Cumpre decidir.
É incontroverso que, como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 353.º do Código do Trabalho, verificando-se algum comportamento susceptível de constituir justa causa de despedimento, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que o tenha praticado a intenção de proceder ao seu despedimento, juntando nota de culpa com a descrição dos factos que lhe são imputados; caso falte a comunicação da intenção de despedimento junta com a nota de culpa o processo é inválido, o que torna o despedimento ilícito [artigo 382.º, n.º 1 e 2, alínea b), do Código do Trabalho].
A comunicação da intenção de despedimento não tem que obedecer a uma fórmula precisa e determinada: mister é que da mesma resulte uma clara intenção do empregador de proceder ao despedimento.
Como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, as duas peças, referentes à nota de culpa e à comunicação da intenção de despedimento, podem materialmente corresponder a dois documentos ou a um único documento, desde que, em qualquer caso, resulte clara a intenção do empregador proceder ao despedimento [por todos, veja-se, na doutrina, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, 2012, Principia, pág. 210, e Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Edição, Almedina, pág. 921, e, na jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-01-2000 (CJ-STJ, 2000, I, 249-251) e de 13-01-2010 (Recurso n.º 1321/06.4TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt)].
De acordo com o disposto no artigo 387.º, n.º 1, do Código do Trabalho «[a] regularidade e licitude do despedimento só pode ser apreciada por tribunal judicial».
Essa acção judicial, tratando-se de um despedimento individual, é uma acção com processo especial de impugnação judicial do despedimento, quer seja por facto imputável ao trabalhador, quer por extinção do posto de trabalho, quer por inadaptação, desde que o despedimento tenha sido comunicado por escrito ao trabalhador, tal como resulta do disposto nos artigos 98.º-B a 98.º-P do CPT – e se verificou no caso presente – ou uma acção de impugnação com processo comum, caso se trate de um despedimento não formalizado por escrito.
As acções de impugnação de despedimento que sigam a forma especial prevista no artigos 98.º-B a 98.º-P, do CPT, têm que ser propostas no prazo de 60 dias, a contar da recepção da comunicação de despedimento ou da data de cessação do contrato, se posterior (artigo 387.º, n.º 2, do CT); já a impugnação de despedimento que siga a forma comum está sujeita ao prazo geral de prescrição de um ano previsto no artigo 337.º, n.º 1, do CT.
Tal significa, por um lado, que a decisão de despedimento tem eficácia provisória até à declaração judicial da invalidade e, por outro, que a acção tem que ser proposta pelo trabalhador em determinado prazo, donde resulta que estão em causa interesses do mesmo (neste sentido, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 2.ª Edição, Principia, pág. 155).
Por isso, embora a lei comine com invalidade a falta de comunicação da intenção de proceder ao despedimento – conceito que, como assinala Pedro Romano Martinez (Código do Trabalho Anotado, 2013, 9.ª Edição, Almedina, pág.803), sendo amplo, abrange a nulidade, sendo que esta, na falta de regime especial, segue o regime previsto nos artigos 285.º a 294.º do Código Civil – o certo é que no caso, como se deixou analisado existe um regime específico, próximo da anulabilidade, que se afasta do regime geral da nulidade do Código Civil.
Daí que, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-07-2010 (Proc. n.º 3256/05.9TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt) – conclusão que embora proferida no domínio de anterior legislação (LCCT E CT/2003) se mantém actual –, «(…) o regime especial da invalidade do procedimento disciplinar exclui o regime típico da nulidade previsto no Código Civil, nomeadamente a possibilidade do tribunal dela conhecer oficiosamente (artigo 286.º do Código Civil), já que se trata de uma invalidade de clara eficácia não automática (…)».
No caso em apreciação, na resposta à motivação do despedimento o trabalhador não arguiu a invalidade do procedimento; e percorrendo a sentença recorrida também não resulta da mesma que nela se tenha apreciado a invalidade em referência.
Apenas no presente recurso é suscitada pelo trabalhador a questão da invalidade do procedimento disciplinar, por falta de comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa.
