0705/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A intervenção do autor do acto recorrido exigida pelo nº 1 do art. 172° CPA deve restringir-se ao contraditório, ao esclarecimento e à sustentação do acto, sendo que, com esse alcance, serve a vertente positiva da imparcialidade e não conflitua com o disposto no art. 44°, n° 1, al. g) do mesmo diploma legal.

II- Não estando prevista uma fórmula especial para o efeito, pode o autor do acto recorrido exercer o dever de pronúncia mediante despacho de concordância aposto sobre parecer elaborado pelos seus serviços a partir de informação do júri.

III- A decisão do recurso hierárquico não viola o principio da imparcialidade, pelo simples facto de a autoridade decidente, na externação daquela, se limitar a manifestar concordância com os termos da pronúncia do autor do acto recorrido.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. A ... identificada nos autos, intentou no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho de 1999.03.18 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que, negando provimento a recurso hierárquico, a excluiu do concurso com vista ao preenchimento de 16 lugares vagos de técnico economista do quadro da Direcção Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, nº 286 de 1995.12.13.

O Tribunal Central Administrativo, por acórdão de 2001.11.07, julgando procedente o vício de violação da lei, por desrespeito da norma do art. 44º, nº1, al. g) do Código do Procedimento Administrativo, concedeu provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.

Inconformado, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais interpõe recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

“A- Perante o Recurso Hierárquico então apresentado pela respectiva Recorrente, de imediato o Júri foi chamado a dar a sua opinião e emitiu parecer entendendo que, de toda a argumentação apresentada pela Recorrente, somente a resposta à pergunta "19" deveria ter sido pontuada com mais uma décima pelo que, a sua classificação final deveria passar de 8,4 para 8,5 valores; no entanto, porque isso em nada contribuiria para a aprovação da Recorrente, o Júri alvitrou que a mesma deveria manter-se excluída da lista final dos candidatos, dado não ter obtido classificação final superior a 9,5 valores.

B- Subsequentemente, a Direcção de Serviços de Recursos Humanos da Direcção-Geral dos Impostos, emitiu um parecer segundo o qual, " o despacho recorrido não enferma de qualquer vício invalidante pelo que deve manter-se o acto homologatório da lista de classificação final e, nesta parte, negar-se provimento ao recurso.". Sobre este parecer recaiu despacho de concordância do respectivo Director de Serviços, ratificado pelo Subdirector-Geral competente e acolhido pelo Director-Geral em exercício.

C- Logo e porque. ao abrigo do disposto no n° 1 do art. 172° do C.P.A. :

C.1- Ocorreu uma sucessão encadeada de factos concordantes que invariavelmente desembocaram na sugestão, por parte das entidades chamadas a pronunciarem--se autonomamente, no indeferimento parcial do Recurso Hierárquico em causa;

C.2- Nenhuma matéria nova foi apresentada ou suscitada na petição do recurso hierárquico;

C.3- À agora Entidade Recorrente Jurisdicional não restava outra solução que não fosse a de praticar o acto objecto do originário recurso contencioso de anulação, absorvendo toda a argumentação subjacente.

Em face do exposto, deverá:

Conceder-se total provimento ao presente recurso jurisdicional

E, em consequência:

Revogar-se o Douto Acórdão recorrido. mantendo-se integralmente o acto objecto do originário recurso contencioso de anulação”

A recorrente contenciosa não apresentou contra-alegações.

A Exmª Magistrada do Ministério Público, louvando-se na posição assumida no TCA, emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2.

