III- O Direito
À deliberação do Conselho de Administração do Infarmed – que homologara a lista de classificação dos concorrentes à atribuição e instalação de nova farmácia no lugar de …, na freguesia com o mesmo nome do concelho de … - imputava B… no recurso contencioso diversos vícios, a saber:
- -Violação do art. 10º, nº3, da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro;
- -Violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da justiça e da imparcialidade;
- -Violação dos pontos 3 e 11 do Aviso de abertura do concurso;
- -Desvio de poder;
- -Vício de forma, por falta de audiência prévia.
A sentença em crise, porém, somente analisou o último dos vícios e, porque o achou procedente, anulou o acto impugnado.
Discutia-se, a propósito dele, se, perante tão elevado número de interessados, não haveria que aplicar-se ao caso a dispensa de audiência, nos moldes previstos no art. 103º, nº1, al. c), do CPA.
O julgado sob censura não se deixou impressionar pelo facto de ter havido 3270 concorrentes, uma vez que, em vez de um só concurso, considerou terem sido 204 os avisos de abertura de concursos, todos eles autónomos e individualizados. E, por outro lado, perante um universo de apenas 6 candidatos a este concurso em particular para atribuição de uma farmácia em …, concluiu que a audiência prévia poderia e deveria ter sido observada.
É contra este entendimento que os ora recorrentes jurisdicionais mais se insurgem. Entendendo estarem perante um único “procedimento complexo” culminado com a prática de um “acto-massa”, em razão do padrão numérico presente, achariam que a situação tinha perfeito cabimento no âmbito de previsão do art. 103º, nº1, al. c), do CPA (normativo que dispõe: «Não há lugar a audiência de interessados….Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada»). Proceder de outra maneira, constituiria um desrazoável custo em meios humanos e materiais, portanto, impraticável.
O Infarmed, ao jeito de fundamentação subsidiária, acrescenta a este outro argumento. E diz: ainda que se considere estar perante 204 concursos, sem dificuldades de audiência de cada um dos concorrentes, o que por cautela admite, nem por isso haveria lugar à anulação do acto, porquanto a preterição daquela formalidade terá efeitos invalidantes, por se ter degradado em formalidade não essencial, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos. E isto por o acto ser vinculado, e por ser inequívoco que, face à matéria de facto, sempre haveria de concluir-se que aquela era a única decisão possível.
Pois bem.
A questão essencial que aqui nos ocupa foi já tratada neste STA, nomeadamente pelo próprio acórdão que vem citado pela recorrente particular, sem que, contudo, lhe sirva de algum prestimoso socorro. Na verdade, o que nele é expendido a propósito da “impraticabilidade” referida na alínea c), do nº1, do citado art. 103º do CPA, não serve senão para colocar com precisão a justificação da dispensa da formalidade, em sintonia, aliás, com a posição do Parecer da PGR nº 142/2001, II série, de 10/08/2002. Em tudo o resto, a solução que nele é preconizada vai no sentido oposto ao pugnado pela recorrente, pois segundo o mencionado aresto «…observar a audiência prévia relativamente a 68 interessados não é impraticável, porque não implica um custo desrazoável em meios materiais e humanos, nem introduz perturbação ou complexidade entorpecente na fase decisória do procedimento administrativo» (Ac. do STA de 7/11/2002, Proc. nº 0201/02). Note-se, aliás, no seguinte juízo com que o acórdão pôs termo à disputa: «Atendendo ao tipo de decisão e às questões que, num juízo de prognose, podem ser suscitadas pelos interessados, não é impraticável realizar a audiência de interessados num concurso para atribuição de alvará de instalação de farmácia com 68 candidatos».
Solução semelhante, recorde-se, fora mais recentemente tomada a propósito de Aviso de Concurso publicado na mesma data e integrado naquilo a que as recorrentes chamam de procedimento complexo único para atribuição de farmácias espalhadas um pouco por todo o país.
Foi dito ali, com efeito, que «A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos», e que tal não se verificaria habitualmente neste tipo de concursos, em que a avaliação dos candidatos se faz por apreciação de elementos objectivos suportados documentalmente (Ac. do STA, de 16/10/2006, Proc. nº 361/06-11). E se nos dois concursos então em análise este tribunal concluiu não haver impraticabilidade se apenas eram treze os candidatos num deles (Aviso 7968-BN/2001), e dezanove no outro (Aviso nº 7968-BM/2001), igual solução se impõe na hipótese vertente por identidade de razões, reforçadas agora pela circunstância de apenas serem seis os concorrentes (Aviso nº 7968-AV/2001).
Significa isto que a audiência não podia ter sido dispensada, uma vez que se não se pode considerar “acto de massa” aquele que foi objecto de sindicância.
Em suma, não houve um só procedimento concursal ou um único concurso complexo. Concursos, houve-os tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos de todos eles altera a realidade material. Portanto, se discutimos a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida para ele a formalidade prevista no art. 100º do CPA.
Do mesmo modo, razão não reconheceremos ao Infarmed no outro argumento trazido à liça, concernente ao princípio do aproveitamento do acto.
Como se sabe, no exercício de uma actividade vinculada, em certos casos, o princípio do aproveitamento do acto administrativo pode levar à recusa de efeitos invalidantes a determinada violação de ordem formal, como é, por exemplo, a audiência dos interessados. Contudo, a protecção do acto em tais hipóteses só releva quando em juízo de prognose póstuma for de concluir que a resolução administrativa foi acertada do ponto de vista da legalidade substantiva, o mesmo é dizer, que ela foi a única legalmente possível nas circunstâncias concretas do caso.
Ora, este caso não permite, de modo nenhum, ter por seguro que a solução alcançada na classificação efectuada pelo júri do concurso foi a correcta e única possível, até mesmo do ponto de vista dos pressupostos de facto, na medida em que a recorrente contenciosa, ao invés do que o entendeu o júri, é imperativa ao afirmar na petição inicial - sem que tivesse oportunidade de o demonstrar no procedimento concursal em sede de audiência de interessados – que nem ela (B…) nem a recorrida (A…) residiam no lugar da instalação da farmácia e que as alterações a que esta procedeu não foram mais do que “adaptações” formais para poder declarar a residência que, para tal, tinha interesse em invocar. Falta de requisito que, segundo a recorrente contenciosa, haveria de pender em seu favor, atendendo ao critério de preferência resultante da idade dos concorrentes contemplado no art. 10º, nº3, da Portaria nº 936-A/99, de 22/10.
Esta factualidade, se demonstrada levaria, como é bom de ver, a uma alteração das circunstâncias determinantes da atribuição de maior pontuação à ora recorrente jurisdicional particular. O que vale por dizer que a garantia de um acto administrativo classificativo com as mesmas posições relativas não estava assegurada. E tanto é bastante para o insucesso da invocação do princípio.
Eis por que, sem mais considerandos, se julgam improcedentes as conclusões dos recursos.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas apenas pela recorrente A….
Taxa de justiça: 300 euros.
Procuradoria: 150 euros.
Lisboa, 28 de Novembro de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.