Ora, como é sabido, os recursos destinam-se, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, a apreciar as questões que tenham sido submetidas à apreciação do tribunal a quo e não a criar decisões sobre questões novas, entendendo-se estas como aquelas que, colocadas ao tribunal de recurso, não tenham merecido pronúncia por parte do tribunal a quo, sendo indiferente que essa omissão provenha de insuficiência alegatória da parte, nos seus articulados, ou do mero silêncio do tribunal a quo, desde que, nesta última situação, não tenha sido tempestivamente arguido o vício de omissão de pronúncia [cfr. artigos 627.º, n.º 1, 631.º e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e na jurisprudência, ente outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-03-2006 (Recurso n.º 3919/05), de 22-04-2009 (Recurso n.º 2595/08), de 07-05-2009 (Recurso n.º 3441/08) e de 11-05-2011 (Recurso n.º 786/08.4TTVNG.P1.S1), todos da 4.ª Secção e disponíveis em www.dgsi.pt].
No caso, como se deixou afirmado, a questão não é de conhecimento oficioso, e não foi suscitada no articulado de resposta à motivação de recurso, nem apreciada na sentença recorrida.
Por isso, vir agora o recorrente, apenas em sede recursória, a sustentar que a invalidade do procedimento disciplinar com tal fundamento, está a colocar uma questão nova, estando a este tribunal vedado pronunciar-se sobre a mesma.
Não se conhece, por isso, desta questão.
2. Quanto a saber se a decisão recorrida, que declarou a licitude do despedimento, se baseou em factos não constantes da nota de culpa
Relacionado com esta questão, escreveu-se na sentença recorrida:
« [R]esultou provado, em síntese, que:
- -a entidade empregadora obrigou-se a executar uma obra de modernização das escolas de ensino secundário de …, no prazo de 01/09/2011 a 30/07/2012;
- -a entidade empregadora não conseguiu finalizar a obra até 31/07/2012;
- -em consequência de tal atraso, a entidade empregadora comunicou aos trabalhadores, incluindo o autor, que o seu período de férias seria alterado, e teriam de trabalhar mais uma semana na obra; findo tal prazo, gozariam o período de férias da forma pré-determinada;
- -aquando da comunicação da entidade empregadora, o trabalhador disse que não podia adiar as férias, por o aviso ser feito em cima da hora;
- -o trabalhador tinha acordado com a entidade empregadora o gozo de férias pelo menos entre 20 e 27 de agosto;
- -nesses dias, não compareceu ao serviço.
De acordo com o disposto no artigo 128º/1/e) do Código do Trabalho, é dever do trabalhador cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução ou disciplina do trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos e garantias, constituindo justa causa de despedimento a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores.
Dispõe o artigo 243º/1 do CT que O empregador pode alterar o período de férias já marcado ou interromper as já iniciadas por exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
Da matéria provada resulta assim que o trabalhador incumpriu uma ordem da entidade empregadora, ao não adiar o gozo de férias. A legitimidade de tal ordem depende de se considerar o motivo que fundou a mesma como uma exigência imperiosa da empresa.
Ora, desenvolvendo-se a actividade da entidade empregadora em obras que lhe vão sendo adjudicadas, é essencial o cumprimento dos prazos, necessidade essa que foi transmitida ao trabalhador (independentemente da falta de comunicação dos concretas sanções a que a entidade empregadora ficaria sujeita).
Desta forma, o adiamento das férias dos trabalhadores com fundamento na necessidade de acabar uma obra constituiu, a nosso ver, exigência imperiosa da empresa, donde se conclui que o trabalhador violou uma ordem legítima.
E, com tal conduta, determinou a impossibilidade de manutenção da relação laboral.».
O recorrente sustenta que a decisão recorrida se baseou em factos não constantes da nota de culpa por, se bem se interpreta a alegação, os factos provados sob os n.ºs 2, e 6 a 13 da decisão recorrida não constarem daquela.
