4, alínea a), do Código de Ética e Deontologia Profissional! da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, facto que constitui infracção disciplinar definida no art. 80º e punida nos termos do art. 81º, ambos do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas aprovado pelo Decreto lei nº 487/99, de 16 de Novembro,

ARTIGO SEGUNDO

Beneficia o Arguido, nos termos do art. 20º, número 2, alínea a), do Regulamento Disciplinar, da circunstância atenuante da prestação de mais de dois anos de serviço com exemplar comportamento.

Nos termos do art. 56º do Regulamento Disciplinar, fixa o prazo de vinte dias para, querendo, deduzir a sua defesa, podendo, dentro deste prazo, examinar o processo, apresentar rol de testemunhas, juntar documentos e requerer diligências úteis, sob cominação de a falta de resposta dentro do prazo marcada valer como efectiva audiência da Arguida para todos os efeitos legais." (fls. 39 a 43 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

S. Em 30 de Março de 2001, o recorrente apresentou a sua "Defesa", (fls.44 a 64 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

T. Em 17 de Maio de 2001, foi inquirido, …, testemunha arrolada pelo recorrente, aquando da apresentação da Defesa. (fls.85 e 86 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

U. Em 17 de Maio de 2001., foi inquirido, …, testemunha arrolada pelo recorrente, aquando da apresentação da Defesa.

Do respectivo Auto de Declarações, pode ler-se:

"… afirmou ter visto a referida carta por lhe ter sido mostrada pelo Dr. A… cerca do dia 28 do mês de Setembro de 1999 e que viu a ele, Dr. A…, colocar a referida carta no marta do correio existente na Praça da Alegria em Lisboa." (fls. 87 e 88 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais)

V. Em 16 de Julho de 2001., foi emitido o Acórdão qual determinou a aplicação da pena de advertência, por violação do dever de informação previsto no Código de Ética e Deontologia Profissional, no qual pode ler-se:

IV FACTOS PROVADOS

(1) Da actividade instrutória apurou-se que o arguido não informou a SROC participante, “B…” de que iria substitui-la na empresa C…, sendo certo que os depoimentos das testemunhas não confirmaram, de algum modo que a carta alegadamente subscrita pelo arguido, com tal objectivo, tenha chegado, como se impunha, á destinatária, por algum meio de comunicação adequado.

(2) Essa informação deveria ter sido levada ao conhecimento da mesma sociedade de revisores, pelo menos, até ao termo do prazo de 30 dias de que dispunha o arguido para comunicar à antiga Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, a celebração do contrato de prestação de serviços com a C…, ocorrida em 27/12/99, ou seja, até 27/01/2000 como estipulava o art. 49º do Decreto-lei nº 422-A/93, de 30/12.

(3) O arguido apenas comunicou à Ordem a celebração do contrato de prestação de serviços por ele celebrado com a C… em 14/07/00.

(4) A participação da SROC, B… dirigida à Ordem do ROC tem a data de 4/01/2000, tendo chegado ao Conselho Disciplinar apenas em 20/09/2000, conforme a respectiva nota de entrada.

(5) O Conselho Disciplinar instaurou o processo disciplinar, em ….

V- APRECIAÇÃO

(1) De acordo com o quadro factológico não se têm por verificados, como pretende o arguido, as prescrições da infracção e do procedimento disciplinar, mesmo face ao regime mais favorável constante no art. 88º do actual Estatuto da Ordem (Decreto-lei nº 487/99, de 16/11). Com efeito, prescrevendo a infracção disciplinar ao fim de um ano a contar do respectivo cometimento (nº 1 do citado art. 88º), no caso em apreço a prescrição apenas ocorreria em 27/01/2001, atendendo a que o arguido deveria ter informado a participante da substituição, o mais tardar, em 27/01/2000.

Por outro lado, a prescrição do procedimento disciplinar só se verifica quando o conselho disciplinar o não instaure, no prazo de 90 dias, a contar da data em que tendo conhecimento da infracção.

Só que, no caso em apreciação, tendo o conselho disciplinar tido conhecimento da infracção, em 20/09/2000, através da comunicação recebida do conselho directivo, e instaurado o processo disciplinar em …, observou o prazo de 90 dias para o efeito.

Pelo que não se têm por verificadas as prescrições de infracção e do procedimento Disciplinar.

(2) O dever de comunicação a observar pelos revisores oficiais de contas para com os colegas que vão substituir no exercício de funções, não é um simples dever de informação mas um verdadeiro dever de contacto ou de mútuo relacionamento, como resulta claro da interpretação do preceito que o regulamenta. De facto, o n,º 4 do art. 7º do Código de Ética e Deontologia Profissional, nas alíneas a), b) e c), estipula que o revisor oficial de contas que vá substituir um colega deve informar o seu antecessor, assegurar-se que os honorários lhe foram pagos e assegurar-se que o pedido do cliente não é feito por razões ilegítimas; ora, é evidente que o cumprimento destes deveres implica contacto ou relacionamento objectivo que está para além da mera informação ao antecessor. Ora, a prova produzida revela que a carta através da qual o arguido procurou alegadamente dar cumprimento a tal dever não chegou à SROC destinatária porquanto o mesmo arguido não teve o cuidado de utilizar, para o efeito, a via adequada de se munir do correspondente comprovativo.

