0931/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O tributo liquidado pela ocupação/utilização do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens que a Impugnante coloca e utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, constitui uma taxa e não um imposto, pois que existindo, a par da satisfação do interesse público, a satisfação de interesses próprios desta empresa comercial privada, o tributo que lhe é exigido tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização para satisfação das suas necessidades privadas e individuais.

II- A isenção prevista no artigo 33.º, n.º 1 da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais), não abrange a concessionária de serviço público de distribuição de gás, dado que se trata de uma isenção subjectiva, prevista apenas para o Estado, sem possibilidade de transmissão para outrem. Além de que este apenas transfere para a concessionária os poderes estritamente necessários ao desempenho do serviço público, continuando a concessionária a manter a natureza jurídica de sociedade comercial e a prosseguir fins e interesses privados e próprios, não passando, por força da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o acto de liquidação de taxa pela ocupação do subsolo, relativa ao ano de 2005, no montante de € 6.909,45, efectuada pela Câmara Municipal de Sintra.

Terminou a sua alegação enunciando as seguintes conclusões:

1. A Recorrente foi notificada pela Câmara Municipal de Sintra (CMS) para proceder à liquidação das taxas de subsolo referentes ao ano de 2005 no montante de € 6.909,45, tendo as mesmas sido objecto de impugnação judicial intentada em 30/09/2005, encontrando-se previstas no artigo 29°, n.º 2.2 da Tabela de Taxas e Licenças e Outras Receitas Municipais de 2005;

2. A sentença recorrida, para aferir da natureza do tributo, cinge a apreciação da mesma ao facto de existir ou não uma utilização individualizada do subsolo por parte da Recorrente;

3. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida não faz a apreciação devida do que é uma utilização individualizada do subsolo para efeitos da apreciação da natureza do tributo pois não afere quem efectivamente beneficia da utilização do subsolo - utilizadores da rede - nem atende à natureza do serviço prestado pela concessionária - verdadeiro serviço público;

4. A natureza de serviço público é relevada nos doutos pareceres que se juntam aos autos;

5. Em parecer do Professor Freitas do Amaral - junto aos autos e cujos argumentos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais - a natureza do serviço prestado assume relevância para aferir da natureza do tributo: ora devido à inexistência de contraprestação individualizada, ora encontrando-se fora do âmbito das atribuições dos municípios;

6. A utilização do domínio público para fins de interesse colectivo, é a base para a não tributação do mesmo defendida em Parecer do Professor Sérvulo Correia - cuja cópia ora se junta e cujos argumentos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais - concluindo-se pela impossibilidade por parte dos municípios de cobrar tributos às concessionárias de serviços públicos.

7. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte;

8. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

9. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público;

10. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

11. Trata-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos;

12. A contraprestação específica da alegada taxa – utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral – implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente;

13. Uma taxa implica não apenas existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade;

14. No caso do tributo impugnado, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente e, nessa medida os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas;

15. Embora a Recorrente seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu;

16. Pelo menos não há motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão “individualizável” que a distinga dos demais utentes da rede pública;

17. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede como se começou por aludir no ponto inicial da presente peça;

18. Sendo a actividade de distribuição de gás uma actividade de serviço público nacional - conforme a própria legislação acima citada a caracteriza - e sendo uma tarefa do Estado, a Concessionária, quando chamada a actuar no lugar do Estado está ela própria a exercer uma função administrativa;

19. A actividade de criação de redes e distribuição de gás natural está ligada à satisfação de necessidades colectivas básicas, estando essa actividade, mesmo que concessionada, sujeita às obrigações de serviço público;

20. Demonstrativo de tal situação é que, mesmo que o concessionário, legitimamente e por forma a ser compensado pelo investimento – atendendo que não existe compensação directa do Estado – vise o lucro está sempre condicionado pelas exigências do interesse público, nomeadamente inexiste liberdade de estabelecimento de preços;

21. O fornecimento de gás assume-se como um Serviço Público essencial para os cidadãos, que dele dependem para as mais variadas actividades do dia-a-dia e tal é claramente estipulado na Lei 23/96, de 26 de Julho, com as recentes alterações introduzidas pela Lei 12/2008, 26 de Fevereiro, onde se estipula não só que o fornecimento de gás é um serviço público essencial como estando sujeito a regras de protecção dos utentes;

22. Atendendo a tais características, certo é que a Concessionária presta um serviço de utilidade pública, servindo puramente interesses colectivos;

23. Para prosseguir os intuitos do contrato a que se vinculou, a Recorrente necessita de utilizar, para as exclusivas funções a que está adstrita via contrato de concessão de um serviço público, o subsolo e utiliza o domínio público;