2.1. No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

a) A recorrente candidatou-se e foi admitida ao concurso externo para admissão a estágio com vista ao preenchimento de 16 lugares vagos de técnico economista do quadro da Direcção Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no Diário da República, " Série, n° 286, de 13.12.95;-

b) Feita a prova de conhecimentos específicos, foi publicada no D.R, " Série, n° 2, de 4.01.99, a lista de classificação final, figurando a recorrente no grupo dos candidatos excluídos "por ter obtido classificação inferior a 10 valores";-

c) Em 4.01.99 a recorrente, a fim de ficar habilitada a fundamentar a petição de recurso hierárquico do despacho homologador da lista de classificação final, remeteu ao Sr. Director Geral dos Impostos pedido de "certidão da acta em que se definem os critérios e factores de apreciação utilizados para a classificação final das provas, bem como certidão das provas que realizou, onde conste a classificação obtida nas mesmas;-

d) A recorrente apresentou na mesma data recurso do despacho que homologou a lista de classificação final, dirigido ao Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;-

e) O qual foi complementado por uma outra petição apresentada em 12.02.99, após a recepção da requerida certidão;-

f) Sobre a petição de recurso hierárquico foi proferido, com data de 15.3.99, o despacho do Sr. Secretário de Estado ora recorrido, levado ao conhecimento da recorrente através do ofício n° 856, de 23.3.99, da Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos da DGCI, e que é do seguinte teor:

"Defiro parcialmente o recurso, quanto à mudança da nota de 8,4 para 8,5, não havendo lugar a revogação do despacho de homologação da lista classificativa, visto manter-se a exclusão da recorrente."-

É este o acto recorrido.-

g) Na sequência da recepção do teor do despacho ora recorrido, a recorrente solicitou que lhe fosse mandada passar certidão do teor integral do despacho, bem como do parecer sobre o qual o mesmo recaiu.-

2.2.

2.2.1. No acórdão recorrido, o Tribunal Central Administrativo, começou por constatar que na alínea g) do nº 1 do art. 44º CPA se proíbe a intervenção no procedimento administrativo de qualquer órgão administrativo quando se trate de recurso de decisão proferida por si, enquanto no nº 1 do art. 172º CPA se determina que o autor do acto recorrido se pronuncie sobre o recurso hierárquico. Depois, para compatibilizar as normas, invocando a doutrina (Esteves Oliveira e outros, in “Código do Procedimento Administrativo”, anotado, 2ª ed., nota III ao art. 172º) e alguma Jurisprudência (acórdão do STA de 1998.11.26 – recº de nº 33 767, in AD nº 447, p. 323 e seguintes), fixou o alcance dessa intervenção dizendo que “ a mesma não deve moldar ou influenciar decisivamente a solução a tomar pela entidade “ad quem”.

E terminou, decidindo nos precisos termos que passo a citar:

“Com efeito, a decisão do recurso hierárquico deverá ser tomada pela entidade “ad quem”, mediante análise própria e suficientemente fundamentada. A simples concordância com um parecer da autoridade recorrida é susceptível de indicar que tal parecer moldou, efectivamente, a decisão final.

Enunciados estes princípios, é visível que no caso concreto, a intervenção do autor do acto hierarquicamente recorrido – o Senhor Director Geral dos Impostos - não ocorreu em conformidade com o regime do artº 172º n° 1 do C.P.A.-

Se assim fosse, após o despacho dessa entidade, de 16.3.99, o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - não deixando embora de ponderar as razões aí invocadas - teria apreciado os argumentos da recorrente, apenas decidindo após essa apreciação.

Mas não foi isso que ocorreu.

O Senhor Director Geral pronunciou-se sobre o recurso hierárquico dando a sua concordância a um parecer que aderira à posição assumida em informação elaborada pelo próprio júri. E sobre o mesmo parecer, perfilhando igualmente a solução por ele proposta, despachou o Sr. Secretário de Estado, sem formular um juízo próprio de valoração sobre as razões da posição contrária da recorrente.-

Assim, o acto recorrido surge fortemente condicionado pela -informação do juri e pela posição assumida pelo Sr. Director Geral dos Impostos, pelo que procede o alegado vício de violação de lei (arts. 266° n° 2 da C.RP e 44º al. g) do C.P.A).-

4. Decisão

Em face do exposto acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.”