VI- PROPOSTA

(3) A conduta omissiva do arguido violou, assim, o dever de informação previsto na alínea a) do n.º 4 do art. 7º do Código de Ética e Deontologia Profissional, pelo que, atendendo à ausência de circunstâncias agravantes e à verificarão da circunstância atenuante prevista nas alíneas do nº 2 do art. 20º do Regulamento Disciplinar (prestação de mais de dois anos de actividade com exemplar comportamento) proponho que lhe seja aplicada a pena de advertência (art. 81º n.º1 al. a) do Estatuto da Ordem e art. 13º, al. a), do Regulamento Disciplinar)" (fls. 90 e 94 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legal)

X- O Recorrente foi notificado em 19 de Julho de 2001 do Acórdão a que alude a alínea v) do probatório (Fls.97 e 98 do processo instrutor que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

III- O Direito

A questão de facto é a seguinte:

O recorrente, A…, iniciou funções de revisor oficial de contas (ROC) - fiscal único - a partir do exercício de 1999 para a empresa “C…” (doravante apenas C…), indo substituir o anterior revisor que para esta prestava serviço, a sociedade revisora “B…” (doravante, apenas B…). A Assembleia-geral da C… elegera o recorrente como ROC efectivo da empresa em 8/10/1999 e o contrato respectivo viria a ser celebrado em 27/12/1999.

Considerou a entidade recorrida que o recorrente não procedeu à comunicação a “B…” dessa substituição, violando assim o dever de informação estabelecido no art. 7º, nº4, do Código de Ética e Deontologia Profissional da OROC, o que configuraria a infracção disciplinar prevista e punida nos arts. 80º e 81º do Estatuto da Ordem dos ROC, aprovado pelo DL nº 487/99, de 16/11.

Pois bem. Como o recorrente reconhece, na medida em que foi exercer funções numa empresa para a qual outro ROC vinha prestando serviço, sobre si impendia o dever de a este fazer a comunicação da respectiva substituição (art. 7º, nº4, al. a), do Código de Ética e de Deontologia Profissional, in DR, III, nº 239, de 17/10/87, pag. 14806/14809, que assim dispõe: «Sempre que o revisor oficial de contas vá substituir um colega deverá informar o seu antecessor»: ver fls. 221 dos autos).

A sentença considerou que o recorrente não cumpriu aquele dever - na medida em que o representante do ROC substituído declarou não ter recebido qualquer comunicação nesse sentido – e, por isso, deu por improcedente o respectivo vício. O recorrente, por seu lado, afirma ter procedido ao envio postal de uma carta com esse propósito em 28/09/1999, pugnando, assim, pela violação de lei traduzido no erro sobre os pressupostos de facto e de direito, neste 2º caso em virtude de errada interpretação do art. 7º, nº4, al.a), do CEDP.

Em primeiro lugar, o que importa, desde logo, apurar é se para a observância do dever bastará a acção formal de correspondência simples, isto é, o mero envio por carta simples, ou se outra mais esmerada, exigente ou solene forma de comunicação seria necessária.

A nossa opinião é de que o art. 7º, nº4, al. a) do CEDP não impõe nenhuma forma especial de comunicação ao ROC substituído, tal como os art. 49º do DL nº 422-A/93, de 30/12 (Aprova o regime jurídico de revisores oficiais de contas) e 58º do DL nº 487/99, de 16/11 (Novo Regime Jurídico dos Revisores Oficiais de Contas) não estabelecem que o dever de comunicação à Câmara/Ordem deva estar sujeito a formalismos, modelos ou ritos especiais. Nem mesmo o próprio 10º, nº3, al. a), do novo Código de Ética e Deontologia Profissional dos Revisores Oficiais de Contas (DR, III série, nº 297, de 26/12/2001) – que, impõe que se diga, não se aplica à situação em apreço – não vai mais longe do que prescrever que a informação pelo ROC substituto ao ROC substituído deve ser feita por escrito no prazo de 20 dias – só isso.

