IIO DIREITO.
O relato que antecede informa-nos que a Recorrente se apresentou ao Concurso aberto pelo Instituto Português das Artes e do Espectáculo (doravante IPAE) destinado a conceder apoio financeiro às actividades teatrais - disciplinado pelo Regulamento inserto no Anexo I da Portaria 1056, de 20/8 - e que por despacho, de 12/5/03, do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura, que homologou as actas do júri e as listas de classificação final propostas pelo Júri, foi afastada da possibilidade de ser contemplada com a atribuição de qualquer financiamento por ter sido posicionada em lugar incompatível com o pretendido financiamento. – vd. fls. 141 dos autos.
É contra esse despacho que este recurso contencioso se dirige, imputando-lhe vícios de violação de lei – fixação dos parâmetros de avaliação do Júri já depois de publicado o Aviso de Abertura do Concurso e de estabelecido o seu Regulamento; errada interpretação do que se estabelece no n.º 3 do art.º 7.º do referido Regulamento o que se traduziu na violação do princípio da proporcionalidade; ter a repartição dos meios financeiros sido fixada pelo Júri quando o devia ter sido pelo Ministério da Cultura no momento da abertura do concurso ou pelo próprio Regulamento; violação do disposto no n.º 3 do art.º 8.º do mesmo diploma; ausência de análise de todos as potencialidades da proposta da Recorrente, designadamente dos parâmetros fixados pelo Júri; violação dos princípios da igualdade, da justiça e da proporcionalidade – e de forma – falta ou, pelo menos, insuficiência de fundamentação; recusa de fornecimento dos elementos informativos sobre o concurso; e violação do disposto no art.º 8.º n.º 3 do Regulamento.
Deste modo, e porque são vários os vícios apontado ao acto impugnado, iremos - em obediência ao que se prescreve no n.º 1 do art. 57.º da LPTA - dar primazia ao conhecimento daqueles que conduzem à impossibilidade da prática de um novo acto, isto é, aos vícios de violação de lei e só depois, se tal se revelar necessário, entrar na apreciação do vício de forma, pois que este, apesar de conduzir à anulação do despacho impugnado, permite a prática de um novo acto com o mesmo sentido decisório.
E, nesse caminho, a primeira questão a resolver é a de saber se o Recorrente litiga com razão quando afirma que o Regulamento não previa parâmetros para avaliação dos projectos e que, por isso, a sua fixação teve de ser feita pelo Júri e que tal, tendo ocorrido em data posterior à publicação do Anúncio, determina a violação dos princípios da transparência e da publicidade previstos no artigo 80 DL n.°197/99, ora aplicáveis.
1. A jurisprudência deste Tribunal vem dizendo - uniforme e repetidamente - que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados parâmetros, sub critérios ou sub factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento dos projectos a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios já estabelecidos já que, mesmo atempadamente introduzidos, os parâmetros, sub factores ou micro critérios devem respeitar o conteúdo dos critérios de avaliação previamente fixados e devem limitar-se a densificá-los ou a desenvolvê-los, não podendo ir para além deles.
Jurisprudência que funda no que se dispõe nos art.s 66.º e 100.º do DL 58/99, de 2/3, e na convicção de que só assim será possível defender convenientemente o interesse público e conceder tratamento igualitário e imparcial a todos os concorrentes.
E por isso é que, nestes casos, a violação de lei ocorre sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de propiciar actuações parciais, já que o que se tem em vista “é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar verificada uma sua violação não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de beneficiar ou prejudicar alguém – é suficiente apenas demonstrar que essa tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo.” – M. e R. Esteves de Oliveira “Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, pg. 533, com sublinhado nosso.