Por sua vez, a recorrida alega que a proibição de atendimento de factos não constantes da nota de culpa não impede que sejam considerados na decisão que aplica o despedimento e na acção de impugnação respectiva factos de natureza meramente circunstancial ou esclarecedora das infracções que na nota de culpa foram imputados ao trabalhador.
Vejamos.
É pacífico que face ao estatuído no n.º 4 do artigo 357.º do Código do Trabalho, na decisão de despedimento não podem ser invocados factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade.
Não obstante tal conclusão, importa ter presente que a concretização de factos na nota de culpa visa, ao fim e ao resto, permitir ao trabalhador apreender os factos de que é acusado e proporcionar-lhe a defesa dos mesmos; por isso, deverá haver uma correspondência substantiva entre os factos imputados na nota de culpa com os factos que fundamentam a decisão.
E o mesmo se diga em relação aos factos constantes da nota de culpa e os factos que na acção judicial fundamentam o despedimento.
Como estabelece o n.º 1 do artigo 98.º-J, do CPT, no articulado em que motiva o despedimento o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.
Tenha-se presente que o procedimento disciplinar, embora constituindo um meio obrigatório para a efectivação do despedimento por parte do empregador não perde a sua natureza extrajudicial, e é na acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que cumpre ao empregador a prova dos factos integradores da justa causa de despedimento que constam da nota de culpa e da decisão de despedimento.
Ou seja, e dito de outra forma: cabe ao empregador a imputação dos factos integrantes da justa causa do despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final do processo disciplinar, sendo esses os únicos que podem ser invocados na acção de impugnação do despedimento, sendo tais factos constitutivos do direito do empregador ao despedimento do trabalhador.
Por isso, se na decisão de despedimento são imputados ao trabalhador factos não constantes da nota de culpa, a consequência é esses factos não poderem ser atendidos na apreciação judicial da justa causa de despedimento, mas não a invalidade total do procedimento disciplinar (neste sentido, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19-03-2009, de 07-07-2010 e de 22-09-2010, Proc.s n.ºs 1686/08, 123/07.5TTBGC.P1 e 236/07.3TTBGC.P1.S1, respectivamente, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Porém, da circunstância de na decisão de despedimento ou até na acção judicial não poderem ser atendidos factos não constantes da nota de culpa não significa que daquelas não possam constar factos meramente circunstanciais ou esclarecedores da matéria incluída na nota de culpa.
Isso mesmo tem sido afirmado, ao que se conhece ao menos maioritariamente, pela jurisprudência, como pode ver-se pelos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10-12-2007 e de 2-01-2005 (Proc.s n.º 145/97 e 2602/04, respectivamente, ambos da 4.ª Secção, com sumários disponíveis em www.stj.pt encontrando-se ainda o 1.º acórdão referido publicado em AD, 436-524).
Com efeito, como é assinalado nos referidos acórdãos, a salvaguarda do direito de defesa do trabalhador/arguido não é afectada se não existir uma correspondência total (formal e literal) entre os factos que constam da nota de culpa e os que constam da decisão final e, dizemos nós, os que são dados como provados na sentença: não podendo a decisão final ultrapassar os factos que constam da nota de culpa – na medida em que só em relação a esses o trabalhador teve oportunidade de se defender –, já nada decorre da lei que impeça que aqueles factos possam ulteriormente desenvolvidos e aclarados com factos circunstanciais ou meramente esclarecedores, desde que estes se mantenham, na sua essencialidade, nos factos constantes da nota de culpa.
De todo o modo, importa enfatizar, se da decisão judicial de despedimento constarem factos não constantes da nota de culpa e que não sejam meramente circunstanciais ou esclarecedores daqueles, a consequência é que esses factos não podem ser atendidos para fundamentar o despedimento.
É o momento de regressarmos ao caso que nos ocupa.
Do facto provado sob o n.º 2, constante da sentença, consta que a recorrida desenvolve actividade em diferentes locais do país, através do instituto de adjudicação de obra.
E os factos n.ºs 6 a 12 reportam-se e precisam o contrato de subempreitada que a recorrida havia celebrado, donde decorria a necessidade de acabamento da obra até ao dia 31-07-2012.