Quer dizer, o dever da alínea a) do nº4, do art. 7º do CEDP (e apenas desse curamos de saber), sendo uma imposição de uma atitude unilateral por banda do ROC substituto, é assegurado quando este faz o envio da carta (se esse for o método escolhido de comunicação), sem curar de saber se foi efectivamente recebida e sem esperar que o ROC substituído o informe do seu recebimento, naquilo que seria uma espécie de comunicação bipolar, dialogante ou recíproca - tese para que se inclina a entidade recorrida. Se o legislador quisesse que essa fosse acompanhada de qualquer formalidade ad probationem tê-lo-ia dito, como noutras ocasiões tem feito – é o caso, por exemplo, da notificação do despacho que declara a utilidade pública da expropriação com carácter urgente (art. 17º do Código das Expropriações), para o que a lei obriga a que seja expedida carta ou ofício sob registo com aviso de recepção.

Em segundo lugar, a questão passa ainda por saber qual o relevo que se deve atribuir à afirmação feita pelo recorrente a respeito do envio da missiva. É que, sobre este assunto, a posição do recorrente é a de que a entidade recorrida errou sobre os pressupostos de facto.

Sobre este caso que elementos nos fornece o processo instrutor?

Em favor da tese do recorrente, em primeiro lugar vimo-lo a afirmar no procedimento disciplinar ter feito o envio da comunicação a que se refere o art. 7º, nº4, do CEDP, datada de 24/09/1999 (ver doc. de fls. 23 do processo instrutor). Depois, a testemunha de defesa … a dizer ter falado com o recorrente acerca do envio da carta (fls. 85). E, por fim, … a asseverar ter visto o recorrente a colocar a referida missiva no marco de correio (fls. 87).

E para amparar a posição da entidade recorrida, lemos as declarações de …, representante da sociedade ROC substituída, a afirmar não ter recebido nenhuma comunicação sobre o assunto, nem escrita, nem verbal (fls. 25/27).

Então, se bem se reparar, o que ambas as partes exprimiram não são posições verdadeiramente antagónicas e, por isso, não bastam para se anularem necessariamente. Uma, limita-se a afirmar ter procedido à expedição da carta simples (e não registada), sem poder, ou dificilmente poder, fazer prova da recepção. Outra, limita-se a declarar não a ter recebido, sem poder demonstrar que a emissão não teve lugar.

Como se vê, a segunda posição não pode ir além desse preciso limite probatório. Isto é, fica-se sobre a afirmação da não recepção, sem poder avançar para a prova da não expedição. E se o crédito testemunhal destas posições se equivaler, então é preciso admitir que se o envio foi feito, mas sem que a sua recepção se tenha verificado, então bem poderia ter acontecido algum extravio de correspondência, caso em que a culpa não poderia ser assacada directamente ao remetente.

Se for de entender que a carta não foi realmente recebida pela “B…” – dando-se bom valor às afirmações do seu representante – também não haverá motivo para dar menos importância ao depoimento das testemunhas do recorrente, no sentido de que a carta foi enviada. E nessa circunstância poderia aceitar-se que ambos falaram verdade.

Mas, querendo-se, mesmo assim, ver neste quadro factual alguma incerteza sobre o cumprimento do dever – e nessa hipótese, suspeitando-se da expedição, do mesmo modo se haveria de duvidar da afirmação sobre a não recepção - então parece que estamos perante um non liquet, cuja dúvida se deverá resolver a favor do recorrente, face ao ónus que sobre a recorrida impendia, neste especial caso em que estava em causa um sancionatório disciplinar.

É esta a solução que este STA tem tido a oportunidade de tomar e a que aqui novamente aderimos. Repare-se:

«Tem sido abundantemente referido que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca o vício (Ac. do STA de 20/02/86, in AD nº 303/364; 8/10/1992, in Rec. nº 28 975; STA de 3/11/1992, Rec. Nº 30 658; 20/03/2003, Proc. nº 01280/02, entre outros).

Trata-se de uma posição que, essencialmente, mergulha as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos, que abrange não só o direito sobre que estes incidem, como os pressupostos factuais em que assentam (neste sentido, os Acs. de 6-12-72 - AD 146-201, de 6-3-80 - AD 224/225-996, de 24-2-81 - AD 236-1033, de 13-10-83 - AD 265-21, de 8-3-84 - AD 271-850, de 26-1-88 - AD 350-158, de 31-1-91 - AD 364-425, de 1-3-95 - Ap. ao D. R. de 18-7-97 e de 24-3-95 - Ap. ao D.R. de 18-7-97; de 24/01/2002, Proc. nº 048154, entre outros).

Asserção que nunca sofreu apreciável contestação, presente o disposto nos arts. 342º, 344º e 350º do Cod. Civil.

E, portanto, perante um non liquet deste tipo, a dúvida final sobre a veracidade dos factos invocados funcionaria contra o impetrante (M. Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pag. 186).

Como opina Rui Machete, “a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular,” - cfr. a sua Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, intitulada “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos”, a págs. 725-726.

Na verdade, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual deixou de ser a sua aplicação na Administração agressiva, impositiva e ablativa.

