0469/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da sua utilidade para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos.

II- Tal não se verifica habitualmente nos procedimentos em que a classificação dos candidatos é feita perante elementos objectivos suportados documentalmente, tal como não ocorre num concurso para atribuição de farmácia ao qual se apresentam apenas seis candidatos.

III- Concursos, haverá tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos em todos eles altera a realidade material. Portanto, discutindo-se a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida a formalidade prevista no art. 100º do CPA, por não se estar perante um “acto-massa” que torne dispensável esta formalidade ao abrigo do art. 103º, nº1, al.c), do CPA.

Recurso Jurisdicional nº 469/07-11

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

O Conselho de Administração do Infarmed e A…, recorrem jurisdicionalmente da sentença do TAF de Penafiel que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por B… da deliberação da 1ª recorrente, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes à instalação de nova farmácia no lugar de …, concelho de …, distrito de Braga.

O primeiro concluiu deste modo as suas conclusões de recurso:

«1. A aliás douta sentença recorrida julgou mal ao julgar procedente o alegado vicio de forma por falta de audiência prévia, porquanto, tratando-se de um procedimento de massas, com 3,270 candidatos, enquadrava-se no previsto no artigo 103º, n° 1, alínea c), do CPA, não havendo lugar àquela por ser impraticável a audiência de todos os interessados.

2. Mas mesmo que se entendesse o contrário quanto à audiência dos interessados, a aliás douta sentença recorrida não podia anular os actos impugnados porquanto a preterição da mesma não podia revestir efeitos invalidantes desses actos, atenta a sua degradação em formalidade não essencial».

A recorrente particular, concluiu as suas alegações da seguinte maneira:

«A) O acto do qual se recorre está claramente no âmbito de aplicação da al. c) do n.º 1 do artigo 103º do CPA, nos termos do qual "Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada".

B) Por se tratar de um procedimento complexo, tendo em vista a sua aplicação unitária a todos os 204 concursos abertos no âmbito do Farma 2001, para abertura e instalação de farmácia, em sede do qual se apresentaram 3 270 candidatos, cujas candidaturas foram apreciadas, individualmente, por um único júri, constituído para o efeito, está, de forma clara, contido no âmbito da previsão da al. c) do n.º 1 do artigo 103º do CPA.

C) A deliberação ora impugnada, tomada no âmbito daquele procedimento, consubstancia um “acto de massas", pelo que, sendo impraticável a audiência de todos os interessados, não há lugar a esta, nos termos da disposição mencionada.

D) A impraticabilidade da audiência desencadeia-se a partir do aparecimento de um número de interessados da ordem de grandeza das centenas, caso em que é previsível que as consequências negativas derivadas da realização da formalidade, em termos de onerosidade e dilação, e até a eventualidade de destruição do efeito útil do procedimento, suplantam em larga medida as vantagens que lhe são inerentes, designadamente no tocante à qualidade da decisão administrativa e à segurança jurídica.

E) Esta posição vem sendo acolhida pela jurisprudência e pela doutrina portuguesa.

F) O Conselho de Administração do INFARMED estava, pelas razões descritas, legalmente dispensado de ouvir, em audiência prévia, os demais interessados no concurso, designadamente a aqui Recorrida.

G) Assim sendo, a deliberação impugnada não padece de vício de forma, por preterição da audiência prévia, ao abrigo do disposto no artigo 100º do CPA, por dela estar dispensado o "acto de massas".

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento de ambos os recursos.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«I) Pelo aviso n.º 7968-AV/2001 (2a série), publicado no DR, II Série, n.º 137, de 15 de Junho de 2001 foi aberto "concurso público para instalar uma farmácia no lugar de …, freguesia de …., concelho de …, distrito de Braga" (cf. doc. fls. 11 do Processo Administrativo…).

II) Através da Acta n.º 3, de 6/12/2001, foi elaborada a lista dos candidatos admitidos e excluídos ao concurso, tendo sido admitidos ao concurso 6 candidatos (cf. doc. de fls. 32 a 34 do PA).