24. Há pois que atender à caracterização deste domínio público e à utilização do mesmo para as funções em causa para que se afira da possibilidade de cobrança de tributos pela utilização do mencionado domínio público;

25. A razão de ser do domínio público é a afectação funcional de bens à utilidade pública;

26. A sujeição dos bens ao regime da dominialidade, caracterizada pelos princípios da inaliabilidade, imprescritibilidade, da impenhorabilidade e, claramente, da incomercialibilidade, visa garantir a afectação desses bens à satisfação das necessidades em causa;

27. Se na propriedade privada vinga a ideia do aproveitamento do bem de acordo com a sua destinação económica, na propriedade pública é incontornável a instrumentalidade em função da satisfação da utilidade pública;

28. Em suma, o uso da propriedade pública apenas pode ter uma destinação económica quando tal uso não se destina a qualquer utilidade pública mas antes a um benefício directo e exclusivo dum particular;

29. Quando o bem público é utilizado em benefício de todos ou da colectividade, então tal utilização rege-se pelo princípio da liberdade e da gratuitidade;

30. Os direitos de ocupação do domínio público para a instalação ou funcionamento de serviço público, como, por exemplo, a distribuição de gás, consubstanciam um uso comum do domínio público;

31. Trata-se de um uso comum directo mas mediato do domínio público por todos os cidadãos: directo porque cada indivíduo pode tirar proveito pessoal da coisa pública; mediato porque o aproveitamento da coisa se faz por meio da prestação de um serviço público;

32. Como acima se referiu, o uso comum do domínio público é gratuito porque se trata da destinação normal do bem público, ou seja, em prol da comunidade;

33. Não sendo possível a taxação desta utilização, não previu, obviamente, o legislador ou o contrato de concessão qualquer isenção;

34. As taxas cobradas pelos municípios violam, assim, o artigo 19°, alínea c) da Lei nº 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma, ao prever a cobrança de taxas por “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal”, pressupõe que se trate de uma utilização do domínio público que, de acordo com o regime vigente - a saber, Decreto-Lei nº 280/2007 - seja susceptível de ser taxada;

35. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural;

36. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público;

37. Deste modo, o subsolo que subjaz às vias públicas municipais pode ser usado pelo Estado para prossecução dos seus fins públicos, na medida em que tal não conflitue com os fins municipais a que o domínio esteja afecto;

38. Assim, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23°, al. c) do Decreto-Lei nº 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei nº 8/2000, de 8 de Fevereiro;

39. Não restam dúvidas de que o Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] – ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município – na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

40. O subsolo das vias de circulação que integram o domínio público municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, ou seja, a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

41. Por conseguinte, em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMS ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

42. Deste modo, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

43. Pelo exposto, não pode a CMS, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural;

44. O acto de liquidação das taxas impugnadas é nulo, por violação do disposto no artigo 133°, nº 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

45. Por outro lado, a verdade é que estando em causa um serviço público concedido pelo Estado – e não pelo Município – e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação” (cfr. cláusula 27ª, nº 1 do contrato de concessão - Doc. nº 1 junto à p.i.), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e - o que é o mais importante - a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7ª do contrato - Doc. n.° 1 junto à p.i.);

46. Estabelecendo a lei a obrigação de o Estado, como concedente, proporcionar ao concessionário o direito ao uso do domínio público necessário à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, não pode o contrato de concessão deixar de ser interpretado à luz do prescrito nas bases legalmente estabelecidas;

47. A previsão do protocolo com o município não deve ser entendida nem como uma transferência daquela obrigação do Estado para o Município, nem como uma condição necessária para o exercício do uso pelo concessionário mas, como uma simples forma de o Estado cumprir a sua obrigação de proporcionar ao concessionário o uso de bens dominais de outras entidades, compatibilizando-se esse uso – sempre que possível, através da celebração do referido protocolo – com as outras finalidades a que se encontram afectos os bens dominais em causa;

48. Porque assim é, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural;

49. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário;

50. Deste modo, a reafectação dominial prevista na cláusula 23ª do contrato de concessão é uma solução extrema que se traduz na reafectação do imóvel em causa a favor do concessionário e que não se deve confundir com a simples disposição tomada pelo Estado na Base XVII quanto ao uso pela concessionária dos bens dominiais necessários à instalação e exploração da rede de gás natural;

51. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio;

52. Não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMS, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa;

53. Quanto muito a CMS teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei nº 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa.

Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida julgando-se tempestiva a impugnação apresentada.