2.2.2. A autoridade recorrente, nas sua alegações defende que:

“ao contrário do entendimento do Tribunal “a quo”, crê-se não ter existido qualquer violação da garantia da imparcialidade, ficando demonstrada a inaplicabilidade, in casu, da alínea g) do nº 1 do art. 44º CPA pois, verdadeiramente, houve apenas um mero e regular cumprimento do disposto no nº 1 do art. 172º do mesmo Código”.

2.2.3. Delimitada a polémica e o objecto do recurso, vejam-se as normas relevantes do Código do Procedimento Administrativo.

A primeira, integrada, na Parte II, Capítulo I e na Secção VI, relativa às garantias de imparcialidade, tem, na parte que interessa, a seguinte redacção

Artigo 44º

Casos de impedimento

1. Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:

(…)

g) Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas.

A segunda, sistematicamente englobada na Parte IV, Capítulo II, Secção VI, Subsecção III, que disciplina o recurso hierárquico, dispõe:

Artigo 172º

Intervenção do órgão recorrido

1. No mesmo prazo referido no artigo anterior deve também o autor do acto recorrido pronunciar-se sobre o recurso e remetê-lo ao órgão competente para dele conhecer, notificando o recorrente da remessa do processo.

2. Quando os contra-interessados não hajam deduzido oposição e os elementos constantes do processo demonstrem suficientemente a procedência do recurso, pode o autor do acto recorrido revogar, modificar ou substituir o acto de acordo com o pedido do recorrente, informando da sua decisão o órgão competente para conhecer do recurso.

O primeiro preceito concretiza uma das garantias preventivas da imparcialidade, princípio geral da actividade e do procedimento administrativo consagrado no artigo 266º nº 2 da CRP e declarado no art. 6º do CPA.

É uma norma de proibição que visa assegurar a isenção e independência da autoridade decidente. Na verdade, o afastamento de quem está comprometido com o acto recorrido, firma o distanciamento mínimo indispensável para que a decisão seja tomada, sem interposição de interesses da natureza funcional ou até de simples exageros de personalidade que poderiam conduzir o decisor a reproduzir o juízo já emitido e salvaguarda a liberdade decisória do superior hierárquico na medida em que lhe faculta o contacto com a realidade do procedimento administrativo de primeiro grau, tal como ela existe, à margem de toda e qualquer ulterior interferência.

E ao utilizar o conceito omnicompreeensivo de intervenção, a lei representa a ideia de uma proibição absoluta.

Todavia, como vimos já, o outro dos preceitos citados – art. 172º nº 1 CPA – prescreve a intervenção do autor do acto no recurso contencioso, atribuindo-lhe o dever de se pronunciar “sobre o recurso”.

À primeira vista, desenha-se uma “contradição normativa” (cf. Karl Engisch, “Introdução ao Pensamento Jurídico”, p. 257 e J. Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, pp. 170/171) uma vez que a intervenção do autor do acto é, ao mesmo tempo proibida e prescrita. Mas, numa visão mais cuidada constata-se que não é assim.

A norma do art. 44º nº 1 al. g) do CPA visa, pela via negativa, pelo impedimento, prevenir o risco de parcialidade na actividade administrativa. Porém, a imparcialidade tem, do mesmo passo, uma vertente positiva que impõe à Administração que conheça e tome em consideração a totalidade dos interesses envolvidos (cf. Maria Teresa de Melo Ribeiro, “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, pp. 155/156 e Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo” II, pp. 144/145). Só assim pode actuar com objectividade, através de decisões racionais que ponderem todos os interesses juridicamente relevantes e afastem as motivações que lhes devam ser estranhas. Nessa medida, pressupõe o integral esclarecimento da situação que é objecto da actividade da Administração e, tratando-se de recurso hierárquico, é de toda a utilidade para o efeito que o autor do acto recorrido possa contraditar os factos e os argumentos jurídicos expostos no requerimento do impugnante e/ou emitir opinião acerca da validade e relevância dos documentos apresentados (cf. art. 169º nº 1 CPA), ampliando o universo dos elementos importantes para o debate.