III) A lista supra indicada foi tornada pública através do aviso n.º 14 847-AV/2001 (2ª série), publicado no DR, II Série, n.º 283, de 7/12/2001 (cf. doc. de fls. 36 do PA).

IV) Através da acta n.º 5, de 05/09/2002 o júri elaborou a lista de classificação final, que posteriormente fez publicar em DR, II Série, n.º 240, de 17/10/2002, aviso n.º 10683/2002 (2ª série) (cf. doc. de fls. 38 a 40, e fls. 47 do PA que aqui se dão por reproduzidas).

V) Conforme carimbo aposto na referida acta n.º 5, a mesma foi presente à sessão do C.A. em 27/09/2002, e sobre ela recaiu a deliberação aposta no rosto da acta, de "Homologado" (cf. doc. de fls. 38 e 39 do PA).

VI) Da lista de classificação final constam ordenados 6 candidatos, estando a aqui recorrente, classificada em 2º lugar e a contra interessada em 1º lugar».

III- O Direito

À deliberação do Conselho de Administração do Infarmed – que homologara a lista de classificação dos concorrentes à atribuição e instalação de nova farmácia no lugar de …, na freguesia com o mesmo nome do concelho de … - imputava B… no recurso contencioso diversos vícios, a saber:

- Violação do art. 10º, nº3, da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro;

- Violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da justiça e da imparcialidade;

- Violação dos pontos 3 e 11 do Aviso de abertura do concurso;

- Desvio de poder;

- Vício de forma, por falta de audiência prévia.

A sentença em crise, porém, somente analisou o último dos vícios e, porque o achou procedente, anulou o acto impugnado.

Discutia-se, a propósito dele, se, perante tão elevado número de interessados, não haveria que aplicar-se ao caso a dispensa de audiência, nos moldes previstos no art. 103º, nº1, al. c), do CPA.

O julgado sob censura não se deixou impressionar pelo facto de ter havido 3270 concorrentes, uma vez que, em vez de um só concurso, considerou terem sido 204 os avisos de abertura de concursos, todos eles autónomos e individualizados. E, por outro lado, perante um universo de apenas 6 candidatos a este concurso em particular para atribuição de uma farmácia em …, concluiu que a audiência prévia poderia e deveria ter sido observada.

É contra este entendimento que os ora recorrentes jurisdicionais mais se insurgem. Entendendo estarem perante um único “procedimento complexo” culminado com a prática de um “acto-massa”, em razão do padrão numérico presente, achariam que a situação tinha perfeito cabimento no âmbito de previsão do art. 103º, nº1, al. c), do CPA (normativo que dispõe: «Não há lugar a audiência de interessados….Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada»). Proceder de outra maneira, constituiria um desrazoável custo em meios humanos e materiais, portanto, impraticável.

O Infarmed, ao jeito de fundamentação subsidiária, acrescenta a este outro argumento. E diz: ainda que se considere estar perante 204 concursos, sem dificuldades de audiência de cada um dos concorrentes, o que por cautela admite, nem por isso haveria lugar à anulação do acto, porquanto a preterição daquela formalidade terá efeitos invalidantes, por se ter degradado em formalidade não essencial, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos. E isto por o acto ser vinculado, e por ser inequívoco que, face à matéria de facto, sempre haveria de concluir-se que aquela era a única decisão possível.

Pois bem.

A questão essencial que aqui nos ocupa foi já tratada neste STA, nomeadamente pelo próprio acórdão que vem citado pela recorrente particular, sem que, contudo, lhe sirva de algum prestimoso socorro. Na verdade, o que nele é expendido a propósito da “impraticabilidade” referida na alínea c), do nº1, do citado art. 103º do CPA, não serve senão para colocar com precisão a justificação da dispensa da formalidade, em sintonia, aliás, com a posição do Parecer da PGR nº 142/2001, II série, de 10/08/2002. Em tudo o resto, a solução que nele é preconizada vai no sentido oposto ao pugnado pela recorrente, pois segundo o mencionado aresto «…observar a audiência prévia relativamente a 68 interessados não é impraticável, porque não implica um custo desrazoável em meios materiais e humanos, nem introduz perturbação ou complexidade entorpecente na fase decisória do procedimento administrativo» (Ac. do STA de 7/11/2002, Proc. nº 0201/02). Note-se, aliás, no seguinte juízo com que o acórdão pôs termo à disputa: «Atendendo ao tipo de decisão e às questões que, num juízo de prognose, podem ser suscitadas pelos interessados, não é impraticável realizar a audiência de interessados num concurso para atribuição de alvará de instalação de farmácia com 68 candidatos».