Quer na nota de culpa quer na decisão final do procedimento disciplinar já constava o facto n.º 13 da matéria de facto, ainda que não em total correspondência literal, ou seja, daquelas peças já constava que a obra não estava acabada, foi comunicado ao trabalhador que deveria ficar mais uma semana a trabalhar, adiando o início das férias.
Assim, os alegados factos da decisão recorrida que o recorrente sustenta que não constavam da nota de culpa e da decisão de despedimentos são meramente esclarecedores daquele outros – que já constavam da matéria de facto – referentes à comunicação da empregadora ao trabalhador para adiar as férias, pois teria que trabalhar mais uma semana, uma vez que a obra estava atrasada.
Pode-se afirmar que tais factos circunstanciais e esclarecedores – quanto ao contrato de subempreitada celebrado pela empregadora –, nada acrescentam em termos de comportamento e responsabilidade disciplinar do trabalhador, apenas esclarecem e precisam o porquê da alteração das férias do trabalhador, e da ordem que lhe foi dada para trabalhar mais uma semana.
De resto, da transcrita fundamentação da sentença recorrida extrai-se que a mesma se baseou, em termos de apreciação do comportamento do trabalhador, no facto de a empregadora ter necessidade de concluir a obra – o que consta do n.º 1 da nota de culpa –, em razão disso ter adiado as férias do trabalhador, transmitindo-lhe para trabalhar mais um semana – o que consta sob os n.ºs 2 e 3 da nota de culpa – e o trabalhador não cumprir essa ordem – o que consta dos n.ºs 3 a 6 da mesma nota de culpa.
Assim, os factos que constam da nota de culpa são, não sua essência, os mesmos que constam da decisão disciplinar de despedimento da empregadora e da decisão recorrida, incluindo quando à necessidade de conclusão da obra, apenas aqui se esclarecendo e precisando o porquê dessa necessidade.
Não pode, por consequência, afirmar-se que a decisão recorrida se baseou em factos não constantes da nota de culpa.
Improcedem, por consequência, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
3. Da (i)licitude do despedimento
A sentença recorrida concluiu pela existência de justa causa de despedimento do recorrente/trabalhador, ancorando-se, como resulta da transcrição supra, na necessidade imperiosa de a recorrida/empregadora alterar as férias daquele e na correspondente ordem para trabalhar no período em que estavam marcadas as férias, ordem a que o mesmo desobedeceu.
O recorrente rebela-se contra tal entendimento, sustentando, em suma, que para a existência de justa causa de despedimento não basta apenas a verificação das faltas injustificadas, sendo necessário que no concreto circunstancialismo as mesmas ponham em causa a subsistência da relação de trabalho, o que no caso não se verificou, até porque a própria recorrida acabou por converter esses dias de faltas como se tivesse estado em gozo das férias que estavam marcadas, não descontando a retribuição referente a esse período.
Por sua vez, a recorrida aplaude a decisão da 1.ª instância, alegando que ao não respeitar a ordem de adiamento das férias e ao não se apresentar ao trabalho o recorrente violou uma ordem legitima, o que pôs em causa a subsistência da relação laboral.
Já o Exmo. Procurador-Geral Adjunto opina que os factos praticados pelo trabalhador não evidenciam gravidade em si, nem nas consequências, assim concluindo pela inexistência de justa causa e, enfim, pela ilicitude do despedimento.
Cabe, antes de mais, fazer uma referência breve em torno da noção de justa causa de despedimento.
Como decorre do n.º 1, do artigo 351.º do Código do Trabalho, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Esta noção de justa causa corresponde à que se encontrava vertida no artigo 9.º, n.º 1 do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT) e, posteriormente, no n.º 1, do artigo 396.º, do Código do Trabalho de 2003 e pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos: (i) um comportamento ilícito e culposo do trabalhador, grave em si mesmo e nas suas consequências; (ii) a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho; (iii) a verificação de um nexo de causalidade entre o referido comportamento e tal impossibilidade.