Nesta conformidade, e em obediência a tais princípios, a haver utilidade ou necessidade na criação dos referidos sub critérios, estes têm de ser anunciados antes de serem conhecidas as propostas em concurso e têm de respeitar o conteúdo substancial dos critérios ou factores anteriormente fixados, pois que só assim será possível impedir que os Júris ou as Comissões de Análise introduzam factores de diferenciação e de valoração em função das propostas concretas que têm de valorar e só assim será possível evitar um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros. – Vd. Acórdão do Pleno de 13/10/04 (rec. 48.079) e da Secção de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 24/5/01 (rec. 47.565), de 15/1/02 (rec. 48.343), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 3/4/02 (rec. 48.411), de 19/2/03 (rec. 70/03) e de 27/3/03 (rec. 1.179/03).
1. 1. Todavia, nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser considerado como um subcritério e aquilo que o não é, já que, por vezes, a distinção entre um subcritério e o discurso fundamentador da decisão adoptada é bem ténue, atentas as semelhanças que se podem estabelecer entre eles. E, porque assim, e porque é indiscutível que as decisões que põem termo a um concurso têm de ser fundamentadas, sob pena da sua ilegalidade, importa desenhar um quadro que permita estabelecer as diferenças entre o discurso fundamentador de uma decisão e a criação ilegal de sub critérios.
E, nessa matéria, a primeira asserção a fazer é a de que as justificações das decisões tomadas num procedimento concursal, desde que se contenham nos limites dos critérios de avaliação previamente estabelecidos, nunca poderão ser consideradas como constituindo a criação de subfactores não previstos, o que nos conduz a uma segunda conclusão que é a de que a criação ilegal de novos sub critérios pressupõe a criação de um novo elemento avaliativo que surja com autonomia em relação ao critério que, alegadamente, se visa densificar, de tal forma que lhe seja possível atribuir uma valoração separada.
Na verdade, e apesar de todas as dificuldades que, na prática, surgem parece-nos de acompanhar o critério traçado no Acórdão deste Tribunal de 15/1/02 (rec. 48.343) segundo o qual “são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa Sublinhado nosso., portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” Sendo que, como já se disse, entre o critério e o subcritério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.
Posto isto, vejamos o caso dos autos.
2. A Recorrente alega que o Regulamento não previa “parâmetros para avaliação dos critérios, tendo estes sido fixados pelo Júri, o que não se conforma com os mais elementares princípios a que devem obedecer os concursos para atribuição de subsídios” e que, sendo assim, “pela importância inequívoca que estes parâmetros assumem, deviam ser contemporâneos do aviso de abertura do concurso ou, preferencialmente, constar do Regulamento”, o que, não tendo acontecido, importava a violação dos princípios da transparência e da publicidade.
Mas sem razão.
Com efeito, o art.º 10.º do Regulamento que disciplinava o concurso ora em causa estabelecia :
“Artigo 10.°
Critérios para apreciação das candidaturas
1 – As candidaturas são apreciadas de acordo com os seguintes critérios, de forma cumulativa :
Adequação do projecto à prossecução dos objectivos referidos no artigo 2.°;
Currículo artístico e profissional dos intervenientes;
Consistência do projecto de gestão;
Itinerância e inserção em contextos culturalmente carenciados;
Capacidade de sensibilização de novos públicos, nomeadamente infância e juventude;
Parcerias de produção e intercâmbio;
Capacidade de angariação de outras fontes de financiamento ou outro tipo de apoio, nomeadamente com a participação das autarquias.
2 - Na aplicação dos critérios referidos no número anterior, o júri pontua as candidaturas numa escala de 0 a 10, sendo a pontuação mais elevada correspondente à maior adequação do projecto ao critério em análise.”
O exposto evidencia que os critérios que haveriam de ser usados na classificação das propostas tinham sido, clara e transparentemente, estabelecidos no Regulamento e que só eles poderiam influenciar o Júri no seu trabalho de apreciação e classificação, pelo que se o mesmo se servisse de quaisquer outros critérios que não os acima mencionados estaria a violar a lei e, consequentemente, a determinar a ilegalidade do acto que poria termo ao concurso.