Solução semelhante, recorde-se, fora mais recentemente tomada a propósito de Aviso de Concurso publicado na mesma data e integrado naquilo a que as recorrentes chamam de procedimento complexo único para atribuição de farmácias espalhadas um pouco por todo o país.

Foi dito ali, com efeito, que «A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos», e que tal não se verificaria habitualmente neste tipo de concursos, em que a avaliação dos candidatos se faz por apreciação de elementos objectivos suportados documentalmente (Ac. do STA, de 16/10/2006, Proc. nº 361/06-11). E se nos dois concursos então em análise este tribunal concluiu não haver impraticabilidade se apenas eram treze os candidatos num deles (Aviso 7968-BN/2001), e dezanove no outro (Aviso nº 7968-BM/2001), igual solução se impõe na hipótese vertente por identidade de razões, reforçadas agora pela circunstância de apenas serem seis os concorrentes (Aviso nº 7968-AV/2001).

Significa isto que a audiência não podia ter sido dispensada, uma vez que se não se pode considerar “acto de massa” aquele que foi objecto de sindicância.

Em suma, não houve um só procedimento concursal ou um único concurso complexo. Concursos, houve-os tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos de todos eles altera a realidade material. Portanto, se discutimos a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida para ele a formalidade prevista no art. 100º do CPA.

Do mesmo modo, razão não reconheceremos ao Infarmed no outro argumento trazido à liça, concernente ao princípio do aproveitamento do acto.

Como se sabe, no exercício de uma actividade vinculada, em certos casos, o princípio do aproveitamento do acto administrativo pode levar à recusa de efeitos invalidantes a determinada violação de ordem formal, como é, por exemplo, a audiência dos interessados. Contudo, a protecção do acto em tais hipóteses só releva quando em juízo de prognose póstuma for de concluir que a resolução administrativa foi acertada do ponto de vista da legalidade substantiva, o mesmo é dizer, que ela foi a única legalmente possível nas circunstâncias concretas do caso.

Ora, este caso não permite, de modo nenhum, ter por seguro que a solução alcançada na classificação efectuada pelo júri do concurso foi a correcta e única possível, até mesmo do ponto de vista dos pressupostos de facto, na medida em que a recorrente contenciosa, ao invés do que o entendeu o júri, é imperativa ao afirmar na petição inicial - sem que tivesse oportunidade de o demonstrar no procedimento concursal em sede de audiência de interessados – que nem ela (B…) nem a recorrida (A…) residiam no lugar da instalação da farmácia e que as alterações a que esta procedeu não foram mais do que “adaptações” formais para poder declarar a residência que, para tal, tinha interesse em invocar. Falta de requisito que, segundo a recorrente contenciosa, haveria de pender em seu favor, atendendo ao critério de preferência resultante da idade dos concorrentes contemplado no art. 10º, nº3, da Portaria nº 936-A/99, de 22/10.

Esta factualidade, se demonstrada levaria, como é bom de ver, a uma alteração das circunstâncias determinantes da atribuição de maior pontuação à ora recorrente jurisdicional particular. O que vale por dizer que a garantia de um acto administrativo classificativo com as mesmas posições relativas não estava assegurada. E tanto é bastante para o insucesso da invocação do princípio.

Eis por que, sem mais considerandos, se julgam improcedentes as conclusões dos recursos.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas apenas pela recorrente A….

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 28 de Novembro de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.