A ilicitude consiste na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente vinculado, seja por acção, seja por omissão.
Relativamente à culpa, a mesma deve ser apreciada segundo o critério do artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil, ou seja, pela diligência de um bónus pater família, em face das circunstâncias de cada caso, o mesmo é dizer, de acordo com “um trabalhador médio, normal” colocado perante a situação concreta em apreciação.
Quanto à impossibilidade de subsistência do vínculo, a mesma deve reconduzir-se à ideia de inexigibilidade da manutenção do contrato por parte do empregador, tem que ser uma impossibilidade prática, no sentido de que deve relacionar-se com o caso em concreto, e deve ser imediata, no sentido de comprometer, desde logo, o futuro do vínculo.
Verifica-se a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.
Como assinala a propósito Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 55), «[n]ão se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença – fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo(...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante a realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo (termo aposto ao contrato, sanções disciplinares conservatórias)”.
No dizer do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-2008 (disponível em www.dgsi.pt, sob doc. 07S3906), «[a] aferição da não exigibilidade para o empregador da manutenção da relação de trabalho, deve, aquando da colocação do problema em termos contenciosos, ser perspectivada pelo tribunal com recurso a diversos tópicos e com o devido balanceamento entre os interesse na manutenção do trabalho, que decorre até do postulado constitucional ínsito no art. 53.º do Diploma Básico, e da entidade empregadora, o grau de lesão de interesses do empregador (que não deverão ser só de carácter patrimonial) no quadro da gestão da empresa (o que inculca também um apuramento, se possível, da prática disciplinar do empregador, em termos de se aquilatar também da proporcionalidade da medida sancionatória imposta, principalmente num prisma de um tanto quanto possível tratamento sancionatório igualitário), o carácter das relações entre esta e o trabalhador e as circunstâncias concretas – quer depoentes a favor do infractor, quer as depoentes em seu desfavor – que rodearam o comportamento infraccional».
Importa ter presente, volta-se a acentuar, que se deverá proceder a uma apreciação em concreto da situação de facto, seleccionando os factos e circunstâncias a atender e valorando-os de acordo com critérios de muito diferente natureza – éticos, organizacionais, técnico-económicos, gestionários, de ordem sócio-cultural e até afectiva -, designadamente atendendo, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostre relevantes, e aferindo a culpa e a gravidade do comportamento do trabalhador e o juízo de prognose sobre a impossibilidade de subsistência da relação laboral em consonância com o entendimento de “um bom pai de família” ou de um empregador normal ou médio, em face do caso concreto, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade (cfr. n.º 3 do artigo 351.º).
No caso em apreciação, como resulta das supra transcritas nota de culpa e decisão final do despedimento, a empregadora imputou ao trabalhador o incumprimento dos deveres ínsitos nas alíneas c) e e) do artigo 128.º do Código do Trabalho, ou seja, não realizar o trabalho com zelo e diligência e não respeitar as ordens da empregadora respeitantes à execução do trabalho.
Dos factos imputados ao trabalhador resulta, no essencial, que a empregadora tinha que concluir uma obra, pelo que informou o trabalhador, nos dias 16 ou 17 de Agosto de 2012, que as férias que tinham acordado este gozar entre os dias 20 e 27 de Agosto seguintes iam ser alteradas, tendo que trabalhar essa semana na obra.
Porém, o trabalhador, ao contrário dos restantes a quem foi dada idêntica ordem, não compareceu ao serviço no período em causa, apenas o tendo feito no dia 03 de Setembro de 2012.
De acordo com o disposto no artigo 241.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o período de férias é marcado por acordo entre o empregador e o trabalhador.
Porém, o empregador pode alterar o período de férias já marcado por exigências imperiosas do funcionamento da empresa. (n.º 1 do artigo 243.º, do mesmo compêndio legal).