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1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.3. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de que devia ser negado provimento ao recurso, enunciando, para o efeito, a seguinte motivação:

«A questão objecto do presente recurso tem sido frequentemente analisada por este Supremo Tribunal. No caso sub judice a recorrente entende que a ocupação do subsolo com tubos e condutas de gás não consubstancia uma utilização individualizada desse bem, em seu interesse próprio, pelo que o tributo aplicado pelo Município de Sintra não poderá ser uma taxa, constituindo antes, na sua perspectiva, um verdadeiro imposto.

Sufragamos a abundante jurisprudência deste STA, que vem entendendo, de modo uniforme, que “a colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.”

“O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada” (acórdão do STA de 12/11/2008, processo n° 701/08).

Sem necessidade de outro tipo de considerações, face à consolidada jurisprudência deste STA, entendemos que a decisão recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação da lei ao qualificar o tributo em causa como uma verdadeira taxa e não um imposto, sendo de manter a liquidação impugnada por inexistência do vício de violação da lei constitucional.

No mesmo sentido, entre outros, os doutos acórdãos deste STA de 13/04/2005, recurso n.° 1339/04; de 9/10/2008, recurso n.° 500/08; de 10/12/2008, recurso n.° 735/08 e de 17/12/2008, recurso n.° 276/08).».

1.4. Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Conselheiros Adjuntos, cumpre decidir em conferência as questões colocadas neste recurso, as quais se resolvem mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação de normas jurídicas.

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2. A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

A- A “A…, S.A.”, é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Sintra, nos termos do Decreto-Lei nº 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à “B..., S.A.” (cfr. art. 1° e 2° da petição inicial e documento de fls. 26 a 85);

B- Em 3 de Agosto de 2005 a Câmara Municipal de Sintra notificou a impugnante para proceder ao pagamento da quantia de € 6.909,45, relativa a taxas devidas pela ocupação /utilização do subsolo municipal, prevista no n° 2.2 do art. 29° da Tabela de Taxas e Licenças e Outras Receitas Municipais em vigor para o município de Sintra para o ano de 2005 (cfr. fls. 86 a 107).

C- A presente impugnação foi deduzida em 30/09/2005 (conforme carimbo aposto a fls. 2 dos autos).

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3. A decisão de improcedência da presente impugnação judicial assentou no entendimento de que a taxa pela ocupação/utilização do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens que a Impugnante coloca e utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, constitui uma taxa e não um imposto, e que esta não se encontra isenta dessa taxa à luz do artigo 33.º, n.º 1 da Lei 42/98, de 6 de Agosto.

É contra essa decisão que se insurge a Impugnante, reiterando a sua tese de que o tributo em causa constitui um imposto e não uma taxa e que, ainda que assim não fosse, sempre gozaria de isenção relativamente a essa taxa na medida em que está a exercer poderes e a prosseguir fins que são do Estado.

Deste modo, a questão que cumpre analisar e decidir no presente recurso consiste em saber se a sentença incorreu em erro no julgamento destas duas questões: natureza do tributo liquidado pela ocupação/utilização do subsolo do domínio público municipal e alcance da isenção prevista artigo 33.º, n.º 1 da Lei 42/98, de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais).

3.1. A problemática acerca da natureza deste tipo de tributo encontra-se exaustivamente tratada a nível jurisprudencial, tendo-se firmado o entendimento, reiterado em diversos arestos desta Secção de Contencioso Tributário e confirmado pelo Pleno da Secção, de que o mesmo constitui uma taxa, por ter natureza sinalagmática, dado que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde aqueles foram colocadas.

Nesse sentido, podem ler-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:

- de 17/11/2004, proferido no recurso n.º 650/04;

- de 17/11/2004, proferido no recurso n.º 654/04;

- de 13/04/2005, proferido no recurso n.º 1339/04;

- de 27/04/2005, proferido no recurso n.º 1338/04;

- de 9/5/2007, proferido nos recursos nºs 648/06,

- de 9/05/2007, proferido no recurso n.º 1223/06;

- de 9/05/2007, proferido no recurso n.º 94/07;

- de 16/01/2008, proferido no recurso n.º 603/07;

- de 9/10/2008, proferido no recurso n.º 500/08;

- de 7/05/2008, proferido no recurso n.º 1034/07

- de 10/12/2008, proferido no recurso n.º 735/08,

- de 12/11/2008, proferido no recurso n.º 701/08;

- de 3/06/2009, proferido no recurso n.º 207/09;

- de 4/11/2009, proferido no recurso n.º 671/09;

- de 16/09/2009, proferido no recurso n.º 332/09;

- de 8/07/2009, proferido no recurso n.º 458/09;

- de 17/12/2008, proferido no recurso n.º 276/08 (Pleno);

- de 6/05/2009, proferido no recurso n.º 43/08 (Pleno);

- de 6/05/2009, proferido no recurso n.º 963/08 (Pleno);

- de 23/09/2009, proferido no recurso n.º 377/09 (Pleno);

- de 28/10/2009, proferido no recurso n.º 570/09 (Pleno);

- de 20/01/2010, proferido no recurso n.º 731/09 (Pleno).