2. 1. O Júri, na sua 1.ª reunião, havida em 14/10/03, - isto é, antes de expirado o prazo para a apresentação das candidaturas O que aconteceu 28/10/03., deliberou fixar os parâmetros de avaliação “de acordo com os critérios patentes” no transcrito art.º 10.º, o que efectivamente foi feito, conforme se vê da acta n.º 1 e tal não constituiu violação de lei, uma vez que esta só ocorreria se a fixação daqueles parâmetros tivesse ocorrido já depois de o Júri ter tido conhecimento dos concorrentes e das suas propostas e/ou de tais parâmetros terem extravasado o conteúdo daqueles critérios e deles se terem autonomizado.
O que não aconteceu, pois que, na data em que aquela reunião realizou, o Júri não só não conhecia os concorrentes e as suas propostas, como também se limitou a introduzir parâmetros que densificaram e desenvolveram os critérios fixados no Regulamento.
Acresce que a Recorrente não tinha, como defende, direito a conhecer os referidos parâmetros antes de expirado o prazo para a apresentação das candidaturas, pois que, por um lado, na formulação da sua proposta se devia ater aos critérios previamente fixados e, em função deles, desenhar as suas pretensões e, sendo assim, era-lhe desnecessário o conhecimento daqueles parâmetros e, por outro, porque se tratava de um documento de trabalho que o Júri não estava obrigado a publicitar nessa ocasião. Aliás, o deferimento dessa pretensão antes de esgotado aquele prazo poderia configurar-se como uma ilegalidade pois colocaria a Recorrente numa situação de privilégio em relação aos restantes concorrentes, na medida em que ficaria de posse de elementos que os outros não teriam, os quais poderiam ser decisivos.
E, porque assim, improcede a alegação de que o acto impugnado é ilegal por o estabelecimento dos parâmetros de avaliação ter sido irregular e por o Júri ter recusado o seu conhecimento no momento em que decorria a fase da apresentação das propostas.
3. A Recorrente sustenta, ainda, que o acto impugnado é ilegal porque o Júri, na sua reunião de 17/1/03, isto é, “já na posse das candidaturas e em pleno processo de apreciação alterou as «regras do jogo»”, uma vez que “sob a designação de «considerações» introduziu novas metodologias e uma regra de apreciação dos critérios absolutamente violadora do princípio da imutabilidade das regras dos concursos na fase de aplicação dos critérios concursais.”
Não vindo indicadas quais as novas metodologias introduzidas susceptíveis de ferir o apontado princípio e, portanto, não vindo identificado o modo como essa alegada violação ocorreu, resta analisar se o facto de o Júri, naquela reunião, ter decidido que seriam pontuados “com zero pontos no critério «consistência do projecto de gestão» todos os projectos cujas verbas solicitadas ao IPAE excedessem o limite máximo anunciado no Aviso de 30/9/02” se pode considerar como uma introdução ilegal de uma nova regra de apreciação.
3. 1. Como já se disse acima um dos critérios de avaliação fixados no Regulamento foi o da “consistência do projecto de gestão” - Al. c), do n.º 1, do seu art.º 10.º. o qual, de acordo com o deliberado na 1.º reunião do Júri, iria ser apreciado segundo os seguintes parâmetros :
“1 - Razoabilidade dos custos apresentados
- 2.- Equilíbrio orçamental
- 3.- Curriculum vitae dos gestores e dos produtores
- 4.- Nível de dependência do IPAE”
E o Júri entendeu que, na valoração desse critério de acordo com estes parâmetros, deveriam ser pontuados com “zero” todos os projectos que tivessem solicitado ao IPAE um apoio que “excedesse o máximo anunciado no Aviso de 30/9/02”, isto é, que pretendessem ser financiados com uma verba que excedia o máximo que legalmente permitido.
É esta decisão que a Recorrente entende que é ilegal, por ter sido foi tomada já depois de encerrada a fase da apresentação das propostas e, portanto, encerrar a criação extemporânea de um novo critério.
Todavia, não tem razão.