Daqui decorre que uma vez marcadas as férias, por “exigências empresariais” – na expressão de Bernardo Lobo Xavier (Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 640) –, as mesmas podem ser alteradas; ou seja, no interesse da empresa – por “exigências imperiosas de funcionamento da empresa”-, as férias já marcadas podem ser alteradas, tendo em tal situação o trabalhador direito a indemnização pelos prejuízos sofridos por deixar de gozar as férias no período marcado.
No caso, as férias encontravam-se marcadas por acordo pelos menos para os dias 20 a 27 de Agosto (facto n.º 17).
Contudo, nos dias 16 ou 17 de Agosto, a empregadora alterou as férias do trabalhador: ou seja, o trabalhador iria iniciar as férias numa 2.ª feira, dia 20, e na anterior 5.ª ou 6.ª feira, dias 16 ou 17, a empregadora comunicou-lhe a alteração do período de férias.
Tendo a empregadora necessidade de concluir a obra, aceita-se que no interesse da mesma lhe assistisse o direito de alterar as férias já marcadas e, nessa medida, que o trabalhador, ao não aceitar essa alteração e não se apresentar ao trabalho, desobedeceu à ordem que lhe foi dada, assumiu um comportamento culposo.
No entanto, pergunta-se: tal comportamento pôs em causa a subsistência da relação laboral?
Entendemos que não.
Expliquemos porquê.
Desde logo, não decorre da matéria de facto que em razão da ausência do trabalhador a obra tenha sofrido mais atrasos, ou que caso ele se tivesse apresentado ao trabalho no período em causa a conclusão da obra não se prolongaria para além do dia 01-09-2012 (cfr. factos não provados sob os n.º s 5 e 7.).
Além disso, não resulta que em função do atraso na obra a empregadora tenha sofrido qualquer penalização (cfr. facto não provado sob o n.º 3).
E, sobretudo, como a própria empregadora reconhece, não considerou tais dias de não comparência do trabalhador como de faltas injustificadas, o que significa que não deixou de pagar a retribuição correspondente a esse período ao trabalhador.
Aliás, atente-se que é a própria empregadora que no procedimento disciplinar afirma que em relação às faltas do trabalhador foram convertidas em dias de férias, não tendo sido descontado qualquer valor (cfr. os n.ºs 5 da nota de culpa e da decisão final de despedimento).
Tudo para concluir que não se extraem consequências gravosas da conduta do trabalhador.
Importa também ponderar que apenas um ou dois dias úteis (dias 16 ou 17) anteriores àquele que se encontrava marcado para o início das férias (dia 20) é que a data destas foi alterada, assim frustrando naturais expectativas que o trabalhador já tivesse adquirido quanto ao início (próximo) do período de repouso e de lazer de que iria usufruir: se a obra devia ter sido concluída até ao dia 31-07-2012, não o tendo sido e havendo necessidade de prolongar os trabalhos, mal se compreende que a empregadora tenha aguardado até muito próximo do início das férias do trabalhador para lhe comunicar a alteração destas, tendo em vista a conclusão da obra.
O comportamento em análise do trabalhador, ao desobedecer à ordem da empregadora, no sentido de se apresentar ao trabalho por lhe ter sido alterado o período de gozo de férias, embora censurável, tal censurabilidade apresenta-se significativamente atenuada – ou, se se quiser, assume escassa gravidade –, tendo em conta a anterior conduta da empregadora, em que podendo comunicar ao trabalhador algum tempo antes a alteração das férias apenas o faz quando o trabalhador está prestes a iniciar as mesmas (um ou dois dias antes), assim desvalorizando os interesses e direitos do trabalhador ao gozo das férias.
Ou seja, a empregadora, podendo atempadamente – e até devendo face ao direito do trabalhador a gozar as férias no período acordado –, pelo menos no início de Agosto de 2012, comunicar ao trabalhador a alteração do período de férias apenas o faz um ou dois dias úteis antes da data prevista para o início das mesmas, altura em estando o trabalhador com as expectativas, fundadas, de iniciar um período de repouso e de laser, vê por aquela via obstaculizada a concretização dessas expectativas.