Ora, a norma do art. 172º nº 1 do CPA, com o fito de esclarecer a verdade material prescreve o contraditório, para que da “discussão nasça a luz” (Manuel Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil, p.377), sendo que com essa finalidade não só não põe em perigo a imparcialidade que o art. 144º nº 1 al. g) quer acautelar, mas também é uma das garantias procedimentais reclamada pela sua vertente positiva.

Não é inexorável, portanto, que as normas interajam numa relação de recíproca repugnância. Podem relacionar-se em complementaridade, desde que à indeterminação conceitual “dever de se pronunciar” se não atribua maior alcance do que a lei quer, isto é, uma intervenção restrita ao contraditório, ao esclarecimento e à sustentação do acto.

Este é, a nosso ver, o sentido decisivo da lei (cf. neste sentido, Esteves de Oliveira e outros, “Código do Procedimento Administrativo”, anotado, p. 758 e acórdão STA de 2002.06.25 – recº nº 48 096)

Neste quadro, a aludida contradição normativa é só aparente, uma vez que as normas se completam, ligando ente si as duas faces da imparcialidade que a lei procedimental quer garantir (cf., quanto à combinação de princípios, Claus-Wilhelm Canaris, “Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito”, pp. 202/203).

2.2.4. De regresso ao caso dos autos, temos que o acórdão recorrido anulou o acto contenciosamente impugnado, por violação das normas do art. 266º CRP e al. g) nº 1 do art. 44º CPA), sendo que no discurso justificativo da decisão são identificáveis as seguintes razões: (i) “é visível que, no caso concreto, a intervenção do autor do acto (…) não ocorreu em conformidade com o regime do art. 172º nº 1 do CPA”, uma vez que (ii) a pronúncia por parte do autor do acto “não deve moldar ou influenciar decisivamente a solução a tomar pela entidade “ad quem”, (iii) “ a simples concordância com um parecer da autoridade recorrida é susceptível de indicar que tal parecer moldou, efectivamente, a decisão final” e, (iv) no caso concreto o acto recorrido surge fortemente condicionado pela informação do júri e do parecer do Director Geral dos Impostos já que o Sr. Secretário de Estado despachou sobre esse parecer “sem formular um juizo próprio de valoração sem as razões da posição contrária da recorrente.

Este raciocínio elegeu como parâmetro de validade da intervenção do autor do acto recorrido, o grau de influência da sua pronúncia sobre a decisão final e, no caso concreto, concluiu pela respectiva ascendência a partir do posterior comportamento do Secretário de Estado.

Ora, o grau de influência que exerce sobre a decisão do recurso hierárquico não é o critério legal de validade da pronúncia do autor do acto. A lei quer que, como garantia positiva da imparcialidade, o autor do acto se pronuncie, não podendo ignorar que essa tomada de posição, no exercício do contraditório, pela retórica argumentativa, pela sustentação e pelo esclarecimento pode convencer da bondade da decisão primária e que, de todo o modo, sempre influenciará, num ou noutro sentido, a decisão da impugnação administrativa. Mas essa intervenção do autor do acto recorrido não será desconforme ou conforme ao regime do art. 172º nº 1 CPA consoante influencie muito ou pouco o sentido da decisão do recurso hierárquico. O critério para aferir da respectiva validade é o do respeito pelos limites impostos pela finalidade da norma, tal como acima a definimos.

Mas, se o grau de influência não é o critério adequado para aquilatar da regularidade da pronúncia, mais desajustado é, ainda, avaliá-la a partir do posterior tratamento que mereceu por parte da autoridade a quem compete decidir o recurso hierárquico.

A respectiva validade haverá de apreciar-se em função dos termos da intervenção em si mesma, sem dependência do ulterior comportamento procedimental da entidade decidente. Este é um elemento estranho à pronúncia e ao autor do acto recorrido e que, como tal, seguramente, não é fonte de invalidade daquela.