Com efeito, a circunstância de o Júri ter decidido que as propostas que requeressem um financiamento que excedia o máximo legal deveriam ser pontuadas com “zero” não implica a ilegalidade dessa decisão e, por conseguinte, não determina a invalidade do despacho recorrido, uma vez que a mesma se traduz numa clarificação da forma como o parâmetro «razoabilidade dos custos apresentados» iria ser apreciado, sem que se lhe acrescentasse qualquer elemento que se pudesse considerar novo no modo de valoração desse item. Com efeito, pontuar com “zero” as propostas consideradas irrazoáveis em função da solicitação de um financiamento excessivo e, por isso, ilegal está dentro dos limites da discricionaridade do Júri e, porque assim, nada o impedia de, naquele item, fazer aquela consideração prévia, de carácter geral, aplicável a todos os casos em análise.
Uma decisão destas não só não envolve a criação de novos e não previstos subfactores de apreciação como se fica pelos poderes de discricionaridade técnica de que o Júri é detentor e, porque assim, não viola qualquer norma legal.
Alega, ainda, a Recorrente que essa deliberação impediu que o seu projecto fosse avaliado nos restantes parâmetros do critério em causa, designadamente no tocante ao “equilíbrio orçamental, ao curriculum vitae dos gestores e dos produtores e ao nível de dependência do IPAE”, o que, sendo verdade, é irrelevante uma vez que esses parâmetros estavam todos interligados e tinham em vista permitir saber qual a “consistência do projecto de gestão” e, por isso, não interessava analisá-los um a um se era visível que, neste critério, falhava ao projecto um elemento básico que definitivamente o inquinava.
Com efeito, o orçamento apresentado é fundamental na avaliação da consistência do projecto porque é através dele que se revela a sua capacidade de concretização e o grau de profissionalismo dos gestores que o fizeram e o irão executar. Deste modo, se a verba solicitada excede o montante máximo que, legalmente, podia ser atribuído é imediatamente evidente que a proposta não tem consistência orçamental e, por isso, será de concretização inviável. E, sendo assim, é perfeitamente aceitável que, nesse critério, se pontue com zero o projecto.
E não se argumente que, perante aquele excesso, era obrigação do Júri cumprir o estatuído no n.º 3 do art.º 7.º do citado Regulamento, isto é, que se notificasse a Recorrente para que esta corrigisse a sua proposta, pois que aquela disposição se destina às situações em que “as candidaturas não estejam correctamente instruídas” e em que, por isso, se justifique a notificação dos concorrentes para a junção dos “elementos em falta”.
Ora, não era esta a situação figurada, uma vez que o erro da Recorrente nada tinha a ver com a instrução da sua candidatura e, portanto, com a insuficiência da sua documentação, mas sim com a substância da mesma. E se assim era não se podia considerar que a candidatura sofresse um défice de instrução e que, por conseguinte, se apelasse ao citado dispositivo para a sua correcção.
Finalmente, também não colhe a alegação de que o Júri podia considerar não escrito o montante que excedia o máximo legal e, portanto, reduzir a sua proposta para esse montante e valorá-la desse modo, uma vez que não compete ao Júri reformar ou corrigir as propostas que lhe são apresentadas.
Não se verifica, pois, a invocada ilegalidade nem a violação dos mencionados princípios.
4. A Recorrente considera, ainda, que o acto impugnado é ilegal porque a repartição dos apoios foi decidida quando já era conhecida a lista classificativa e porque o modo como essa repartição foi feita foi estabelecido pelo Júri quando o deveria ter sido no Regulamento ou pela Autoridade Recorrida, por ser deles a competência para esse efeito.
Mas também aqui não tem razão.
Na verdade, não indicando o Regulamento o momento nem a forma como deveria ser feita a repartição do montante posto em concurso e havendo apenas a obrigação da sua distribuição ser feita pelo número máximo de concorrentes (35) estabelecido pelo Aviso do IPAE publicado em 30/9/02, cumpria à Autoridade Recorrida fixar esses elementos. E, porque assim, e desde logo, nenhuma ilegalidade pode ser imputada ao facto dessa repartição ter sido realizada depois de conhecida a classificação dos candidatos.