Como se deixou afirmado, a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho tem de se aferir de modo objectivo, atendendo a um “empregador médio”, e verificar se perante o caso concreto o vínculo laboral ficou comprometido.
Ora, volta-se a sublinhar, no concreto caso não se afigura que o comportamento do trabalhador assuma gravidade.
Além disso, como já se referiu, também não se detecta gravidade decorrente desse comportamento, uma vez que a empregadora não extraiu daquela quaisquer consequências em termos de (in)cumprimento da prestação de trabalho, “limitando-se” a considerar esses dias que o trabalhador não compareceu ao trabalho como de férias, sem que lhe descontasse qualquer valor: ou seja, tudo se passou como se não tivesse existido a alteração na marcação das férias.
Por isso, e não obstante os antecedentes disciplinares do trabalhador (cfr. factos n.ºs 22 e 23), entende-se que no concreto circunstancialismo a desobediência do trabalhador à ordem que lhe foi dada não conduz, em termos objectivos, a uma absoluta quebra de confiança entre as partes, susceptível de criar no espírito da empregadora a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do trabalhador, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral: a ponderação entre, por um lado, o princípio constitucional da segurança no emprego (artigo 53.º da CRP) e, por outro, a lesão dos interesses da empregadora, não permite concluir que estes se devam sobrepor àquele
Nesta sequência, embora a conduta do trabalhador seja censurável, a mesma não justifica a aplicação da sanção disciplinar mais gravosa de despedimento, pelo que deve este ser declarado ilícito [cfr. artigo 381.º b), do Código do Trabalho].
Face à ilicitude do despedimento, deve empregadora ser condenada a pagar ao trabalhador uma indemnização de antiguidade (uma vez que por ela optou no final da audiência de julgamento – fls. 189), a fixar pelo tribunal, entre 15 e 45 dias de retribuição de base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º (cfr. artigos 389.º, b) e 391.º, do compêndio legal em referência)
Como a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado [por todos, vejam-se os acórdãos de 06-02-2008 (Recurso n.º 2621/07) e de 26-03-2008 (Recurso n.º 50/07), disponíveis em www.dgsi.pt], a referida indemnização, para além de um cariz reparador ou ressarcitório, associado à ideia geral de obtenção pelo trabalhador de uma compensação pela perda do emprego, que o acautele e prepare para o relançamento futuro da sua actividade profissional, assume uma natureza sancionatória ou “penalizadora” da actuação ilícita do empregador; o juízo de graduação da indemnização de antiguidade há-de ser global, ponderando em concreto os critérios referidos na lei e considerando, essencialmente, o grau de ilicitude do despedimento, particularmente influenciada pelo nível de censurabilidade da actuação do empregador, na preparação, motivação ou formalização da decisão de despedimento.
A fixação de uma indemnização de antiguidade próxima do limite máximo previsto deve ficar reservada para situações de grosseira violação/omissão procedimental e, bem assim, para aquelas em que a sanção deva considerar-se ostensivamente violadora de princípios fundamentais e estruturantes, maxime, o da igualdade [cfr. neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010 (Recurso n.º 467/06.3TTCBR.C1.S1) e de 16-12-2010 (Recurso n.º 314/08.1TTVFX.L1.S1), disponíveis em www.dgsi.pt] ou, noutra perspectiva, no entendimento do mesmo tribunal, na fixação do valor referência da indemnização de antiguidade relevam, por um lado, o valor da retribuição e, por outro lado, o grau de ilicitude: quanto menor for a retribuição, mais elevada deve ser a indemnização; e mais elevada deve ser indemnização quanto maior for a ilicitude (acórdão de 24-02-2011, Recurso n.º 2867/04.4TTLSB.S1, também disponível em www.dgsi.pt).
Isto é, e em suma, na aplicação do quantum indemnizatório aos casos de despedimento ilícito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem partido do entendimento que só se justifica uma indemnização próximo dos limite máximo de 45 dias nas situações de ostensiva violação dos direitos do trabalhador, o que significa que quanto maior for a ilicitude maior deve ser a indemnização, assim como quanto mais baixa for a retribuição mais elevada deve ser a indemnização,
Também neste mesmo sentido parece pronunciar-se a doutrina.