A este respeito, M. Aroso de Almeida, assevera que “no recurso contra um acto ablatório ou impositivo, as partes figuram em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva” - cfr. a sua Separata à obra “Juris et de jure”, Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, intitulada “Novas perspectivas para o contencioso administrativo”, a págs. 551.

É a posição a que a jurisprudência deste Tribunal tem ultimamente aderido e de que, a título de exemplo, citamos o trecho que segue:

«Temos, assim, que, dentro deste enquadramento, que, aliás, é o que se verifica no caso vertente, é sob a Administração e não sob o Recorrente contencioso que impende o ónus da prova sobre o preenchimento dos pressupostos do acto.

Vidé, neste sentido, o Ac. deste STA, de 26-1-00 - Rec. 37739, onde se afirma, a dado passo, que “incumbe à Administração fundamentar a legalidade da sua actuação, não no sentido da legalidade substantiva dos actos concretamente praticados (relativamente à qual hão-de valer, no recurso contencioso, com as devidas adaptações, as regras gerais da repartição do ónus da prova), mas no sentido da legalidade do tipo de actuação empreendida, isto é, do fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competência para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste ou, dito de outro modo, dos “pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável)”.

Cfr., neste sentido, também José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 2ª edição, a págs. 268-271, que salienta, em especial, o seguinte: “ A regra geral, nos termos da qual quem invoca um direito tem o ónus da prova dos respectivos factos constitutivos ...não pode ser, designadamente, aplicada aos processos mais típicos do contencioso administrativo, aos meios impugnatórios de actos...até porque não está em causa directamente um direito substantivo do recorrente.... Assim, não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da pratica do acto...”.

Vidé, também Mário Nigro, in “Il guidice amministrativo signore della prova”, Il Foro Italiano, 1967, V, pág. 20.

Acresce que, como sustenta M. Aroso de Almeida, não é pelo facto de o Recorrente contencioso figurar no recurso “na posição formal da autor”, que sobre ele “recairia, por definição, o risco da falta de prova” - cfr. os “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 20, a págs.47, realçando, ainda, que as regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem, por isso, ser fixadas com referência à posição formal que as partes assumem no quadro da relação processual.

Mais concretamente, o citado Autor defende que “se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação” - cfr. págs. 49.» (Ac. do STA de 24/01/2002, Proc. nº 048154).

Em jeito de síntese, e retomando as palavras de Vieira de Andrade, «há-de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais da sua actuação, sobretudo se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando estejam verificados esses pressupostos.» (ob. cit., pag. 268/269).

O que fazer, então, perante a dúvida? Resolver-se-á ela contra o administrado ou contra a Administração?

Se em causa está uma pretensão do particular que lhe é indeferida, caberá ao interessado a prova do erro em que caiu o órgão decisor. Não o logrando fazer, como lhe cumpre (art. 88º, nº1, do CPA), a dúvida resolve-se contra si. Em tal hipótese, a teoria da presunção de legalidade do acto, que aqui se confunde com a regra sobre a repartição do ónus de prova, acaba por ter pleno cabimento.

Mas, se a decisão não é propulsionada pelo particular e, pelo contrário, é tomada por iniciativa pública, seja para punir (direito sancionatório/disciplinar: Acs. do STA de Ac. de de 17-5-2001, rec. 40528; de 16-10-97, rec. 31496; de 14-3-96, rec. 28264; de 4-3-99 rec. 39061; 16-6-98, rec. 39946; e de 18-2-97, rec. 33791), seja para agredir (administração agressiva e ablativa), então a prova dos pressupostos pertence ao órgão administrativo.

Neste sentido ainda: os Acórdãos do STA de 26/01/2000, Proc. nº 037739, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 20, pag. 38; 24/01/2002, Proc. nº 048154; 0363/02, in Proc. nº 2/10/2002, de 3/12/2002, Proc. nº 047574» (Ac. do STA de 25/01/2005, Proc. nº 0290/04-11).

Sendo assim, a partir dos elementos do processo instrutor e dos autos, o que se pode dizer é que, ou eles são bastantes para se dar por demonstrado que o recorrente enviou a carta, cumprindo na nossa opinião o dever plasmado no referido dispositivo legal, ou deixam permanecer a dúvida sobre esse mesmo envio, o que não permitiria a punição disciplinar, nos termos acabados de observar. Por conseguinte, qualquer que seja o prisma de interpretação dos elementos de prova neste caso, a situação detectada, ou traduz um erro sobre os pressupostos de facto ou um erro sobre os pressupostos de direito - neste segundo caso, em violação do art. 7º, nº4, al. a) do CEDP. Logo, não podia o acto administrativo partir daquela factualidade para punir o recorrente. E se assim pensamos, somos já a concluir que a sentença em crise não pode manter-se.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença impugnada e, em consequência, conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto punitivo.

Sem custas.

Lisboa, STA, 6 de Fevereiro de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.