Por outro lado, cabendo a determinação dos critérios dessa divisão dentro dos limites da discricionaridade técnica da Autoridade Recorrida e sendo que os montantes dos respectivos apoios devia ser sugerido pelo Júri - n.º 1 do art.º 12.º do Regulamento - falece razão à Recorrente quando afirma que foi o Júri quem fixou tais critérios e quem estabeleceu a divisão do montante do financiamento e que, sendo ele absolutamente incompetente para deliberar sobre essa matéria, o despacho recorrido era ilegal.
Nesta conformidade, inexistindo as invocadas ilegalidades, e sendo certo que o que importava era que a elaboração da lista classificativa fosse feita com observância das formalidades legais e que na repartição do montante a concurso não houvesse erro que determinasse a sua anulação, o despacho sindicado só podia ser atacado se aquelas formalidades fossem desrespeitadas ou a repartição fosse feita com erro.
O que, não tendo acontecido, determina a improcedência da alegação da Recorrente nesta matéria
5. Finalmente a Recorrente considera que o acto impugnado não está devidamente fundamentado e que o Júri deliberou em violação do disposto no art.º 8.º, n.º 3, do Regulamento e que tais ilegalidades determinariam a sua anulabilidade.
É hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT – e que esse dever se traduz na exposição das razões que a levam a praticar o acto e a dar-lhe determinado conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. – vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.
A fundamentação é, assim - como a jurisprudência vem repetindo - um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo e que visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.
Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família de que fala o art. 487, n.º 2 do CC – fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288), de 7/3/02 (rec. 48.369) e de 21/1/03 (rec. 48.447)..
O que quer dizer que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, porque essas insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA e a citada jurisprudência.
Todavia, a fundamentação - como a mesma jurisprudência vem insistindo - não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” – vd. arts. 125º do CPA.
E, se assim é, o que ora importa apurar é se a motivação constante do acto recorrido foi suficiente para esclarecer a Recorrente das razões que o determinaram.
5. 1. E a resposta a essa interrogação só pode ser positiva.
Na verdade, o Júri em resposta às observações feitas pela Recorrente em sede de audiência prévia e no mesmo acto em que elaborou a lista classificativa explicou em 8 páginas – fls. 149 a 156 - de forma clara e lógica, as razões da sua motivação, pelo que a mesma pode ficar a saber porque motivo a sua classificação foi a ora sindicada.
Sendo assim, e sendo que se considera “satisfeito o dever da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo Júri as valorações atribuídas a cada item e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação” Acórdão de 3/4/03 (rec. 1226/02) e que tal foi feito no caso dos autos são improcedentes as conclusões formuladas nesta matéria.
5. 2. Como também não colhe a alegação de que o acto impugnado é ilegal por o Júri ter deliberado que as actas das reuniões seriam redigidas pela sua secretária e que, por conseguinte, o funcionário do IPAE não estaria presente nas suas reuniões.
É certo que o disposto no n.º 3, do art.º 8.º, do Regulamento estatuía que “o Júri é secretariado pelo IPAE”, mas também o é que tal disposição é meramente ordenadora ou disciplinadora da forma como o Júri será acessorado e, portanto, acessória em relação ao seu funcionamento. E, como tal, sem qualquer influência nas decisões que o mesmo viesse a tomar.
Deste modo, o desrespeito daquela norma consubstancia, apenas e tão só, uma preterição de formalidade não essencial que, por não pôr em causa o regular funcionamento do Júri e não afectar a validade das suas decisões, é insusceptível de determinar a invalidade do processo ou ilegalidade dos actos por ele proferidos.
Termos em que também improcedem os alegados vícios de forma.
Face ao exposto acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente fixando a taxa de justiça em 350 Euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005. – Alberto Costa Reis (relator) – Edmundo Moscoso – Maria Angelina Domingues.