Como se deixou dito neste último aresto do Pleno da Secção, cuja fundamentação sufragamos sem quaisquer reservas de convicção, «A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas.

Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.

Por outro lado, como se refere no n.º 2 do art. 4.º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.).

E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso n.º 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art.º 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.

Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.

É, assim, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso n.º 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”.

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, como se pode ver pela leitura dos seguintes acórdãos: n.º 365/2003, proferido em 14/07/2003; n.º 366/2003, proferido em 14/07/2003; n.º 354/2004, proferido em 19/5/2004; n.º 355/2004, proferido em 19/05/2004; n.º 396/2006, proferido em 28/6/2006; n.º 45/2010, proferido em 3/02/2010.

Como se deixou frisado neste último aresto, no caso de ocupação do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens para distribuição de gás «não pode deixar de reconhecer-se a existência da relação de bilateralidade ou de sinalagmaticidade que caracteriza as taxas, em contraposição aos impostos, visto que está em causa, através da instalação subterrânea de condutas de combustíveis no domínio público municipal, o pagamento de um montante como contrapartida da “utilização de um bem do domínio público”, segundo a definição constante do artigo 4º, n.º 2 da Lei Geral Tributária.

É a utilização individualizada do subsolo municipal, e, por conseguinte, um uso privativo do domínio público, que representa uma vantagem patrimonial para o particular, a que corresponde, como contraprestação, o pagamento de uma taxa.

E é claro que, para efeito de se considerarem preenchidos os pressupostos desse tipo de tributo, basta que possa caracterizar-se, por essa forma, a existência de uma situação de correspectividade, não se tornando exigível, contrariamente ao que afirma a recorrente, que sejam os serviços municipais a proceder ao planeamento e implantação e posterior manutenção das condutas de gás.

De facto, a taxa, na situação vertente, não assenta na prestação concreta de um serviço público de que a recorrente pudesse ser beneficiária, mas antes na utilização de um bem de domínio público, de que a recorrente tirou proveito para efeito de realizar a sua actividade económica.

E é irrelevante a invocação de que se trata de uma actividade de interesse económico geral. Nem por isso a recorrente pode deixar de ser considerada como uma empresa privada que prossegue um fim lucrativo, pelo que a utilização do subsolo municipal para os fins que integram o seu objecto tem necessariamente de ser entendida como uma vantagem individualizada, sujeita ao regime tributário aplicável a qualquer outro particular.».

Neste contexto, torna-se claro que a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que lhe vem imputado no tratamento e decisão desta questão.

3.2. A segunda questão que constitui objecto do presente recurso prende-se com a isenção de que, por força do artigo 33.º, n.º 1 da Lei das Finanças Locais, o Estado goza relativamente às taxas devidas aos municípios, pois que, na óptica da Recorrente, esta isenção estender-se-ia a si, na medida em que é concessionária de um serviço público, exercendo, deste modo, poderes que são do Estado.

Todavia, também aqui não lhe assiste razão.

É que, desde logo, está em causa uma isenção subjectiva, prevista apenas para o Estado, sem possibilidade de transmissão para outrem.

Por outro lado, através da concessão do serviço público de distribuição de gás natural, o Estado apenas transferiu para a Impugnante os poderes estritamente necessários ao desempenho desse serviço público, e não as suas funções estaduais, continuando a concessionária a manter a natureza jurídica de sociedade comercial e a prosseguir interesses próprios e privados como tal, não tendo passado, por força da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.

Como se deixou já frisado no acórdão proferido por esta Secção em 8/11/2006, no Recurso n.º 648/06, «a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato. Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.

Os deveres e direitos do Estado, incluindo as isenções que a lei lhe atribui, continuam a ser seus, do mesmo modo que também a esfera jurídica do concessionário se não altera senão na justa medida em que passa a incluir os direitos e deveres englobados na concessão.».

Nesta conformidade, a sentença não merece a censura que lhe é dirigida, improcedendo todas as conclusões do recurso.

* * *

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente, com procuradoria que se fixa em 1/6.

Lisboa, 17 de Março de 2010. - Dulce Neto (relatora) - Pimenta do Vale - Valente Torrão.