Assim, Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, págs. 570-571) “admite” que «(…) a lei pretenda sugerir tanto maior aproximação do limite superior quanto mais baixo for o salário, visando garantir um valor absoluto compensador. Relativamente ao grau de ilicitude, o art. 439.º/1 referencia o art. 429.º, onde, na verdade, se encontram listadas, mas não hierarquizadas nem graduadas, as causas de ilicitude do despedimento. Pode supor-se – numa perspectiva inteiramente apriorística – que deva considerar-se “mais baixo” o grau de ilicitude do despedimento com vício processual do que o de despedimento por motivos políticos, e que seja razoável colocar em posição intermédia a improcedência de motivos ou a inexistência de justa causa».
E Romano Martinez escreve a este respeito (Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, pág. 1007), que «(…) por via de regra, será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos ou étnicos, do que por falta de procedimento disciplinar; nesta ponderação dever-se-á ainda atender ao grau de culpa do empregador, nomeadamente na apreciação do motivo justificativo invocado».
Bernardo Lobo Xavier assinala a este propósito (Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 807) que, «[p]ara além do grau de ilicitude – o que parece adequado -, a referência à retribuição como graduando o cálculo da indemnização é equívoca, pois pode funcionar para beneficiar ou não o despedido. É de pensar que os tribunais tenderão a aumentar o número de dias como factor de cálculo quando a retribuição for baixa e a reduzir esse número quando a retribuição for alta. A verdade é que o que pareceria interessar seria a compensação do dano da perda do emprego e esse tem de ser avaliado de acordo com os factores de empregabilidade e, porventura, aceitando outros factores relevantes, como por exemplo a proximidade da reforma».
No caso que nos ocupa, o trabalhador auferia a retribuição base mensal de € 673,38, valor a considerar modesto, pois não se distancia significativamente da retribuição mínima mensal garantida, vulgo salário mínimo nacional (actualmente fixado em € 505,00).
Embora a sua conduta seja censurável, não justificava, contudo, a sanção mais gravosa, ou noutra perspectiva, o comportamento da empregadora, embora ilícito, porquanto foi declarado insubsistente o fundamento invocado para o despedimento, não assume particular intensidade, na medida em que o trabalhador desobedeceu a uma sua ordem.
Por isso, ponderados esses elementos, julga-se adequado fixar a indemnização no seu limite médio, ou seja, em 30 dias por cada ano de antiguidade ou fracção.
Tem ainda o trabalhador direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare o mesmo ilícito, deduzido, no entanto e por força da lei, o subsídio de desemprego de que, porventura, haja beneficiado durante aquele período e que a Ré deve entregar à Segurança Social [cfr. artigos 389.º, n.º 1 b) e 390º n.ºs 1 e 2, ambos do Código do Trabalho], relegando-se a liquidação das mencionadas retribuições para incidente próprio dado que, de momento, se desconhecem os valores a deduzir às mesmas nos referidos termos.
Anote-se que acolhemos a interpretação no sentido que a imperatividade do regime legal atinente à dedução dos rendimentos de trabalho por actividade iniciada após o despedimento e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância [artigo 390.º, n.º 1, alínea a), do Código do trabalho] não dispensa o empregador de alegar e provar que o trabalhador os auferiu; sem essa alegação e prova não é possível operar/determinar a referida dedução; já em relação à dedução do subsídio de desemprego constitui matéria de conhecimento oficioso, já que se trata de uma prestação do Estado, substitutiva da retribuição, que, uma vez recuperada, tem que ser devolvida à Segurança Social, não redundando, por isso, num qualquer benefício para o empregador (cfr. neste sentido, por todos, embora no âmbito do anterior regime legal, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-09-2012, Recurso n.º 154/06.2TTMTS.C.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt].
Vencida no recurso, deverá a recorrida suportar o pagamento das custas, em ambas as instâncias (artigo 527.º, do Código de Processo Civil).