Essa conduta relevará, porventura, noutra sede, na apreciação da legalidade do acto final. Mas não serve como critério para determinar se, no caso concreto, a intervenção do autor do acto recorrido ocorreu em conformidade ou em desconformidade com o regime do art. 172º nº 1 CPA.

O que é decisivo é saber se a intervenção do autor do acto recorrido excedeu, ou não, o dever de pronúncia com o alcance restrito que decorre da finalidade da norma.

Ora, no caso em apreço, o Director Geral dos Impostos, em presença da alegação da impugnante que punha em causa a correcção da classificação da sua prova escrita de conhecimentos, invocando erros de natureza técnico-científica, colheu a opinião do júri quanto a tal matéria, obteve o parecer de uma técnica jurista e manifestou concordância com esse parecer, assim cumprindo o seu dever de se pronunciar.

Antes de mais, interessa ter em conta que, no procedimento administrativo releva o princípio da informalidade (cf. art. 10º CPA) segundo o qual, em tudo o que não esteja especialmente previsto, o procedimento deve avançar “sem arreigo a formas especiais ou pré-determinadas” (Esteves de Oliveira e outros, “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª ed., p. 132).

Portanto, uma vez que não está prevista uma fórmula especial para a pronúncia não é legalmente censurável que o autor do acto recorrido exerça o seu dever mediante despacho de concordância com parecer dos seus serviços.

Pelas mesmas razões, também não é irregular a decisão final do procedimento só pelo facto de consistir em mera declaração de concordância com a pronúncia formulada naqueles termos.

Em relação a tudo o mais, não se alega, nem há notícia nos autos, que o júri ou a técnica jurista tenham ido além do mero comentário técnico/científico e jurídico aos fundamentos do recurso hierárquico e da opinião acerca do mérito dos argumentos da impugnante. Portanto, a pronúncia do autor do acto recorrido, que com eles concordou não excedeu os poderes de intervenção no procedimento administrativo de 2º grau que a norma (art. 172º nº 1 CPA) lhe atribui.

Neste quadro, ao contrário do decidido pelo douto acórdão recorrido, a pronúncia do Director Geral dos Impostos não desrespeita o disposto no art. 172º nº 1 CPA.

Mas, no aresto sob recurso, a violação da imparcialidade situa-se ainda ao nível da conduta do Secretário de Estado pelo facto de haver despachado “sem formular um juízo próprio de valoração sobre as razões da posição contrária da recorrente”.

É verdade que a imparcialidade, na sua vertente positiva, impõe que se tomem em consideração todos os interesses envolvidos. Só que no caso concreto, não está demonstrado que as razões da impugnante não tenham sido valoradas pelo Sr. Secretário de Estado.

A lei não impõe à autoridade decidente que responda explícita e discriminadamente aos argumentos da impugnante e não pode concluir-se, sem mais que, no caso dos autos, pelo simples facto de ser de concordância com a opinião do autor do acto, a decisão releva de uma atitude acrítica, sem racionalidade, de mero seguidismo e sem ponderação das razões da recorrente. Os autos mostram que o Secretário de Estado decidiu só depois de cumprido o contraditório, tendo ao seu dispor, de um lado, os argumentos da impugnante e do outro lado, os do autor do acto, em contraposição com aqueles. Neste contexto, o despacho de concordância consubstancia um juízo autónomo que implica o reconhecimento da justeza das razões do autor do acto e, do mesmo passo, a improcedência dos argumentos da impugnante.

Em suma: ao contrário do decidido no acórdão recorrido, no acto contenciosamente impugnado não se mostram violados os arts.266º nº 2 CRP e 44º nº 1 al. g) do CPA.

3.

Pelo exposto, acordam em revogar o douto acórdão recorrido, negando provimento ao recurso contencioso.

Custas só no TCA e a cargo da recorrente contenciosa.

Taxa de justiça: 200 euros (duzentos euros)

Procuradoria: 100 euros (cem euros)

Lisboa, 28 de Janeiro de 2003.

Polibio Henriques – Relator – Adelino Lopes – António Madureira